2006_2015商法司法考試主觀題

1、WORD資料.可編輯2002-2014 年司法考試商法歷年真題解析一一主觀題（2014 年）五、（本題18分）案情：2012年4月，陳明設(shè)立一家有限責(zé)任公司，從事綠色食品開發(fā)，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產(chǎn)品開發(fā)力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、 李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。張巡在簽約后第二天，即將款項轉(zhuǎn)入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊資本變更為 300萬元，陳明

2、任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實際上來源于劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不 知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。2014年6月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申 請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財務(wù)經(jīng)理的名義，每月自公司領(lǐng)取獎金4萬元。問題：1 .在法院受理公司破產(chǎn)申

3、請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？ 為什么？2 .在法院受理公司破產(chǎn)申請后，張巡是否可向管理人主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？3 .李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效？為什么？4 .劉寶可主張哪些法律救濟？為什么？5 .陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付？為什么？6 .就葛梅梅所領(lǐng)取的獎金，管理人應(yīng)如何處理？為什么？【正確答案】1 .根據(jù)案情交代，即陳明是以自己名義與張巡簽訂協(xié)議，款項也是轉(zhuǎn)入陳 明個人帳戶，且張巡并未登記為公司股東，故在張巡與公司之間：第一，張巡并未因此成為公司股東；第二，張巡與公司之間不存在法律關(guān)系。因此張巡不能

4、向公司主張任何權(quán)利。鑒于投資協(xié)議僅存在于張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主張違約責(zé)任，請求返還所給付的投資以及相應(yīng)的損害賠償。2 .根據(jù)問題1的結(jié)論，張巡與公司之間不存在法律關(guān)系，故而在公司進入破產(chǎn)程序后， 張巡也不得將其對陳明的債權(quán)，視為對公司的債權(quán)，向管理人進行破產(chǎn)債權(quán)的申報。3 .依公司法解釋（三）第 24條第3款，李貝雖為名義股東，但在對公司的關(guān)系上為 真正的股東，其對股權(quán)的處分應(yīng)為有權(quán)處分；退一步說，即使就李貝的股東身份在學(xué)理上存在爭議，但在公司法解釋（三）第 25條第1款股權(quán)善意取得的規(guī)定下，李貝的處分行 為也已成為有權(quán)處分行為，因此為保護善意相對人起見，李貝也不得主張該處分行為

5、為無效。4 .鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關(guān)系，即委托持股關(guān)系，因此劉寶也就只能根據(jù)該合 同關(guān)系，向李貝主張違約責(zé)任，對公司不享有任何權(quán)利主張。5 .股東的出資義務(wù)，不適用訴訟時效（公司法解釋（三）第 19條第1款），因此管 理人在向陳明主張 50萬元出資義務(wù)的履行時， 其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯 （破 產(chǎn)法第35條、破產(chǎn)法解釋（二）第 20條第1款）。6 .根據(jù)破產(chǎn)法第36條，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的 非正常收入，管理人負有追回義務(wù)；再根據(jù)破產(chǎn)法解釋（二）第 24條第1款，董事、 監(jiān)事、高級管理人員所獲取的績效獎金屬于非正常收入范圍，故而管理人應(yīng)向葛梅梅請

6、求返還所獲取的收入，且可以通過起訴方式來予以追回。（2013 年）案情：2012年5月，興平家裝有限公司（下稱興平公司）與甲、乙、丙、丁四個自然人， 共同出資設(shè)立大昌建材加工有限公司（下稱大昌公司）。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設(shè)立負責(zé)人，全面負責(zé)設(shè)立事務(wù)，馬瑋又委托甲協(xié)助處理公司設(shè)立事務(wù)。2012年5月25日，甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌 公司將來的登記住所。2012年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經(jīng)理。公司注冊 資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設(shè)備（未經(jīng)評估驗資， 甲申報其價值為150

7、萬元）與現(xiàn)金100萬元。2013年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓至 乙的名下，并辦理了登記變更手續(xù)。 乙隨后于2013年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下， 將登記在其名下的全部股權(quán)作價300萬元，轉(zhuǎn)讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續(xù)?，F(xiàn)查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權(quán)原屬于馬瑋父親；2011年5月，馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權(quán)，并于同年8月，以該廠房投資設(shè)立興平公司，馬瑋占股80%.而馬父遺產(chǎn)的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬祎.第二，甲的100萬元現(xiàn)金出資， 系由其朋友滿鉞代墊，且在 2012年6月10日，甲將該100萬元自公司

8、賬戶轉(zhuǎn)到自己賬戶， 隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設(shè)備，在 2012年6月初，時值130萬元；在2013年1 月，時值80萬元。問題：1 .甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何？為什么？2 .在2013年1月，丙、丁能否主張甲設(shè)備出資白實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔(dān)相應(yīng)的補足出資責(zé)任？為什么？3 .在甲不能補足其100萬元現(xiàn)金出資時，滿鉞是否要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？為什么？4 .馬祎能否要求大昌公司返還廠房？為什么？5 .乙能否取得丙、丁的股權(quán)？為什么？6 .吳耕能否取得乙轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)？為什么？參考答案：1 .有效，設(shè)立中的公司可以實施法律行為。2 .不可以。確定甲是否

9、已履行出資義務(wù)，應(yīng)以設(shè)備交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)至公司時為準，故應(yīng)以2012年6月初之130萬元，作為確定甲承擔(dān)相應(yīng)的補足出資責(zé)任的標準，對此可以參照公司法解釋（三）第 9條、第16條。3 .滿鉞應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，依據(jù)為公司法解釋（三）第 15條。4 .可以。首先，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權(quán)，而其將廠房投資設(shè)立興平 公司，因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司取得廠房所有權(quán)；其次，興平公司將該廠房再投資于大昌公司時，馬瑋又是大昌公司的設(shè)立負責(zé)人與成立后的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權(quán)。因此所有權(quán)仍應(yīng)歸屬于馬祎，可以向大昌公司請求返還。

10、5 .不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主 觀上不可能是善意，故不存在善意取得的構(gòu)成。6 .可以。乙自己原持有的股權(quán)，為合法有效，故可以有效地轉(zhuǎn)讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權(quán)，雖然無效，但乙已登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登入公司登記 中，因此參照公司法解釋（三）第26、28條的原理，吳耕可以主張股權(quán)的善意取得。（2012 年）四、（本題18分）案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設(shè)立鑫榮新材料有限公司（以下簡稱 鑫榮公司），從事保溫隔熱高新建材的研發(fā)與生產(chǎn)。該公司注冊資本2000萬元，各股東認繳的出資比例分別為 44% 32%

11、 13% 6% 5%.其中，丙將其對大都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所 持股權(quán)折價成260萬元作為出資方式，經(jīng)驗資后辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲任鑫榮公司董事長與法定代表人，乙任公司總經(jīng)理。鑫榮公司成立后業(yè)績不佳， 股東之間的分歧日益加劇。 當年12月18日，該公司召開股東 會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在100萬元以下，如超出100萬元，甲須事先取得股東會同意。 甲拒絕在決議上簽字。 此后公司再也沒有召開 股東會。2010年12月，甲認為產(chǎn)品研發(fā)要想取得實質(zhì)進展，必須引進隆泰公司的一項新技術(shù)。甲 未與其他股東商量，即以鑫榮公司法定代表人的身份，與隆泰公司簽訂了金額為 200

12、萬元的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。2011年5月，乙為資助其女赴美留學(xué)，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮公司的股權(quán)作為擔(dān)保，并辦理了股權(quán)質(zhì)權(quán)登記手續(xù)。2011年9月，大都房地產(chǎn)公司資金鏈斷裂， 難以繼續(xù)支撐，不得不向法院提出破產(chǎn)申請。 經(jīng)審查，該公司尚有資產(chǎn) 3000萬元，但負債已高達 3億元，各股東包括丙的股權(quán)價值幾乎 為零。2012年1月，鑒于鑫榮公司經(jīng)營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲 退出公司，以避免更大損失。問題：1.2009年12月18日股東大會決議的效力如何？為什么？2 .甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？為什么？3 .乙為張三設(shè)定的股權(quán)質(zhì)押效力如何？為什

13、么？4 .大都房地產(chǎn)公司陷入破產(chǎn)，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權(quán)？為什么？5 . 丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權(quán)益？參考答案：1 .該股東會決議有效。 股東會有權(quán)就董事長的職權(quán)行使作出限制，且表決權(quán)過半數(shù)的股東已在決議上簽字。2 .合同有效。盡管公司對董事長的職權(quán)行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)合同法第50條規(guī)定，亦即越權(quán)行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。3 .股權(quán)質(zhì)押有效，張三享有質(zhì)權(quán)。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。4 .丙仍然享有股權(quán)。因為丙已經(jīng)辦理了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且丙以其對大都房地產(chǎn)公司的股權(quán)出資時，大都房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。5 . 丁、戊可以通過

14、向其他股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的途徑退出公司，或聯(lián)合提起訴訟，請求法院強制解散公司的途徑保護自己的權(quán)益。（2007 年）五、（本題20分）案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司（下稱新雨公司），由乙任執(zhí)行董事并負責(zé)公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司（下稱東風(fēng)公司）的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商 量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。東風(fēng)公司需要租用

15、倉庫， 乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風(fēng)公司。乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。問題：1 .白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求？2 .白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實？3 .針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風(fēng)

16、公司的行為，甲可以采取什么法律措施？4 .乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？5 .針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？答案：1、（ 1）請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；（2）請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；（3）請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。2、（ 1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔(dān)保，侵 犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。5、甲持有公司20%的股

17、權(quán)，可以請求法院解散公司。（2006 年）案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買 A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。 某會計師事務(wù)所將未過戶的 A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司 取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東， 其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有

18、40%其余10燦丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述 10%勺股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出， 據(jù)此， 丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50% 40%F口 10%勺股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從 B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但 A樓房應(yīng)過戶到本公司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯

19、票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款?！?2006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了 200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)， B銀行 也以丁公司應(yīng)負擔(dān)保責(zé)任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就 A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。問題：1 . 丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？答案：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任， 不影響公司設(shè)立的效力。解析：公司法第7條規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公 司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。本題中甲公司以未取得所有

20、權(quán)之樓房出資，構(gòu)成出資不實，根據(jù)公司法第 28條的規(guī)定，股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認 繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶； 以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在本題中，公司或者其他股東有權(quán)要求甲公司履行樓房過戶義務(wù)，并可追究其違約責(zé)任， 對于公司而言，根據(jù)公司法第 200條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按 期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以

21、上百分之十五以下的罰款。從該法條只貴帝國了公司承擔(dān)出資不實的責(zé)任并沒有否定公司設(shè)立的效力來看，甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不是的法 律責(zé)任，不影響丁公司設(shè)立的效力。2 .丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？答案：不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。解析：公司法第 36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司 從丁公司取得退款 1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合 法的。3 . 丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？答案：無效。該擔(dān)保事項應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。解析：我國公司法第 16條對公司對外提供擔(dān)

22、保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資 或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議不符合法律規(guī)定，

23、因而是無效的。4 .陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？答案：陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。解析：破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。我國票據(jù)法第48條規(guī)定，保證不得附有條件； 附有條件的，不影響時匯票的保證責(zé)任。 陳某要求丁公司提供擔(dān)保， 丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！?根據(jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責(zé)任。

24、所以，丁公司要對匯票承擔(dān)保證責(zé)任。陳某在丁公司破產(chǎn)時，申報的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、 股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成 為公司股東，并向其出資 200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權(quán)。5.B銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當支持？為什么？答案：B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故 B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。解析