論勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分

1、論勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分董慶偉 蔡煥有 杜杰（大連船舶重工集團有限公司，遼寧 大連 116005） 摘要：本文通過分析用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的法律地位和權(quán)利義務(wù)，就其雙 方之間如何承擔(dān)責(zé)任從四個方面進行了詳細(xì)闡述。關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 用工單位 責(zé)任承擔(dān)Abstract: In this paper, through the analysis of the employing unit and accepting unit of labor in the service dispatching of the legal status and rights and obl

2、igations, between the two sides on the responsibility from the four aspects described in detail.Key Words: service dispatching; accepting unit of labor; the responsibility undertakes勞務(wù)派遣作為連接用人單位和用工單位的橋梁，以其靈活、便捷、多元的用工形式， 在 實踐中被廣泛采用。 但是，由于勞務(wù)派遣本身所固有的特性， 即勞動力的雇傭與使用相分離， 容易造成用人單位和用工單位在勞動力的“雇傭”與“使用”上的責(zé)任難以界

3、定、劃分。對 此，為了突出保護勞動者的立法宗旨， 勞動合同法規(guī)定了如果對勞動者造成損害，則用 人單位和用工單位要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 這一規(guī)定， 雖然解決了二者對外賠償?shù)耐普啞?扯皮 問題，使勞動者獲得損害賠償?shù)哪康牟恢劣诼淇眨?但二者對內(nèi)之間的責(zé)任如何劃分卻又成了 一個難點。 為了搞清楚這一問題， 有必要從用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的法律地位和 權(quán)利義務(wù)入手，進行分析、闡述。一、勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位的法律地位 為了便于搞清楚用人單位和用工單位的法律地位，我們應(yīng)先了解一下勞務(wù)派遣的概念。所謂勞務(wù)派遣， 是指勞動力的輸出單位與勞動力的接受單位之間， 在前者與勞動者訂立勞動 合同后， 與

4、后者形成提供或接受具體勞務(wù)活動關(guān)系的過程。 這里的勞動力輸出單位， 就是勞 務(wù)派遣單位，即用人單位；這里的勞動力接受單位，就是接受勞務(wù)派遣單位，即用工單位。 勞務(wù)派遣用工形式的運作須由用人單位和用工單位通過簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的方式， 來約定被 派遣勞動者的崗位、數(shù)量、期限、勞動報酬的支付、保險費的繳納等各項權(quán)利義務(wù)。該協(xié)議 能否達(dá)成，不僅取決于作為本協(xié)議雙方當(dāng)事人的用人單位和用工單位， 而且還取決于有沒有、 有什么樣的可用之“人” 、可用之“工” ，即具體勞動者。也就是說，用人單位在與用工單位 簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議之前，必須事先由用人單位按照用工單位可用之“人” 、可用之“工”的 標(biāo)準(zhǔn)， 與勞動者簽

5、訂勞動合同。 該勞動合同是基于勞務(wù)派遣協(xié)議的存在而存在的， 是直接為 勞務(wù)派遣協(xié)議服務(wù)的。由此可見， 勞務(wù)派遣作為一種新型的用工形式， 在實踐中被廣泛采用。 它大大降低了用 工單位的用人成本、 解決了一些單位短期、季節(jié)性用工難的問題， 并且具有效率高、可跨區(qū) 域等優(yōu)勢。 勞務(wù)派遣最大的特點就是通過用人單位、 用工單位和勞動者三方當(dāng)事人所簽訂的 既交叉聯(lián)系，又相對獨立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，實現(xiàn)了勞動力的雇傭與使用的分離， 將一個完整的勞動關(guān)系有機地分為兩部分， 即勞動者與用人單位雖有關(guān)系， 但沒有勞動， 勞 動者與用工單位雖有勞動，但沒有關(guān)系，使得二者各得其所，各盡其用。二、勞務(wù)派遣中用人單

6、位和用工單位的權(quán)利義務(wù)勞務(wù)派遣， 因其不僅涉及到用人單位和用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，而且還涉及到用人單位和勞動者之間的勞動合同關(guān)系的不同， 故二者由此所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的不同， 為 我們劃分用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的責(zé)任，提供了理論依據(jù)。（一）用人單位的權(quán)利義務(wù)1. 用人單位的權(quán)利： （ 1）有權(quán)根據(jù)用工單位的要求，自主決定錄用勞動者的條件、方式 及人數(shù)等；（2）有權(quán)依法與勞動者約定試用期和服務(wù)期； （ 3）有權(quán)依法與勞動者約定競業(yè)限 制條款；（ 4）有權(quán)自主決定勞動者的內(nèi)部調(diào)配、日常管理等； （ 5）有權(quán)自主決定勞動者的薪 酬；（ 6）有權(quán)依法制定勞動管理獎懲制度； （7）有權(quán)依法

7、決定勞動合同的續(xù)簽、變更、解除 等；（8）法律規(guī)定用人單位享有的其它權(quán)利。2. 用人單位的義務(wù)： （1）依法與勞動者簽訂 2 年以上固定期限或無固定期限勞動合同的 義務(wù)；（2）依法告知勞動者勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容以及被派遣崗位的工作內(nèi)容、條件、地點、 職業(yè)危害等事項的義務(wù)； （3）不得扣押勞動者證件和財物的義務(wù)； （ 4）按時、足額支付勞動 者工資的義務(wù)；（ 5）為勞動者提供安全保障的義務(wù)； （6）為勞動者提供崗位職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)； （7）在與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后出具解除或終止勞動關(guān)系證明，辦理檔案和社會保 險移交手續(xù)的義務(wù)； （ 8）法律規(guī)定用人單位負(fù)有的其它義務(wù)。（二）用工單位的權(quán)利義務(wù)1

8、.用工單位的權(quán)利： （ 1）依法與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的權(quán)利； （2）對被派遣勞動 者進行指揮和管理的權(quán)利； （ 3）向勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定向用 人單位追償?shù)臋?quán)利； （ 4）法律規(guī)定用工單位享有的其它權(quán)利。2.用工單位的義務(wù)： （ 1）保證被派遣勞動者享有和本單位勞動者同工同酬的義務(wù)；（ 2）保證被派遣勞動者依法參加或組織工會的權(quán)利； （ 3）勞動合同法 第 62 條規(guī)定用工單位負(fù) 有的義務(wù)；（ 4）法律規(guī)定用工單位負(fù)有的其它義務(wù)。三、勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分如前所述， 勞務(wù)派遣的性質(zhì)， 決定了用人單位只是負(fù)有招用什么樣的勞動者， 并與其簽 約、

9、履約的管理義務(wù)，而招用之后如何使用則是由用工單位負(fù)責(zé)。這種“管”與“用”的分 離，除了眾所周知的好處之外， 最大的麻煩就是在用人單位、 用工單位和勞動者三方產(chǎn)生糾 紛時，如何分清責(zé)任。誠然， 勞動合同法第 92 條中有“勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造 成損害的， 勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任” 的規(guī)定。從這一規(guī)定我們可以看出， 盡管在勞務(wù)派遣中受到損害的為勞動者一方， 但賠償?shù)呢?zé)任主體則是用人單位和用工單位雙 方。當(dāng)用人單位和用工單位在對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后， 它們雙方之間的責(zé)任應(yīng)該如何 劃分？如何承擔(dān)？由于現(xiàn)行法律沒有做出明確規(guī)定， 因此難免在用人單位和用工單位之間糾 纏不清，

10、解決這一問題的最好方式， 就是在雙方所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中就其責(zé)任劃分、 責(zé) 任承擔(dān)問題加以明確約定。 勞務(wù)派遣協(xié)議中的這種約定， 就是雙方在承擔(dān)損害賠償責(zé)任問題 上的“準(zhǔn)據(jù)法” 。另外，需要注意的是，勞務(wù)派遣協(xié)議中的這種約定，只在用人單位和用工 單位之間發(fā)生法律效力，不能對抗第三人（勞動者） ；該協(xié)議作為民事合同，受民法通則 和合同法等相關(guān)民事法律規(guī)范的調(diào)整，如不存在合同法規(guī)定的導(dǎo)致合同無效或不違 反法律強制性規(guī)定的情形， 就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護， 可以作為其劃分責(zé)任、 承擔(dān)賠償?shù)囊罁?jù)。（一）解除或終止勞動合同后經(jīng)濟補償金的責(zé)任承擔(dān) 該問題是因用人單位與勞動者解除或終止勞動合同后所產(chǎn)生的責(zé)任，

11、具體地說就是經(jīng) 濟補償金應(yīng)由誰來承擔(dān)？既然事先用人單位與被派遣勞動者簽訂了勞動合同， 那么用人單位 就理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)基于該勞動合同關(guān)系的存在， 承擔(dān)對勞動者的全部義務(wù)， 包括向勞動者依 法支付解除或終止勞動合同后的經(jīng)濟補償金。 在實踐中， 不少用人單位在和用工單位簽訂的 勞務(wù)派遣協(xié)議中約定了 “勞動者若因用工單位原因解除或終止勞動合同的， 則由用工單位承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)” 條款，以此來免除自己的責(zé)任。就勞動者和用工單位而言，雖然雙方之 間不存在勞動合同關(guān)系， 不能引起所謂的解除或終止勞動合同后的經(jīng)濟補償問題， 但是由于 用人單位和勞動者存在勞動合同關(guān)系， 如果勞動者因用工單位原因而與用人單位

12、解除或終止 勞動合同的， 用人單位就應(yīng)先向勞動者支付經(jīng)濟補償金， 然后再依據(jù)其與用工單位在勞務(wù)派 遣協(xié)議中的上述約定，追究用工單位的違約責(zé)任。（二）未與勞動者簽訂書面勞動合同的雙倍工資責(zé)任承擔(dān) 用人單位如與勞動者未簽訂書面勞動合同就將其派往用工單位工作， 其責(zé)任如何承擔(dān)？ 其一，屬用人單位單方過錯的，由其承擔(dān)責(zé)任。 勞動合同法及其實施條例規(guī)定：超過一 個月不滿一年的， 應(yīng)當(dāng)自實際用工之日起滿一個月的次日至與勞動者補訂書面勞動合同的前 一日向勞動者支付雙倍工資； 超過一年的， 應(yīng)當(dāng)自實際用工之日起滿一個月的次日至滿一年 的前一日向勞動者支付雙倍工資， 并應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂無固定期限勞動合同。

13、法律之所 以如此規(guī)定， 就是要通過對用人單位未依法與勞動者簽訂書面勞動合同的懲罰， 達(dá)到保護勞 動者的目的；其二，用工單位未盡合理審查義務(wù)的，由其承擔(dān)部分責(zé)任。即作為用工單位， 其接受勞務(wù)派遣形式的用工， 就應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查勞動者和用人單位是否簽訂書面勞動合同的義 務(wù)，如其接受沒有與用人單位簽訂書面勞動合同的勞動者到其單位工作， 則勞動者如索要雙 倍工資， 用工單位也解脫不了責(zé)任。 所以，對該事項雙方應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中加以明確約定， 防止出現(xiàn)糾紛時互相扯皮。 在實踐中， 有的用工單位要求用人單位提供派遣勞動者名冊 （包 括人員名單、 居民身份證號碼、 工種、崗位、工資賬號、 繳納保險費用明細(xì)等）

14、和勞動合同， 以此來防范此類風(fēng)險的發(fā)生。（三）發(fā)生工傷事故后工傷賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān) 對于被派遣勞動者在用工單位工作崗位上發(fā)生工傷事故后，賠償責(zé)任的承擔(dān)問題，按 照工傷保險條例的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管在實務(wù)操作中，勞動者的工 傷保險費都是由用工單位負(fù)擔(dān)并以用人單位的名義繳納的， 但是基于用人單位與勞動者之間 業(yè)已存在的勞動合同關(guān)系， 則由用人單位承擔(dān)工傷事故的賠償責(zé)任是順理成章的。 至于在工 傷保險賠償范圍之外的其它費用，如住院期間的伙食補助費、 5-10 級傷殘職工與用人單位 解除或終止勞動合同后的一次性醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金等， 按照工傷保險條例 的 規(guī)定，應(yīng)由用人單位承擔(dān)；為

15、處理工傷事故而發(fā)生的接待費、交通費、食宿費、通訊費等， 在法律未明確規(guī)定的情況下， 要不要承擔(dān)賠償責(zé)任？承擔(dān)多少賠償責(zé)任？由誰來承擔(dān)賠償責(zé) 任？則由用人單位和用工單位協(xié)商確定。 從實際處理的結(jié)果來看， 對法律未明確規(guī)定的費用， 考慮到工傷勞動者及其親屬的實際困難， 無論是用人單位還是用工單位一般都給予人性化的 處理，真正不予解決的很少。 好在不少用人單位或用工單位正是看到了工傷賠償上的成本之 高、責(zé)任之大、難度之艱，于是，除了為勞動者辦理工傷保險之外，還投保了團體人身意外 險，這樣在發(fā)生工傷事故后，用人單位可以做到賠償“零成本” ，即用人單位可以不用再額 外拿出資金用于賠償，這無疑值得推廣借鑒

16、。按照法律規(guī)定， 因勞動者的工傷賠償問題在用人單位和用工單位之間達(dá)不成共識的情況 下，首先應(yīng)由與勞動者建立勞動關(guān)系的用人單位作為第一責(zé)任主體， 然后再由實際用工的用 工單位作為第二責(zé)任主體的順序， 或者將第一責(zé)任主體和第二責(zé)任主體作為同一順序來負(fù)責(zé) 處理， 如果二者推諉扯皮， 則作為勞動者或其家屬可以通過司法途徑解決，即其既可以向用人單位主張工傷賠償，也可以向用工單位主張民事侵權(quán)賠償，即民間所稱的“雙份賠償” 。 法律上對于勞動者是否有權(quán)取得 “雙份賠償” 沒有明確的禁止性規(guī)定， 僅做了一般的原則性 規(guī)定， 即最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 第十二條第 一款規(guī)定 “

17、依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者， 因工傷事故遭受人身損害， 勞 動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事責(zé)任的， 告知其按工傷保險條例 的規(guī)定處理” ，第二款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造勞動者人身損害，賠償權(quán)利人 請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持” ，在司法實踐中，有的法院確實也支持了 勞動者的雙份賠償請求。 從用工單位的角度來講， 為了避免額外再承擔(dān)賠償責(zé)任， 應(yīng)在勞動 者發(fā)生工傷事故后的賠償過程中， 與用人單位一道作為共同的賠償主體， 與勞動者或其家屬 進行談判、 簽訂三方調(diào)解協(xié)議或參加訴訟， 這樣就可以最大限度地減輕用工單位的責(zé)任。 另 外，需要說明的是， 勞動者如在上下班途中因發(fā)生交通事故而引起的工傷賠償問題， 則與用 工單位無關(guān)，由用人單位或肇事車主負(fù)責(zé)賠償、解決。工傷職工如向用人單位和用工單位主張連帶賠償責(zé)任的， 二者在向工傷職工承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任之后， 其雙方之間的責(zé)任如何劃分？其解決方式， 一是可以通過簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議來 加以明確約定； 二是在國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或其他有權(quán)機關(guān)做出事故責(zé)任認(rèn)定報告的 基礎(chǔ)上來加以劃分。（四）其它糾紛的責(zé)任承擔(dān)1.被派遣勞動者在用工單位工作期間如非因工作原因與他人發(fā)生糾紛，比如打架、斗 毆等，其作為完全民事行為能力人，應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任，與用人單位和用工單