國外企業(yè)發(fā)展的嬗變與啟發(fā)

1、一、他山之石可攻玉政府采購規(guī)模巨大，對各國經(jīng)濟(jì)影響顯著。在世界各主要經(jīng)濟(jì)體中，政府采購額占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重達(dá)到10至15。1 我國政府采購市場潛力巨大，各國政府和跨國公司對進(jìn)入這一市場寄予很高希望。在我國加入世界貿(mào)易組織以下簡稱之時，一些國家便要求我國一并加入政府采購協(xié)定以下簡稱，我國也作出了相關(guān)承諾。2008年初，我國提交加入的初步出價清單，正式開啟加入進(jìn)程。因此，在未來加入該協(xié)定及承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)后，我國如何充分利用其例外規(guī)定，繼續(xù)運(yùn)用政府采購手段服務(wù)于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、社會政策，成為一個重要且緊迫的研究課題。2 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展是我國政府采購法律制度的一項(xiàng)基本原則。政府采購法第9條規(guī)定，政府采

2、購應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。中小企業(yè)法第34條也要求政府采購應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或服務(wù)。但它們都只是原則性的規(guī)定，亟待相關(guān)具體措施加以落實(shí)。為此，有關(guān)部門制定的政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法即將出臺。3 盡管如此，暫行一詞說明其仍需完善。特別是在遵守規(guī)則的基礎(chǔ)上，在未來我國政府采購立法的完善中如何促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，仍需繼續(xù)探討研究。而了解與分析其他主要成員政府采購法律的有關(guān)規(guī)定，既有助于我國判斷其在談判與實(shí)施中的立場，并制定相應(yīng)策略，也可為我國立法的完善提供借鑒。在世界主要經(jīng)濟(jì)體中，德國中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的重要地位尤為突出。4 雖然在德國對中小企業(yè)的概念與規(guī)模劃分仍存在理論分歧，

3、但根據(jù)其官方標(biāo)準(zhǔn)，員工人數(shù)在500人以下且年?duì)I業(yè)額不足5千萬歐元的是中小企業(yè)，其中小型企業(yè)的員工人數(shù)在10人以下且年?duì)I業(yè)額不足1百萬歐元。以此概念為據(jù)，中小企業(yè)占到德國企業(yè)總數(shù)的997，大約德國國內(nèi)生產(chǎn)總值的一半由中小企業(yè)貢獻(xiàn)，中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)德國國內(nèi)凈投資的45，并提供全國超過70的就業(yè)和約83的培訓(xùn)崗位。因此，中小企業(yè)被視作德國經(jīng)濟(jì)的命脈。5 德國政府明確地將支持中小企業(yè)發(fā)展作為一項(xiàng)重要任務(wù)。幾乎每一個州都制定有中小企業(yè)法，甚至一些州的憲法還明確規(guī)定，應(yīng)促進(jìn)和保護(hù)中小企業(yè)。為此，政府采取了一系列具體的政策和法律措施，包括政府采購法中支持中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則。二、德國政府采購法律體系疊床架屋為研究

4、與理解德國政府采購法中支持中小企業(yè)發(fā)展的具體規(guī)則，有必要先對其政府采購法律體系作一簡要介紹。6 由于歷史傳統(tǒng)以及為實(shí)施歐盟相關(guān)法律而進(jìn)行的拖泥帶水的改革，德國政府采購法律體系十分復(fù)雜。德國政府采購制度的基本法是聯(lián)邦的預(yù)算原則法第30條公開招標(biāo)，以及據(jù)此制定的聯(lián)邦預(yù)算條例以及各州及地方政府的預(yù)算條例，統(tǒng)稱為聯(lián)邦預(yù)算法。其具體實(shí)施辦法則是規(guī)定于建筑招標(biāo)與合同條例以下簡稱與貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例以下簡稱之中。劃分兩個條例的緣起可追溯至20世紀(jì)20年代。當(dāng)時，由于政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和分工的原因，不同的政府部門分別負(fù)責(zé)建筑工程的招標(biāo)和其他政府采購項(xiàng)目的招標(biāo)，并各自制定了相應(yīng)的工作章程。這一體制被繼承下來，并

5、在其基礎(chǔ)上形成了上述兩個條例。這是德國政府采購法律制度傳統(tǒng)的國內(nèi)法體系。為工程項(xiàng)目招標(biāo)專門立法的方式最初也為歐共體政府采購法所借鑒。歐共體在1970年代制定的貨物采購指令和公共工程采購指令，加上1992年的公共服務(wù)采購指令，直到2004年才一并為第200418號公共采購指令所取代。為實(shí)施公共服務(wù)采購指令，德國在1997年專門制定了自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例以下簡稱。1998年，德國又頒布一個統(tǒng)一實(shí)施歐盟政府采購法的法律，通稱為招標(biāo)法修訂法；并在2001年制定招標(biāo)條例，作為一個非常簡短的指引性質(zhì)的條例，用以連結(jié)招標(biāo)法修訂法和前述三個原有條例。此后，招標(biāo)法修訂法被納入反限制競爭法，成為今天的反限制競爭法

6、第四部分。為實(shí)施2004年以來歐盟政府采購法的諸項(xiàng)新指令，德國又啟動了國內(nèi)政府采購法律的改革。經(jīng)過數(shù)年的爭論之后，改革終于在2009年完成，其結(jié)果是第一，以專門的公用事業(yè)條例來實(shí)施歐盟200417號歐盟公用事業(yè)指令。第二，對于第200418號公共采購指令的實(shí)施，仍然保留劃分三個條例的傳統(tǒng)體系。其中，因自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例原本就是為實(shí)施歐盟法而制定，故被基本保留。另外兩個條例，即建筑招標(biāo)與合同條例與貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例，在基本保留原有結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，將原有條款放到條例第一部分；此外，為實(shí)施歐盟法，另設(shè)條例第二部分，雖然其規(guī)則大多與第一部分的規(guī)則相同，但第二部分專門適用于應(yīng)在歐盟范圍內(nèi)公告的政府

7、采購活動。概言之，建筑招標(biāo)與合同條例與貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例的第一部分適用于未達(dá)到歐盟門檻價即不必在歐盟范圍內(nèi)公告的政府采購項(xiàng)目，兩個條例的第二部分以及自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例、公用事業(yè)條例則是實(shí)施歐盟政府采購法的結(jié)果。三、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施拆分招標(biāo)反限制競爭法第四部分名為公共項(xiàng)目的招標(biāo)，其第1條即反限制競爭法的第97條規(guī)定了政府采購的一系列基本原則。其中第3款便是在政府采購活動中支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則和具體辦法。在2009年完成的政府采購法律改革中，該第3款規(guī)定是法律修訂的重要內(nèi)容，條文發(fā)生了較大的變化。但新規(guī)定是在舊規(guī)定及相關(guān)司法實(shí)踐基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此，為更加準(zhǔn)確和深入地理解現(xiàn)

8、行規(guī)則，了解2009年修訂前的第3款之規(guī)定十分必要。第97條第3款在2009年修訂以前的表述較為簡短中小企業(yè)利益應(yīng)優(yōu)先通過專業(yè)分工或分批方式招標(biāo)而得到適當(dāng)照顧。據(jù)此，支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展被確立為政府采購法的基本原則之一，照顧中小企業(yè)利益成為政府采購活動的一個合法考量因素。相對于第97條第2款所規(guī)定的平等待遇的一般原則而言，第3款構(gòu)成其例外。7 值得注意的是，第3款要求的是對中小企業(yè)利益的適當(dāng)照顧。這意味著立法機(jī)構(gòu)并沒有賦予中小企業(yè)在政府采購招標(biāo)中一般性的優(yōu)先地位，8尤其不能違背第97條第5款規(guī)定的最經(jīng)濟(jì)標(biāo)的原則。9 那么，如何照顧為適當(dāng)呢？立法者在借助這個模糊概念為行政與司法實(shí)踐留出斟酌空間

9、的同時，又明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)適當(dāng)照顧應(yīng)優(yōu)先采取的方式，即拆分招標(biāo)。拆分招標(biāo)指的是將一個采購項(xiàng)目細(xì)分成若干小的項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)。如果按照空間或者數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)拆分，則是所謂分批招標(biāo)，例如將某項(xiàng)地下隧道工程分成多個路段進(jìn)行招標(biāo)。如果按照特定的專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)來拆分，則是專業(yè)分工招標(biāo)，如將該隧道工程的不同種類的任務(wù)分別進(jìn)行招標(biāo)。從上述第3款的措辭來看，拆分招標(biāo)只是為照顧中小企業(yè)利益而應(yīng)優(yōu)先采取的措施。由此可能產(chǎn)生兩個問題第一，除了拆分招標(biāo)外，法律是否允許其他措施的采用？第二，優(yōu)先不等于應(yīng)該，那么，應(yīng)根據(jù)什么條件決定是否拆分招標(biāo)？對于在實(shí)踐中如何適用第三項(xiàng)的規(guī)定，這兩個問題的重要意義不言而喻。因此，德國司法實(shí)踐和

10、學(xué)術(shù)討論對此多有闡釋，而在此基礎(chǔ)上2009年的政府采購法改革對第3款的規(guī)定作出了修訂。修訂后的第97條第3款的規(guī)定是中小企業(yè)利益應(yīng)在公共項(xiàng)目招標(biāo)中得到優(yōu)先的照顧。項(xiàng)目應(yīng)按數(shù)量或按專業(yè)領(lǐng)域拆分招標(biāo)。如果經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)的原因要求，多個這種拆分項(xiàng)目可以一并招標(biāo)。關(guān)于前述第一個問題，盡管舊規(guī)定沒有排除采用其他措施的可能性，但在實(shí)踐中，拆分招標(biāo)是唯一沒有引起法律爭議且得到有效實(shí)施的措施10這一實(shí)踐在新規(guī)定中得到了確認(rèn)。根據(jù)新規(guī)定，照顧的限定語不再是適當(dāng)，而是優(yōu)先；優(yōu)先一詞限定的不再是拆分招標(biāo)這一方式，而是照顧。易言之，新規(guī)定一方面要求對中小企業(yè)的利益予以優(yōu)先照顧，而不再僅僅是適當(dāng)照顧，但另一方面，拆分招標(biāo)

11、成為了唯一得到明文規(guī)定的優(yōu)先照顧中小企業(yè)利益的措施。因此，雖然在條文用語上與舊規(guī)定不同，新規(guī)定并沒有改變而是確認(rèn)了既有實(shí)踐，且在法律上消除了實(shí)踐中因其他方法的采用而產(chǎn)生的爭議與疑惑。然而，新規(guī)定的措辭可能帶來新的疑問如果拆分招標(biāo)是唯一的優(yōu)先照顧措施，那么，第3款第一句可能喪失單獨(dú)存在的必要；因此，根據(jù)有效解釋的原則，第一句是否要求除拆分招標(biāo)之外即在授予合同時也優(yōu)先照顧中小企業(yè)，進(jìn)而違背平等原則呢？對此，有學(xué)者指出，根據(jù)修訂反限制競爭法第四部分的立法說明，立法者仍旨在招標(biāo)程序的設(shè)計(jì)上通過拆分招標(biāo)的招標(biāo)方式給予中小企業(yè)優(yōu)先照顧。11 因此，優(yōu)先照顧一詞不應(yīng)解釋為在授予合同時也給予優(yōu)先。第3款的宗旨

12、仍然是，讓中小企業(yè)不會因?yàn)橐?guī)模的原因而喪失參與政府采購項(xiàng)目招標(biāo)的平等機(jī)會，合同的授予依據(jù)的仍然是最經(jīng)濟(jì)標(biāo)原則。四、拆分招標(biāo)措施有效性的保障規(guī)則例外關(guān)于依據(jù)何種前提條件決定拆分招標(biāo)與否的問題，雖然舊的第97條第3款言之不詳，但在其時的兩個招標(biāo)條例中有著進(jìn)一步的規(guī)定。原第4條規(guī)定，大規(guī)模的建筑工程項(xiàng)目應(yīng)盡可能拆分招標(biāo)；分屬不同手工業(yè)、商業(yè)行業(yè)的工程任務(wù)通常應(yīng)按專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)拆分招標(biāo)，但基于經(jīng)濟(jì)的或技術(shù)的原因可一并招標(biāo)。原第5條則規(guī)定，只要按照項(xiàng)目的性質(zhì)和規(guī)模系屬合適，采購人即應(yīng)拆分招標(biāo)，以使中小企業(yè)也能參與此等拆分部分的招標(biāo)；有關(guān)安排應(yīng)以避免非經(jīng)濟(jì)的拆分為準(zhǔn)。根據(jù)上述兩項(xiàng)規(guī)定，拆分招標(biāo)應(yīng)是通例，

13、不拆分招標(biāo)是例外，采購人有責(zé)任作出特別的解釋和說明，即拆分與不拆分之間是一種規(guī)則例外關(guān)系。對于可以據(jù)之放棄拆分的具體理由，原有的各項(xiàng)規(guī)定并不十分明確和一致。學(xué)說認(rèn)為，采購人不能僅僅一般性地表示，不拆分對于達(dá)成項(xiàng)目的目標(biāo)更有利，而是必須說明確切的理由；采購人也不能僅僅指出，拆分招標(biāo)會帶來額外的協(xié)調(diào)困難以及相應(yīng)的管理負(fù)擔(dān)，因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D是愿意為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展而承擔(dān)這些負(fù)擔(dān)。而一個德國法院的判決認(rèn)為，只有當(dāng)分批采購將造成不成比例的費(fèi)用增加或?qū)?yán)重拖延項(xiàng)目的完成時，方可放棄之。12 現(xiàn)在，這一規(guī)則例外在修訂后的第97條第3款中以法律條文的形式得以確立，并且按照該修訂的條文，和兩個招標(biāo)條例中的有

14、關(guān)規(guī)定也進(jìn)行了相應(yīng)修改，新的第5條第2段與第2條第2段使用了與第97條第3款第二句和第三句基本一致的措辭。此外，的解釋性說明進(jìn)一步就放棄拆分招標(biāo)作出了兩點(diǎn)闡釋第一，它例舉了允許放棄分批采購的理由，包括不成比例的費(fèi)用增加、嚴(yán)重拖延項(xiàng)目的完成、協(xié)調(diào)費(fèi)用的降低、更容易實(shí)現(xiàn)擔(dān)保和保證的承諾、因分批采購而造成的非經(jīng)濟(jì)性的拆分。對于最后一個理由，該解釋特別指出，當(dāng)項(xiàng)目本身的金額已經(jīng)足夠小，使得中小企業(yè)的參與本來就可行之時，再進(jìn)行拆分便是非經(jīng)濟(jì)性的。第二，在條例第20條所規(guī)定的招標(biāo)過程的記錄要求中，解釋明確指出，記錄內(nèi)容必須包括放棄拆分招標(biāo)的理由。藉此，采購人的這種舉證責(zé)任得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。五、拆分招標(biāo)與

15、有關(guān)國際法規(guī)則的相符性以歐盟法為參照通過拆分招標(biāo)的措施支持和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展是否符合國際法特別是有關(guān)規(guī)則的問題，對于我國是否借鑒德國政府采購法的做法有著重要意義。雖然德國學(xué)界甚少關(guān)注拆分招標(biāo)與的相符性，但不乏對該措施是否符合歐盟法的討論。而以歐盟法為參照分析拆分招標(biāo)的合法性，既有助于把握歐盟在此問題上的立場，也能為拆分招標(biāo)與的相符性分析提供借鑒，因?yàn)闅W盟政府采購法的原則和規(guī)則在很大程度上與相似，基于歐盟在貿(mào)易自由化方面的示范效應(yīng)，規(guī)則的解釋常常借鑒歐盟法的規(guī)則和判例。支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)、保護(hù)殘疾人就業(yè)等一樣，是大多數(shù)國家政府采購法規(guī)定的在政府采購中應(yīng)予考慮的社會、經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)。

16、對此，歐盟第200418號指令第26條明確規(guī)定政府采購人可以為采購項(xiàng)目的執(zhí)行規(guī)定附加條件，只要這些條件與共同體法律相符且在招標(biāo)公告或文件中明確說明。這些條件尤其可以與社會的和環(huán)境的考量相關(guān)。該條明確承認(rèn)社會的和環(huán)境保護(hù)的因素可以在采購活動中得到考慮，卻沒有提及中小企業(yè)發(fā)展。13 但該指令多次提及拆分招標(biāo)，如第9條第5款。這表明，歐盟法中雖沒有和德國政府采購法相似的規(guī)定，但至少拆分招標(biāo)這種方式本身符合歐盟采購指令。德國在政府采購中采取此種方法，系在歐盟成員國實(shí)施指令所擁有的酌處權(quán)范圍之內(nèi)，與歐盟指令并不相悖。上述指令第26條還要求，有關(guān)條件必須與共同體法律相符。其所指為歐盟基本法即歐盟基本條約的

17、相關(guān)規(guī)定，其中主要涉及四大自由14特別是貨物流通與服務(wù)自由的規(guī)定。德國政府采購法關(guān)于拆分招標(biāo)的規(guī)定，既沒有限制參加投標(biāo)的中小企業(yè)的國籍，也沒有限制大型企業(yè)的參與。唯一或可質(zhì)疑但并不充分的理由是，中小企業(yè)在德國經(jīng)濟(jì)中所占的比重顯著高于在其他歐盟成員國的比重，可從這一規(guī)定獲益的企業(yè)中德國企業(yè)將占更大比例。拆分招標(biāo)與歐盟法的相符性還可以德國促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則嬗變?yōu)樽糇C。在2009年修訂之前的中，除了拆分招標(biāo)之外，還有另一項(xiàng)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的措施。其要求，在限制性招標(biāo)中，作為通例，在合理范圍內(nèi)采購人也應(yīng)邀請中小企業(yè)參與。該項(xiàng)規(guī)定為中小企業(yè)參加此類政府采購提供了保證，實(shí)際上賦予中小企業(yè)一種優(yōu)惠待遇。

18、與拆分招標(biāo)不同，此種邀請中小企業(yè)參加的規(guī)定，在歐盟指令中沒有提及，即沒有通過該方式得到歐盟法的承認(rèn)。盡管從法律規(guī)定上看，其并未與企業(yè)的國籍相聯(lián)系，也沒有要求在授予合同時優(yōu)先照顧中小企業(yè)，似乎不存在對外國供應(yīng)商的歧視。但是在實(shí)踐中，采購人通常會邀請為其所熟悉和了解的中小企業(yè)以常理而言，自然多為來自本地或附近區(qū)域的企業(yè)。因此，這種實(shí)踐在相當(dāng)程度上構(gòu)成事實(shí)上的歧視，甚至構(gòu)成一國內(nèi)不同地區(qū)企業(yè)之間的歧視。由于這種符合常理的實(shí)踐可能違反歐盟法，在2009年的法律修訂中，該項(xiàng)邀請中小企業(yè)參加的措施被刪除，而拆分招標(biāo)的規(guī)定得以保留和澄清。由此可見，與邀請中小企業(yè)參加的規(guī)則不同，立法者相信拆分招標(biāo)經(jīng)得起歐盟法

19、的考驗(yàn)。最后，各歐盟成員國適用歐盟政府采購法、在歐盟范圍內(nèi)發(fā)布招標(biāo)公告，是以達(dá)到歐盟法所規(guī)定的門檻價為限的。因此，如果拆分招標(biāo)導(dǎo)致項(xiàng)目低于門檻價而規(guī)避了歐盟法的適用，則也可能與歐盟法不符。對此，歐盟第200418號指令第9條第3款禁止為規(guī)避指令而人為降低項(xiàng)目價值。而且針對拆分招標(biāo)，指令第9條第5款作出專門規(guī)定一般情況下，在考慮是否適用指令時，應(yīng)將拆分招標(biāo)的各項(xiàng)目價值累加計(jì)算，如果累計(jì)值達(dá)到門檻價，則指令適用于每個拆分后的項(xiàng)目。因此，在遵循這些規(guī)則的前提下，拆分招標(biāo)不會引起規(guī)避歐盟法適用情形的發(fā)生。六、啟示與借鑒目前，各國政府采購法規(guī)定的支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施各不相同。其中一些措施與的相符性甚為可慮，例如，中小企業(yè)應(yīng)獲政府采購合同的最低份額、在評標(biāo)時給予中小企業(yè)投標(biāo)一定百分比的優(yōu)惠等規(guī)定。15 有些措施即使沒有明確限制可獲得優(yōu)惠的企業(yè)國籍，也有可能構(gòu)成事實(shí)上的歧視。而前文分析表明，德國政府采購法中的拆分招標(biāo)規(guī)定不違背歐盟法的有關(guān)規(guī)則，基于同樣的理由，拆分招標(biāo)這種方式既得到了