從近代民法到現(xiàn)代民法(一)

1、從近代民法到現(xiàn)代民法 (一)目次一、引言（一）契約法（二）侵權(quán)行為法（三）小結(jié)二、近化民法（一）引言（二）作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷（三）近代民法的理念 形式正義（四）近代民法的價值取向法的安定性（五）近代民法模式（六）近代民法的法學(xué)思潮概念法學(xué)三、現(xiàn)代民法（一）引言（二）平等性與互換性的喪失（三）現(xiàn)代民法的理念 實(shí)質(zhì)正義（四）現(xiàn)代民法的價值取向社會妥當(dāng)性（五）現(xiàn)代民法模式（六）現(xiàn)代民法的法學(xué)思潮四、現(xiàn)代民法面臨的難題五、結(jié)語一、引言今天我們處在世紀(jì)之交， 20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21 世紀(jì)民法的時候，應(yīng)當(dāng)對我們所走過的 20 世紀(jì)作一個回顧，對

2、20 世紀(jì)民法作一個回顧。當(dāng)我們回顧20 世紀(jì)民法，就會發(fā)現(xiàn)在民法的各個重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂 “危機(jī) ”、“死亡 ”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。（一）契約法1970 年 4 月美國著名教授格蘭特 吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個講演，題目叫做 “契約的死亡 ”，然后將講演稿整理出版， 這就是使世界法學(xué)界震驚的契約的死亡一書。這本書的開頭寫道： “有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的 ”*2。1941 年德國學(xué)者豪普特 (Haunt)發(fā)表了一篇論文 論事實(shí)契約關(guān)系，產(chǎn)生了很大的震動。到了

3、 1956 年德國最高法院在一個停車場收費(fèi)案判決中， 竟然采納 “事實(shí)契約關(guān)系 ”理論作為判決依據(jù)。 對此，德國著名民法學(xué)者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈。 契約的死亡出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國后于 1990 年出版了一本書，名為契約的再生 ，引起法學(xué)界極大轟動。 契約的再生的開頭就這樣寫道： “最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、 危機(jī)、死亡 ”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。 有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故 ”。

4、*3（二）侵權(quán)行為法本世紀(jì)以來，侵權(quán)行為法的危機(jī)的說法頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)者的著作中。美國加州大學(xué)著名侵權(quán)法教授弗萊明指出：“侵權(quán)法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學(xué)的比較法教授杰洛維茲Jolowicz 說： “侵權(quán)法正面臨著危機(jī)”。瑞典的侵權(quán)法教授喬根遜Jongensen也說： “侵權(quán)法已經(jīng)沒落 ”。為什么學(xué)者們熱衷于談?wù)撉謾?quán)法的危機(jī)，這是因?yàn)檫M(jìn)入20 世紀(jì)后，各發(fā)達(dá)國家在侵權(quán)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的過失責(zé)任原則逐漸為無過失責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任所取代。特別是在因缺陷產(chǎn)品造成人身損害的損害賠償方面。美國在 60 年代初，由法院判例創(chuàng)立了嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任。按照嚴(yán)格責(zé)任，只要產(chǎn)品存在對人身和財(cái)產(chǎn)的不合理

5、危險，就構(gòu)成缺陷，因缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)損害，就要由生產(chǎn)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于不考慮生產(chǎn)者對缺陷之發(fā)生是否有過失，因此有利于保護(hù)受害的消費(fèi)者。1985 年歐共體通過關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的85/374 號指令，要求成員國按照指令規(guī)定的原則修改國內(nèi)法，對缺陷產(chǎn)品致?lián)p實(shí)行無過失責(zé)任。1986 年我國公布了民法通則，民法通則第122 條參考了美國的嚴(yán)格責(zé)任和歐共體指令，對缺陷產(chǎn)品致?lián)p規(guī)定了無過失責(zé)任。1993 年我國公布了產(chǎn)品質(zhì)量法，其中第四章關(guān)于缺陷產(chǎn)品致?lián)p的無過失責(zé)任有詳細(xì)的規(guī)定，例如關(guān)于缺陷的定義規(guī)定為對人身和財(cái)產(chǎn)的不合理危險，就是采納了美國侵權(quán)法第二次重述402A 條關(guān)于缺陷的定義。 值得

6、注意的是我們的鄰國日本，直到1994 年才通過制造物責(zé)任法，對產(chǎn)品缺陷致?lián)p規(guī)定了無過失責(zé)任。 我們知道日本早在50 年代就發(fā)生了嚴(yán)重的產(chǎn)品缺陷致?lián)p案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一萬多人受害，其中一百多人死亡。但日本企業(yè)界的勢力非常強(qiáng)大，對無過失責(zé)任采取了強(qiáng)硬的反對立場。而政府深受企業(yè)界的影響，以致學(xué)術(shù)界和律師界提出的無過失責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法案長期被擱置。直到進(jìn)入 90 年代，幾乎整個歐洲、俄羅斯、亞洲的中國、菲律賓及澳大利亞等都通過了無過失責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法之后，日本企業(yè)界才轉(zhuǎn)變了立場，日本制造物責(zé)任法才于 1994 年獲得通過。被稱為立法時間最長（從第一個草案提出到法律獲得通過經(jīng)過了整整 20 年），法律內(nèi)容最短（僅有 6 個條文）的法律?，F(xiàn)在可以說世界大部分國家的產(chǎn)品責(zé)任法都實(shí)行了無過失責(zé)任原則。更有甚者，是 1972 年新西蘭頒布意外事故補(bǔ)償法 。被稱為人類立法史上空前的創(chuàng)舉。 按照該法，在新西蘭領(lǐng)域之內(nèi)的任何人，無論是因交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p、醫(yī)療事故或者其他意外事故遭受損害，都可以從國家設(shè)立的意外事故補(bǔ)償委員會獲得一筆補(bǔ)償金。無須向法院起訴，也無須適用侵權(quán)行為法， 當(dāng)然更談不到過失責(zé)任原則。這難道不是一個重大的變革嗎？該法頒布之后不久，英國成立了一個以皮爾遜勛爵為首的皇家委員會，其任務(wù)是審查英國的侵權(quán)行為法制并提出立法建議。該