規(guī)定合同成立規(guī)章制度地意義

1、實(shí)用文檔論合同成立制度一、合同成立制度的產(chǎn)生與制度價(jià)值（一）合同成立制度的產(chǎn)生與發(fā)展1、產(chǎn)生合同成立制度并非與合同制度同時(shí)產(chǎn)生的。在民法制度發(fā)達(dá)的古羅馬，盡管查士丁尼法學(xué)總論將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定” ，但事實(shí)上，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時(shí)客觀上需要而且當(dāng)事人只能通過即時(shí)的交付來完成彼此所有權(quán)的讓渡。 因而“雙方意思表示一致” 并不能產(chǎn)生法律的拘束力。 而且雙方當(dāng)事人合意的完成也只能從當(dāng)事人的實(shí)際對(duì)待履行中推斷出來， 不存在當(dāng)事人在完成合意后如何履行的問題。此時(shí)討論合同的成立沒有實(shí)際價(jià)值。隨著羅馬法的發(fā)展， 交易形式

2、逐漸從最初的合意與履行合一逐漸發(fā)展到擺脫對(duì)莊嚴(yán)的形式的依附， 再到后來將合意從讓與中分離出來。 合同形式不再是合同成立的要件。 此時(shí)的交易形式突出地表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯。自此，合意與合同履行行為逐漸分離開來，形式在合同中的地位日趨衰落。當(dāng)?shù)聡?guó)與法國(guó)在繼受羅馬法時(shí)， 隨著個(gè)人主義思潮的勃興， 交易行為中的合意的地位更加凸顯，此時(shí)當(dāng)事人間的意思自治必須得到尊重；另一方面，現(xiàn)代交易要求合意的完成與其實(shí)際的履行在時(shí)空上分離，這就需要法律對(duì)合意賦予法律拘束力。合同成立制度得以產(chǎn)生。尹飛合同成立與生效區(qū)分的再討論李力合同成立與生效之法學(xué)新視野，載于法學(xué)家2003 年第 3 期，第 116 頁。，載于中

3、央杭州市委黨校學(xué)報(bào)2006 年第 1 期，第93 頁。大全實(shí)用文檔2、我國(guó)現(xiàn)狀對(duì)于合同的成立與合同的生效之間的關(guān)系，學(xué)者們持有不同的意見，分為統(tǒng)一論和分離論。 統(tǒng)一論認(rèn)為二者沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。合同是一種民事法律行為，具有合法性，非法合同不屬于合同。合同的成立是為合法成立，自成立時(shí)起合同生效；其依據(jù)主要在于合同法第44條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效” 。分離論認(rèn)為二者是內(nèi)涵不同的兩個(gè)概念， 合同的生效是國(guó)家通過法律來評(píng)價(jià)合同的表現(xiàn)， 成立的合同只有符合法律的要求才會(huì)生效， 這是不同層次和范疇的問題。然而，首先，第 44 條的規(guī)定只是指導(dǎo)性的規(guī)范，并非定義性的規(guī)范，合同時(shí)“依法成立的合同” 的上

4、位概念，亦即并非所有的合同都為合法的，成立時(shí)即生效。其次， 合同法分別于第二章與第三章規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力將受到影響， 當(dāng)事人可以撤銷合同或主張合同無效，但不影響合同的成立。再次，民法通則第62 條：“附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”的規(guī)定，是為成立與生效分離的證明。最后，學(xué)者們也普遍采分離說，表現(xiàn)在，在眾多的教科書明確將合同的成立與合同的生效區(qū)別講解，強(qiáng)調(diào)成立是生效的前提。因而，綜上，我國(guó)持合同成立與合同生效分離說。在我國(guó)存在合同成立制度。（二）合同成立制度的價(jià)值李力合同成立與生效之法學(xué)新視野，載于中央杭州市委黨校學(xué)報(bào)2006

5、年第 1 期，第 94 頁。大全實(shí)用文檔意思自治原則作為傳統(tǒng)民法的基本原則之一， 其與崇尚平等自由理性的法律文化氛圍息息相關(guān)。 人生而平等，每個(gè)人都有權(quán)決定自己的行為，都有自由決定自己的事務(wù)， 都有相應(yīng)的理性思維處理與自身相關(guān)的問題，這是人人都擁有的權(quán)利， 是任何人任何外力都無法剝奪的權(quán)利。意思自治原則在各種制度上均有表現(xiàn)， 如所有權(quán)自由等等， 然而最為典范的是合同自由。 合同的自由作為一種價(jià)值判斷是貫穿合同法始終的第一性原則。 盡管在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治發(fā)展的不同階段， 法律賦予個(gè)人的意思自治程度有所差別， 但是契約自由始終是合同法的靈魂所在，是合同法固有的理念。合同成立制度產(chǎn)生之初便是以合意

6、地位的凸顯為基礎(chǔ)， 可以說合同成立制度的核心是當(dāng)事人間的合意， 合意是當(dāng)事人意思的合致， 原則上只要存在合意，合同即為成立。其體現(xiàn)了充分尊重當(dāng)事人的意思自治，保障當(dāng)事人的契約自由。其是私法自治的重要實(shí)現(xiàn)方式。二、合同成立的涵義與要件（一）合同成立的涵義合同成立是指合同關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)存在，合同內(nèi)容已經(jīng)固定， 締約階段已經(jīng)完成的一種合同狀態(tài)。 因當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致而使合同成立， 此時(shí)合同具備了其應(yīng)當(dāng)具備的組成要素。對(duì)此概念的理解如下：首先，合同成立是一種事實(shí)判斷，而非法律判斷，只要具有合同的組成要件， 合同即為存在。不考慮組成要件的合法性。 其次，章正璋對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法合同成立與生效范式

7、的反思，載于學(xué)術(shù)界2013 年第 1 期，第 140 頁。大全實(shí)用文檔合同是通過當(dāng)事人對(duì)合同的主要、 基本內(nèi)容意思表示一致而成立。 當(dāng)事人的合意是判斷合同成立與否的關(guān)鍵。再次，合同是民事行為，中性，可能合法，也可能不合法，有依法成立的合同，也有非依法成立的合同。合同成立只是合同生效的前提，必要條件，而非充分條件。（二）合同成立的要件1、因合同成立的核心是當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容意思表示一致，使得合同得以存在。 合同成立要件不同于合同生效要件，前者具有法定性，由法律統(tǒng)一規(guī)定，當(dāng)事人不可作另外的約定。因而合同成立的一般要件為：第一，存在雙方或多方的當(dāng)事人；第二，當(dāng)事人意思表示一致；第三，存在標(biāo)的，即

8、合同主要內(nèi)容。此外，一些特殊的合同還存在特殊的成立要件。 如要物合同必須有物的交付合同才成立。要式合同需完成特定的方式始成立。之所以采上述觀點(diǎn)的理由：首先，疇。當(dāng)一個(gè)合同具備了應(yīng)當(dāng)具備的組成要素時(shí)，合同即為成立。 因而，只考察合同組成要件的存否而判斷合同成立否，只是形式判斷，而不作實(shí)質(zhì)的判斷，不考察合同的合法否及可操作否。因而，關(guān)于當(dāng)事人的行為能力的要求、 意思表示真實(shí)的要求、 合同內(nèi)容合法的要求等都不應(yīng)作為合同的成立要件。 其次，合同成立制度的根本價(jià)值在于保障契約自由、意思自治， 實(shí)現(xiàn)私法自治，因而其要做的是盡可能使合同成立。至于交易的安全、 相對(duì)人利益的保護(hù)交由合同生效制度來實(shí)現(xiàn)。合同成立

9、制度只要完成自己的使命即可。 因而其要件需是一般趙旭東論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效李曉路也論合同的成立、有效和生效與趙旭東先生商榷，載于中國(guó)法學(xué) 2000 年第 1 期，第 83 頁。，載于四川省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)2001 年第 1 期，第 6 頁。大全實(shí)用文檔情況下都能滿足，不需額外的負(fù)擔(dān)，所有要式可以為合同成立的合同。2、關(guān)于合同成立是否需具備要約和承諾的階段，有學(xué)者認(rèn)為合同成立從形式上應(yīng)具備此要件，因?yàn)楹贤ǖ谑龡l規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 ”筆者認(rèn)為，合同的成立不需明確要求形式上需具備要約和承諾的階段。理由是：第一，要約和承諾是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合意的主要

10、方式， 甚至唯一方式， 而要約和承諾最終實(shí)現(xiàn)的也是意思的合致。 “當(dāng)事人合意”的要件足夠包含之，不需另作要求。第二，一般作此要件要求的學(xué)者，在合同成立的其他要件中沒有“當(dāng)事人合意”的要件，代之以“當(dāng)事人意思表示”的要件。三、合同成立的現(xiàn)實(shí)意義（一）合同成立是合同生效的前提條件， 只有合同成立后才有必要討論合同生效否。合同成立的這一意義為學(xué)者們所公認(rèn)。可以說，此處合同的成立是合同生效的必要條件， 可以將其歸入合同生效的要件之中，不足以說明合同成立的獨(dú)立價(jià)值。 其獨(dú)立價(jià)值依賴于單純成立的合同具有怎樣的效力？即成立而尚未生效的合同是否具有約束力？具有怎樣的約束力？（二）合同成立的效力1、學(xué)界觀點(diǎn)對(duì)于

11、依法成立但未生效合同的效力問題，目前學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種，合同成立無法律約束力說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的成立使當(dāng)事人訂立合同的目的明確化， 當(dāng)事人關(guān)于彼此權(quán)利義務(wù)的約定得以明確，雙方的意思表示達(dá)成一致， 但尚未產(chǎn)生法律約束力。 第二種，大全實(shí)用文檔合同的約束力與效力區(qū)別說。其認(rèn)為，合同的約束力與合同的效力是不同的概念。前者是指除當(dāng)事人同意外或有解除原因外，不容一方任意反悔請(qǐng)求解約，無故撤銷。后者指，基于合同而生的權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受合同之拘束，不能由一方任意撤銷。 第三種，合同的有效和生效區(qū)別說，其認(rèn)為，依法成立的合同是有效的合同，而有效的合同未必是已經(jīng)生效的合同。 依法成立但尚未生效的合

12、同對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力，但此時(shí)并不意味著合同對(duì)當(dāng)事人具有完整的、 全部的法律約束力，其僅具有合同完整的三個(gè)方面的法律約束力中的兩個(gè)： 不得擅自變更或解除合同，須完成合同生效前前的通知、協(xié)助、報(bào)批、登記等合同隱含的義務(wù)。第四種，合同的廣義效力與狹義效力區(qū)別說。其認(rèn)為，廣義的合同效力指合同對(duì)當(dāng)事人的一般拘束力， 狹義的合同效力又稱履行效力， 僅指合同約定的具體權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。 合同成立產(chǎn)生一般的法律拘束力，合同生效產(chǎn)生狹義的法律拘束力。2、合同的效力此處需對(duì)合同的效力予以闡明。 合同的效力分為社會(huì)約束力和法律約束力，此處主要討論的是合同的法律效力。 合同的法律效力是一個(gè)較為廣泛的概念， 系指因合

13、同而發(fā)生的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 是針對(duì)法律的強(qiáng)制性而言的， 即法律以其強(qiáng)制力迫使合同當(dāng)事人必須按照其相互之間的約定完成一定的行為，否則將受到一定程度的不利益。 合同的法律效力也不僅限于依法有效的合同， 無效和可撤銷合同也具有一定的法律效力，也存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也要追究一定的法律責(zé)趙曉光也談合同的成立及效力問題 ，載于前沿 2007 年第 9 期，第 166 頁。盛蔚合同成立與生效之檢討 ， 2002 年中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文，第18 頁。大全實(shí)用文檔任。合同的法律效力是一個(gè)有由不同層次效力所構(gòu)成的有機(jī)整體。不同層次效力之間是前后相繼，范圍由小到大、力度由弱到強(qiáng)、內(nèi)容由一般到具

14、體的關(guān)系。 具有最完整法律約束力的合同是依法成立且已經(jīng)生效的合同，法律約束力的范圍包括三個(gè)層次：第一，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同；第二，按法定或約定履行合同生效前的等待、協(xié)助、報(bào)批、登記等合同隱含義務(wù)；第三，履行特定合同中當(dāng)事人的具體義務(wù)。其中第一層次和第二層次的法律約束力，可以稱為合同的一般法律約束力，這個(gè)層次上的當(dāng)事人的義務(wù)不是直接體現(xiàn)合同目的的特定的合同義務(wù)。第三層次的法律約束力可稱為合同的特別法律約束力，當(dāng)事人的義務(wù)是特定合同中的特定義務(wù)。 一般法律約束力與特別法律約束力在層次上是遞進(jìn)關(guān)系，具有特別法律拘束力的合同當(dāng)然具有一般般合同拘束力，而具有一般法律拘束力的合同并不一定具有特別法

15、律拘束力。3、合同成立的效力（ 1）依據(jù)上述關(guān)于合同效力的論述，合同從成立時(shí)起，具有法律約束力，是無可懷疑的法律判斷。 以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)該具有法律的約束力，否則合同的成立將毫無意義。此處，依法成立但尚未生效的合同具有合同的一般法律約束力，即，第一，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同； 第二，按法定或約定履行合同生效前的等待、協(xié)助、報(bào)批、登記等合同隱含義務(wù)。在此期間，成立的合同對(duì)當(dāng)事人的拘束力既包括不作為的義務(wù)， 也包括某些情形下的作為義趙曉光略論合同約束力的層次性，載于渤海大學(xué)學(xué)報(bào)2006 年第 3 期，第 58 頁。大全實(shí)用文檔務(wù)。違反這些義務(wù)，使得合同不能生效，當(dāng)事人一般需

16、要承擔(dān)締約過失責(zé)任，對(duì)因其過錯(cuò)而致使合同不生效， 同時(shí)相對(duì)人因之受有損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有義務(wù)，有責(zé)任是合同成立的法律效力的充分體現(xiàn)。（ 2）針對(duì)未生效的不同原因， 合同此時(shí)的法律效力也是五花八門的。無效合同按理說是成立的是具有一定的法律約束力的， 但由于這是法律意志最嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)， 法律規(guī)定其無效溯及到成立之始， 以法律的強(qiáng)制性規(guī)定否認(rèn)了合同最一般的法律約束力。 可撤銷合同由于意思表示的瑕疵，使當(dāng)事人不得任意撤銷或變更的法律約束力轉(zhuǎn)化為一方當(dāng)事人擁有撤銷權(quán)的法律效力， 并將是否發(fā)生當(dāng)事人效果意思之法律效力的權(quán)利賦予撤銷權(quán)人。 而效力未定的合同則是當(dāng)事人行為能力欠缺使合同尚未生效，合同所產(chǎn)生的法

17、律效力是一方當(dāng)事人享有追認(rèn)權(quán)，由其決定效果意思之法律效力的產(chǎn)生與否。 附條件合同附期限合同在成立之始具有一般的法律約束力當(dāng)事人不得隨便撤銷更改合意， 除非取決于條件期限的法律效力是這種一般的法律約束力， 同時(shí)附款制度又賦予當(dāng)事人以意定條件期限暫停效果意思法律效力的權(quán)利?？尚惺菇獬龣?quán)的合同則屬于另外一種情況。 合同成立之初是符合生效要件的，合同的效果意思之法律效力是發(fā)生的， 只是由于法定或一定的事由合同的解除權(quán)人享有終止效果意思法律約束力的權(quán)利， 但并不享有解除合同全部法律約束力的權(quán)利。4、合同不成立與合同無效的區(qū)別合同成立制度的另一重要現(xiàn)實(shí)意義在于區(qū)分合同不成立與合同無效， 盛蔚合同成立與生效

18、之檢討 ， 2002 年中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文，第1920 頁。大全實(shí)用文檔及其引發(fā)的相關(guān)法律問題。 合同不成立是指當(dāng)事人沒有就合同的主要條款形成合意。關(guān)于因重大誤解而作出的合意，仍視為合同成立，因?yàn)橐呀?jīng)存在合意， 并不需考察合意是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思。合同無效是指合同已經(jīng)成立，但因不符合生效要件，法律對(duì)之予以否定。一般其多是違反法律或公共利益。兩者的概念不同，對(duì)其進(jìn)行區(qū)別，正確處理其相應(yīng)的問題具有重要意義。二者的區(qū)別在于，第一，依其性質(zhì)合同不成立是指當(dāng)事人就合同的內(nèi)容沒有達(dá)成合意，而非因合同的內(nèi)容違法或損壞公共利益、當(dāng)事人不合格等原因。不成立的合同，如果當(dāng)事人對(duì)之主動(dòng)履行、實(shí)施

19、了，對(duì)方接受之，則原來不成立的合同成立，因?yàn)殡p方的實(shí)際行為表明其實(shí)質(zhì)上達(dá)成了合意。而無效合同不得履行，已經(jīng)履行將被要求恢復(fù)原狀， 更不會(huì)因履行而使原來無效的合同的性質(zhì)發(fā)生改變。第二，對(duì)于不成立的合同，如果當(dāng)事人沒有主張合同的不成立， 則法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得主動(dòng)確認(rèn)合同不成立。當(dāng)事人可以自愿接受未成立的合同的約束。而對(duì)于合同的無效， 法院與仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)干涉，裁判合同無效。第三，關(guān)于法律后果不同，合同不成立與合同無效， 在因一方過錯(cuò)而導(dǎo)致時(shí)， 且另一方因之受有損失，都會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。然而，合同不成立的責(zé)任只限于民事責(zé)任，而合同無效可能還需承擔(dān)行政責(zé)任、甚至刑事責(zé)任，因其往往結(jié)語合同生效與否固然十分重要，無論當(dāng)事人還是司法者都應(yīng)關(guān)注之，然王利明試論合同的成立與生效，載于現(xiàn)代法學(xué)1996 年第 6 期，第 4