《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響

1、?侵權(quán)責任法?對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響論文提要：近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面開展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權(quán)意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?確立了醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒置之后，醫(yī)療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在?侵權(quán)責任法?實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的?侵權(quán)責任法?用專章來解決醫(yī)療糾紛。本文結(jié)合?侵權(quán)責任法?的規(guī)定，談談?侵權(quán)責任法?對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。

2、全文共計6900余字。以下正文：近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面開展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權(quán)意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?確立了醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒置之后，醫(yī)療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在?侵權(quán)責任法?實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的?侵權(quán)責任法?用專章來解決醫(yī)療糾紛。筆者結(jié)合?侵權(quán)責任法?的規(guī)定，談談?侵權(quán)責任法?對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。一、?侵權(quán)責任法?實施之

3、前醫(yī)療損害賠償案件歸責原那么為過錯推定原那么，一律實行舉證責任倒置。歸責原那么是確定責任歸屬的標準和依據(jù)，一定的歸責原那么直接決定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的分配、免責條件及范圍、責任的形態(tài)和損害賠償?shù)姆秶Ｔ?侵權(quán)責任法?公布之前，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據(jù)是?民法通那么?及其相關(guān)司法解釋、?醫(yī)療事故處理條例?和最高人民法院?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?。醫(yī)療損害賠償案件的歸責原那么，就表達在這些法律法規(guī)及司法解釋中。1、?民法通那么?的相關(guān)規(guī)定?民法通那么?對醫(yī)療損害責任沒有作出專門的規(guī)定，根據(jù)?民法通那么?第一百零六條第三款 “沒有過錯，但法律規(guī)定應當承當民事責

4、任的，應當承當民事責任。的規(guī)定，侵權(quán)責任僅在法律有明確規(guī)定的情況下適用無過錯責任原那么，因此，在?民法通那么?體系下，醫(yī)療損害責任應當適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承當民事責任。的規(guī)定，采用過錯責任原那么。2、?醫(yī)療事故處理條例?的相關(guān)規(guī)定?醫(yī)療事故處理條例?第二條規(guī)定“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理標準、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。?醫(yī)療事故處理條例?第二條，一方面規(guī)定了醫(yī)療損害責任采過錯責任原那么，另一方面規(guī)定了過錯認定的客觀標準。?醫(yī)療事故

5、處理條例?第四十九條第二款規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承當賠償責任，但醫(yī)療行為是一種民事行為，醫(yī)療機構(gòu)在從事診療活動的時候，不但要遵循診療護理標準，還應遵守民事活動標準。依據(jù)我國?中華人民共和國立法法?的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。作為規(guī)定我國民法根本制度的?民法通那么?，其法律效力高于?醫(yī)療事故處理條例?。在審理案件中涉及民事法律根本原那么時，法院應適用效力高的?民法通那么?。?民法通那么?第一百零六條第二款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承當民事責任。，故民事責任的承當以過錯侵權(quán)造成損害為前提，并不以是否構(gòu)成醫(yī)療事故為承當

6、民事責任前提。經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療行為，并不排除該醫(yī)療行為存在過錯以及因醫(yī)療行為造成患者人身損害。因此，即使不構(gòu)成醫(yī)療事故，但如果存在醫(yī)療損害且醫(yī)療機構(gòu)確有過錯，侵害人還是應當承當損害賠償責任。因此，在司法實務中，對于經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但法院認為構(gòu)成侵權(quán)行為的行為，法院亦判決醫(yī)療機構(gòu)承當損害賠償責任。在處理此類案件時，法院采用的同樣是過錯歸責原那么。3、?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?的相關(guān)規(guī)定?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第四條第一款第八項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯承當舉證責任。該項規(guī)定，確立了現(xiàn)行法上醫(yī)療損害責任采過錯推定原那

7、么的做法。綜合上述規(guī)定，?侵權(quán)責任法?實施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責原那么為過錯推定原那么，在舉證責任的分配上，適用的是舉證責任倒置的規(guī)那么，即由醫(yī)院來證明其不存在過錯。?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?的制定，極大地促進了對患者權(quán)益的保護，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中適用舉證責任倒置，對患方權(quán)益保護做了一定的傾斜。但是，在適用?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?以來，舉證責任倒置條款帶來了兩個負面后果，一是局部患者沒有損害也告醫(yī)院，增加了許多訴訟案件；二是給醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員造成了巨大的責任和負擔，許多醫(yī)務人員不得不采取“非常規(guī)方法來保護自己，即在診療活動中多做檢查，留下證據(jù)保護自己，在一定程度上導致了

8、過度醫(yī)療越來越嚴重，看病也越來越貴。由于舉證責任的分配在很大程度上決定了一個案件的訴訟結(jié)果。因此，?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?出臺至今，因醫(yī)療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒置而引發(fā)的爭議從未間斷，直至2009年12月26日?侵權(quán)責任法?的正式出臺。二、?侵權(quán)責任法?實施之后醫(yī)療損害賠償案件歸責原那么是過錯責任原那么，實行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯推定原那么，實行舉證責任倒置。為了平衡醫(yī)患關(guān)系，促進醫(yī)療事業(yè)開展，?侵權(quán)責任法?用專章來解決醫(yī)療糾紛。根據(jù)?侵權(quán)責任法?第七章醫(yī)療損害責任的規(guī)定，醫(yī)療損害責任可分為醫(yī)療技術(shù)損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任三種根本類型，由此導致

9、了醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任的變化。1、醫(yī)療技術(shù)損害責任，適用過錯責任原那么，受害人承當舉證責任；特殊情況下采用過錯推定原那么，醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒置。醫(yī)療技術(shù)損害責任，適用過錯責任原那么，有過失那么承當民事責任，沒過失那么不承當民事責任。根據(jù)?侵權(quán)責任法?第五十四條、第五十七條之規(guī)定，醫(yī)療技術(shù)損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員存在技術(shù)上的過失，在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行、病情開展過程的追蹤、術(shù)后照顧等醫(yī)療行為中，采取了不符合當時醫(yī)療水平的技術(shù)措施，導致了患者的人身損害，醫(yī)療機構(gòu)依法應當承當賠償責任。醫(yī)療技術(shù)損害責任有四個構(gòu)成要件，1、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員存在技術(shù)過失；2、

10、實施了醫(yī)療違法行為；3、受害人出現(xiàn)了人身損害；4、醫(yī)療違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。在?侵權(quán)責任法?公布之前，根據(jù)?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第四條第一款第八項的規(guī)定，如果醫(yī)療機構(gòu)不能證明自己沒有過錯，法院將推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)將承當不利的訴訟后果。而按照?侵權(quán)責任法?第五十四條的規(guī)定，情況那么發(fā)生了改變，即醫(yī)療機構(gòu)不需要主動去證明自己沒有過錯，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系，還要證明醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員具有醫(yī)療技術(shù)過失。如果患者一方不能證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯，那就應認定醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯，那么患者一方將承當不利的訴訟后果。在?侵權(quán)責任法?

11、生效之后，與醫(yī)療損害賠償糾紛案件相關(guān)的法官、律師和當事人首先就需要面臨這樣一個觀念上的改變。另外，由于醫(yī)療機構(gòu)具有專業(yè)知識和技術(shù)手段，掌握較多的證據(jù)材料，而患者處于相對弱勢的地位，為了平衡醫(yī)患雙方的利益，?侵權(quán)責任法?第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯責任原那么。?侵權(quán)責任法?五十八條實施的是過錯推定原那么，適用的前提是患方需證明醫(yī)療機構(gòu)過錯的存在。但醫(yī)療機構(gòu)應否因“過錯成立，而直接承當賠償責任，病患和醫(yī)療機構(gòu)哪方應為過錯與損害后果之間是否存有的因果關(guān)系承當舉證責任，在實踐中有如下不同觀點，一種觀點認為，病患不需再為因果關(guān)系承當舉證責任，既“過錯已被推定成立，醫(yī)療機構(gòu)就應承當賠償責任，否

12、那么?侵權(quán)責任法?五十八條所規(guī)定的內(nèi)容沒有意義；另一種觀點認為，既“過錯已被推定成立，就應由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為無過錯及過錯與損害結(jié)果間不存在因果關(guān)系舉證，之后再決定醫(yī)療機構(gòu)是否擔責；還有一種觀點認為，推定過錯成立，并不代表可以因此擔責，且過錯成立不代表因果關(guān)系存在，醫(yī)療機構(gòu)應否擔責，應取決于因果關(guān)系是否成立，病患應承當過錯與受損后果間存有因果關(guān)系的舉證責任。筆者同意第三種觀點，理由為，審理醫(yī)療損害賠償案件，必須確認四個侵權(quán)事實，即違法行為、損害后果、存在過錯及因果關(guān)系。其中，醫(yī)療機構(gòu)的過錯存在及因果關(guān)系，是醫(yī)療機構(gòu)承當責任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在?侵權(quán)責任法?沒有明確規(guī)定醫(yī)療損害賠

13、償訴訟是否實行舉證倒置及沒有明確因果關(guān)系應由醫(yī)患哪方證明的情況下，醫(yī)療損害賠償案件應遵循“誰主張，誰舉證一般舉證責任原那么進行舉證。因此，就病患而言，即便醫(yī)療機構(gòu)被推定過錯成立，但此推定過錯只是代表病患不再需要舉證醫(yī)療機構(gòu)有過錯，不等于醫(yī)療機構(gòu)必然要承當賠償責任。病患仍需就醫(yī)療過錯與病患損害后果之間存在因果關(guān)系承當證明責任，只有在過錯的根底上同時證明了因果關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)才能承當賠償責任。如果患者不能證明推定的過錯與其損害后果存在因果關(guān)系，或者醫(yī)療機構(gòu)能夠證明推定的過錯不存在，或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)的行為仍然不能構(gòu)成侵權(quán)，而不需要承當醫(yī)療損害賠償責任。就舉證責任的分

14、配，因果關(guān)系的舉證責任應分配到病患一方，而在推定過錯成立的情況下，醫(yī)療機構(gòu)如否認推定過錯不存在，應負有證明推定過錯不存在、或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關(guān)系的舉證責任。?侵權(quán)責任法?第五十八條規(guī)定的這種推定過錯，在訴訟中實際上表達為舉證責任的倒置，與?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第四條第一款第八項規(guī)定的舉證責任倒置有很大的不同。?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?的規(guī)定是從“醫(yī)療損害直接推定醫(yī)療機構(gòu)的“過錯，而從?侵權(quán)責任法?的規(guī)定來看，患者一方不僅要證明存在醫(yī)療損害，還要證明醫(yī)療機構(gòu)存在“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療標準的規(guī)定等三種情形之一，才能推定醫(yī)療機構(gòu)的“過錯，雖然過

15、錯的推定依然適用舉證責任倒置，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯推定。因此，在適用?侵權(quán)責任法?第五十八條時還需要注意以下問題：第一、根據(jù)本條規(guī)定，有法定三種情形之一的，推定醫(yī)務人員有過錯。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯的存在。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當這些情形能夠被證實后，過錯的推定自然是非常容易的事。第二、根據(jù)本條第二項規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中必須提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，否那么將被推定過錯的存在。因此，在?侵權(quán)責任法?生效之后，醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中必須主動向法院提供完整的病歷，以防止對其產(chǎn)生不利的后果。第三、根據(jù)本條第四項規(guī)定，醫(yī)

16、療機構(gòu)不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當事人就醫(yī)學文書的真實性和完整性發(fā)生爭議，比方就病歷中記載的事項及簽名的真實性發(fā)生爭議。此時，除非屬于顯而易見的情況，否那么，法官一般需要借助鑒定來判斷真?zhèn)?。同樣，由于本條第一項的規(guī)定，雙方當事人在訴訟中可能會就病歷資料的內(nèi)容發(fā)生爭議，即根據(jù)病歷的記載來判定醫(yī)療機構(gòu)是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療標準的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否那么，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動問題。?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第二十五條第二款規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的

17、期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承當舉證不能的法律后果。在?侵權(quán)責任法?實施之后，由于?侵權(quán)責任法?沒有明確規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)訴訟是否仍實行舉證責任倒置的規(guī)那么，因此，是患者還是醫(yī)療機構(gòu)對需要鑒定的事項負有舉證責任，成為一個需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規(guī)定看，是哪一方當事人對于本條規(guī)定的三種情形負有舉證責任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當事人對鑒定的提起負有義務？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權(quán)委托鑒定？如果法院主動依職權(quán)委托鑒定，那么應該由誰負擔鑒定費的預交呢？這

18、些問題的存在，都需要最高人民法院作出進一步的司法解釋。在司法解釋尚未出臺之前，我們認為，依據(jù)?侵權(quán)責任法?五十四條的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償訴訟總體上已經(jīng)實行一般的舉證責任原那么。因此，患者一方對需要鑒定的事項負有舉證責任。而對于?侵權(quán)責任法?第五十八條而言，應該是患者一方對于該條規(guī)定的三種情形負有舉證責任，具體到鑒定事宜，患者一方應當申請鑒定并預交鑒定費。如果雙方都不提起，法院可以主動依職權(quán)委托鑒定，但是，還是應該由患者一方負擔鑒定費的預交。這樣可能帶來一個新的難題，就是可能加重患者一方的負擔，特別是對于那些因病致窮的患者一方當事人。這個問題如何解決，需要我們進一步研究。第四、關(guān)于鑒定不能的后果。

19、?侵權(quán)責任法?的現(xiàn)有規(guī)定，還可能給醫(yī)療損害賠償案件帶來一個新的變化。那就是在現(xiàn)有技術(shù)條件下，如果醫(yī)療鑒定無法得出醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯的結(jié)論，依據(jù)?證據(jù)規(guī)定?，由于實行舉證責任倒置，那么醫(yī)療機構(gòu)應當承當敗訴的風險。而依據(jù)?侵權(quán)責任法?，如果出現(xiàn)鑒定不能的情況，那么應當由患者一方承當不利的訴訟后果。醫(yī)療行業(yè)是一個高度危險性的行業(yè)，對從業(yè)人員的專業(yè)技術(shù)要求極高，醫(yī)務人員在疾病的診療過錯中稍有不慎，就有可能出現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)過失，這就要求醫(yī)務人員不僅要有專業(yè)的技術(shù)能力，還要有高度的謹慎注意義務。2、醫(yī)療倫理損害責任，適用過錯推定原那么，醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒置。醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員違背醫(yī)療良知

20、和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的告知或保密義務，具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益損害的醫(yī)療損害責任。因為醫(yī)療機構(gòu)在對患者進行診療活動時，基于對專業(yè)知識的掌握、對患者病情的了解，不可防止地處于相對優(yōu)勢的地位，為了平衡醫(yī)患關(guān)系，防止醫(yī)療機構(gòu)濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫(yī)務人員設置了一系列的醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理義務。比方，?侵權(quán)責任法?第五十五條規(guī)定的醫(yī)療告知義務，第五十六條規(guī)定的緊急救助義務，第五十七條規(guī)定的醫(yī)療注意義務，第六十二條規(guī)定的醫(yī)療保密義務，第六十三條規(guī)定的合理診療義務等。醫(yī)務人員違反了上述法定義務，即構(gòu)成醫(yī)療行為違法，不僅會造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權(quán)、自我決定權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)利，醫(yī)療機構(gòu)應當就患者的人身損害或精神損害承當賠償責任。在醫(yī)療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯推定原那么，只要受害人對