論法律解釋的基本特性(下)──法官在裁判中的法律解釋哲學(xué)

1、 06-05-19 09:32:00 作者：孔祥俊編輯：studa9ngns（二）協(xié)調(diào)靜態(tài)性與動(dòng)態(tài)性關(guān)系的途徑 如何調(diào)和法律必須穩(wěn)定而又不能靜止不變的關(guān)系？龐德教授指出：“人們必須根據(jù)法律所應(yīng)調(diào)整的實(shí)際生活的變化，不斷對(duì)法律進(jìn)行檢查和修改。如果我們探尋原理，那么我們既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。因此，法律思想家所致力于解決的首要問題，就是如何將法律固定化的思想（不允許留有個(gè)人任意的空間）與變化、發(fā)展和制定新法的思想相協(xié)調(diào)，如何將法律理論與立法理論相統(tǒng)一，以及如何就司法制度與司法人員執(zhí)法的事實(shí)相統(tǒng)一。”他進(jìn)一步指出：“更為具體地講，有關(guān)對(duì)穩(wěn)定性的需要與對(duì)變化的需要之間的妥協(xié)問題，就某個(gè)

2、方面來看，變成了規(guī)則與自由裁量之間的調(diào)整問題，變成了根據(jù)確定的規(guī)則與至多根據(jù)從狹窄固定的前提作出的呆板推論執(zhí)行法律與根據(jù)多少受過訓(xùn)練的有經(jīng)驗(yàn)的司法人員的直覺進(jìn)行司法之間的調(diào)整問題。無論如何，幾乎所有爭(zhēng)論不休的法律問題都被證明是這個(gè)問題的不同方面?！碑?dāng)然，龐德是從更為宏大的思路和法律史解釋的角度探討了兩者的調(diào)和問題，即“為了使法律的穩(wěn)定性與變化相協(xié)調(diào)或相和諧，為了使法律秩序顯得固定不變而又無可質(zhì)疑，同時(shí)又能與永無止境而又變化無窮的人類欲望的強(qiáng)烈要求相適應(yīng)，人類主要依循三條路線進(jìn)行了嘗試，即權(quán)威、哲學(xué)和歷史。”li他的結(jié)論是： “我們一方面必須考慮一定時(shí)空條件下的社會(huì)或文化需要，考慮這些需要的相互

3、重疊、相互沖突的可能性，考慮它們的各個(gè)方面，即經(jīng)濟(jì)的、政治的、宗教的和道德的內(nèi)容等等；另一方面，我們也必須考慮建議、模仿和傳統(tǒng)的信念或信仰，特別是對(duì)表達(dá)了社會(huì)對(duì)一般安全的愿望或要求的邏輯必然性或權(quán)威的信仰。我們不能根據(jù)有機(jī)體的觀點(diǎn)去思考問題，因?yàn)橛袡C(jī)體發(fā)展的原因和手段是其內(nèi)部固有的某種特性；我們還是應(yīng)該像在18世紀(jì)那樣，依照建筑物的觀點(diǎn)去思考問題；該建筑物是人類為滿足自身的欲望而建造的，之后人類又不斷對(duì)它進(jìn)行修理、改造、重建，不斷地給它添磚加瓦，以滿足人們?nèi)找鏀U(kuò)大和變化的要求或日益變化的時(shí)尚。我們必須考慮從過去留傳下來的、我們有意識(shí)或潛意識(shí)地進(jìn)行研究過的、用以實(shí)現(xiàn)和滿足現(xiàn)代人的欲望與要求的、實(shí)

4、際使用的全部法律資料，并且通過建議和模仿對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)充和完善。當(dāng)舊法律資料不能為我所用時(shí)，就應(yīng)當(dāng)既謹(jǐn)慎又大膽地進(jìn)行創(chuàng)新，并將它們都塑造成人們的欲望和要求所給予傳統(tǒng)信念與信仰的那種形式?！眑ii 顯然，調(diào)和法律的靜態(tài)性與動(dòng)態(tài)性的關(guān)系的途徑是多樣化的。法律的廢、改、立仍然是根本性途徑（特別是對(duì)于制定法國家），而法律解釋和適用的適時(shí)變化又是經(jīng)常性途徑。兩種途徑無疑是相互補(bǔ)充、相輔相成和缺一不可的。當(dāng)然，各國由于歷史傳統(tǒng)等因素的差異，它們調(diào)和兩者關(guān)系的具體方式不盡相同。例如，在法國，雖然某些私法原則一直是從對(duì)1804年民法典進(jìn)行的解釋發(fā)展而來的，但法國人仍然偏愛公開的法律改革。所采取的方法則是精心策劃、

5、廢除舊的法律規(guī)則，并以新的取而代之。盎格魯美利堅(jiān)與法蘭西之間態(tài)度的差別，在憲法方面有十分生動(dòng)的體現(xiàn)。1787年在費(fèi)城制定的美國憲法已經(jīng)歷經(jīng)多次修正，其中有些涉及到憲法的根本性問題的改變。但是，它仍然被美國人尊崇為先哲們奉獻(xiàn)給這個(gè)新國家的原來的憲法。如今它所受到的崇敬當(dāng)中，很大一部分來自它的壽命長(zhǎng)久。與此相反，在同樣的時(shí)間里，法國人已頒布、廢除了四部共和國憲法，目前施行著第五部共和國的憲法。liii 總體上說，就法官而言，法律解釋能夠與時(shí)俱進(jìn)和因勢(shì)利導(dǎo)地調(diào)和靜態(tài)性與動(dòng)態(tài)性的關(guān)系，能夠及時(shí)靈活地應(yīng)對(duì)各種特殊的法律適用情形和變化了的適用條件，彌補(bǔ)法律廢改立的滯后性。liv法律解釋在調(diào)和靜態(tài)性與動(dòng)態(tài)性

6、的關(guān)系中具有獨(dú)特而重要的作用。 當(dāng)然，變動(dòng)與穩(wěn)定本身是一個(gè)兩難選擇。變動(dòng)本身有時(shí)會(huì)損害法律的安全性、確定性和穩(wěn)定性。法官必須在變動(dòng)的需求與穩(wěn)定的需求之間進(jìn)行平衡?！盁o變化而只有穩(wěn)定謂之衰頹，無穩(wěn)定而只變化謂之無序?！薄白罡叻ㄔ悍ü俚慕巧褪菐椭谏鐣?huì)需求與法律之間架設(shè)橋梁，以免使法律制度衰頹或者無序。法官必須確保有變動(dòng)的穩(wěn)定，以及有穩(wěn)定的變動(dòng)。宛如蒼穹中的雄鷹，唯有在運(yùn)動(dòng)中才維持其穩(wěn)定。法官亦是如此。實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)是很復(fù)雜的。法律生活是復(fù)雜的。他不僅是邏輯，也不僅是經(jīng)驗(yàn)，而是邏輯與經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合。判例法隨歷史車輪而動(dòng)時(shí)必須小心翼翼。判決不是在穩(wěn)定與變化之間選擇其一，而是變化的速度問題。判決也不是在剛

7、性與柔性之間選擇其一，而是柔性的程度問題。法官必須考慮一系列復(fù)雜因素。最高法院法官必須考慮三個(gè)因素：（1）他所運(yùn)用的法律制度的連續(xù)性；（2）該法律制度框架內(nèi)司法機(jī)關(guān)的權(quán)力及限制；（3）履行職能的方式?！眑v 法官對(duì)法律變化與穩(wěn)定的關(guān)系的平衡，乃是通過法律解釋和法官造法實(shí)現(xiàn)的。這就決定了在法律解釋與法官造法時(shí)，必須考慮妥善調(diào)和兩者的關(guān)系。因此，調(diào)和兩者的關(guān)系也就成為法律解釋和法律適用的應(yīng)有之義。 六、法律解釋答案：唯一性與非唯一性 法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)答案就是法理上常說的法律的唯一正解，也即唯一的正確答案。這一問題在學(xué)理上是一個(gè)爭(zhēng)議很大的問題。法律規(guī)范的解釋往往難以找到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的答案，很可能在理解上各

8、說各話、見仁見智和莫衷一是。其原因或許正如波斯納所說的，“法律不同于科學(xué)，它缺乏無法辯駁的、客觀的方法來確定其命題的真實(shí)性，特別是那些上訴過程中提出的、要法官以公開的意見來作出判決的困難命題。由于缺乏此種方法，法官們都太可能依賴他們個(gè)人的價(jià)值觀和經(jīng)驗(yàn)了。”lvi 當(dāng)然，法律規(guī)范的情況差異較大，一些規(guī)范可以得出唯一的正確答案，如一些沒有裁量余地的羈束性規(guī)范（如關(guān)于數(shù)字或期限的規(guī)定）、已形成眾所公認(rèn)的或約定俗成的解釋的規(guī)范等，但對(duì)于許多裁量余地較大的法律規(guī)范，可能有多個(gè)含義均具有合理性，在解釋上很難說只有一個(gè)答案是正確的。因此，法律是否具有惟一正解不能一概而論，在不同情況下有不同的結(jié)論。 （一）學(xué)

9、理上的爭(zhēng)論 法律的惟一正解問題，是一個(gè)在法理上很有爭(zhēng)議的問題，不同時(shí)代不同的人往往從不同的角度給出不同的結(jié)論。 法律形式主義實(shí)際上就是主張法律有唯一的答案，即完備詳盡的法律為機(jī)械的法官提供了審理各種案件的標(biāo)準(zhǔn)答案，法官僅僅是這種標(biāo)準(zhǔn)答案的宣示者。無論大陸法系還是英美法系均曾存在過的機(jī)械法理學(xué)，實(shí)際上都是主張法律解釋有唯一的標(biāo)準(zhǔn)答案的，即通過邏輯的演繹，自動(dòng)獲取唯一的正確答案。正如波斯納所說，“在霍姆斯寫普通法和法律的道路時(shí)，布萊克斯通精神的繼承者如今不再說什么宣示者之類的話而改說邏輯演繹了。法官從他的前輩、習(xí)慣、更高級(jí)別法院中的法官和立法機(jī)關(guān)以及憲法那里獲得法律的原則，并在審判擺在他們面前的每

10、個(gè)案件中從這些原則出發(fā)演繹出正確的結(jié)果：因此，司法上的不同意見經(jīng)常受到指責(zé)，好像它意味的是一方或者另一方當(dāng)事人的計(jì)算結(jié)果不正確，而且，若他們?cè)敢飧冻龈嗯?，他們之間遲早會(huì)達(dá)成一致?！眑vii這就是說，法官可以通過演繹推理的方式，根據(jù)從他的前輩、習(xí)慣、更高級(jí)別法院中的法官和立法機(jī)關(guān)以及憲法那里獲得的法律原則，得出審理案件的一致答案。lviii機(jī)械法理學(xué)的錯(cuò)誤是誤用了邏輯，而“誤用邏輯或哲學(xué)的起點(diǎn)是把哲學(xué)方法和哲學(xué)目的視為至高無上而且是終極性的”。lix打破邏輯方法的至上性而尋求其他法律方法，其本身就是對(duì)法律解釋有惟一答案的否定。 一些現(xiàn)代法理學(xué)者仍然堅(jiān)持“唯一正解”的主張。例如，德沃金認(rèn)為，美

11、國的法律已發(fā)達(dá)到?jīng)]有漏洞的境界，對(duì)任何大大小小的問題均規(guī)定了特定的一種答案，即“唯一正解”（唯一的正確答案或者解答）。如果不能根據(jù)法律的原則或者規(guī)則得出“唯一正解”，那說明法官的法學(xué)素養(yǎng)或者立論功力還不足，而不是法律有漏洞或者法律根本無“唯一正解”。也就是說，只要美國法官均能學(xué)會(huì)德沃金的“原則立論法”，就可以在任何疑難案件中運(yùn)用對(duì)抽象的、概括性的“法律原則”進(jìn)行的詮釋，最終找到既有的“唯一正解”。lx “唯一正解”的主張也受到了批評(píng)?；裟匪怪赋觯骸霸诒緡姆晌墨I(xiàn)中，不可能找到這樣一個(gè)耐心而又深刻的的舉世無雙的頭腦，它從紛紜復(fù)雜的事實(shí)中，推演出了獨(dú)創(chuàng)的理論，并從看似一些雜亂無章相互沖突的原子中

12、推演出了一致性。”lxi亦如波斯納所指出的，“形式主義經(jīng)常被認(rèn)為是虛偽的和錯(cuò)誤的。但是這一點(diǎn)取決于時(shí)務(wù)。若所有的法官在判決前提上達(dá)成一致這在布萊克斯通時(shí)代要比霍姆斯時(shí)代更加可能，法律形式主義可以以相當(dāng)?shù)木_性描述司法過程。這些前提在法官那里就是公理，具體案件的結(jié)果就會(huì)從那里自然流淌出來。今天的美國法官比霍姆斯時(shí)代的同行更不容易就判決前提達(dá)成共識(shí)了。盡管制定法的數(shù)量在今天要比霍姆斯寫作的那個(gè)時(shí)代更多，盡管它們可能看起來減少了司法創(chuàng)造性的范圍，但情況依然如此。但是，一旦人們認(rèn)識(shí)到解釋規(guī)則的本來面目，看出它們不過是掩蓋依據(jù)不同基礎(chǔ)得出的判決的遮羞布而已，那么，關(guān)于制定法含義的許多問題就根本無法通過算

13、術(shù)方法解決。某些制定法只是為法官創(chuàng)制純粹的判例法提供了初步的推動(dòng)力?！边@說明，在所有案件中讓法官都能達(dá)成共識(shí)是很困難的，在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)更是如此。同時(shí)，波斯納又指出：“法律形式主義的觀念很難消失。在某種意義上，它作為一種司法的防御機(jī)制繼續(xù)存在，這是法院把自己應(yīng)承擔(dān)的不受歡迎之判決責(zé)任轉(zhuǎn)嫁他人的一條途徑，尤其轉(zhuǎn)嫁給是諸如制憲者這樣已經(jīng)逝去的人們他們的墳?zāi)拐檬谴朔N責(zé)任的很好終點(diǎn)。但是法律形式主義現(xiàn)在還得到了廣泛信仰。在亨利哈特的著名的大法官們的時(shí)間表一文中，他提出了這樣一個(gè)論點(diǎn)：最高法院的問題在于大法官們沒有足夠的時(shí)間相互討論案件，若他們更多地進(jìn)行討論，則他們之間的分歧就會(huì)越少。這一看法隱隱

14、地將司法討論的過程視為為技術(shù)性問題尋求技術(shù)性答案，因?yàn)檎缬腥嗽诨貞?yīng)哈特時(shí)所指出的那樣，爭(zhēng)論與價(jià)值有關(guān)的問題可能只會(huì)加劇爭(zhēng)論者的分歧。美國法律的豐富性和復(fù)雜性、它向所有種類的有政治爭(zhēng)議的領(lǐng)域的擴(kuò)張、缺乏紀(jì)律嚴(yán)格的立法過程、社會(huì)上道德觀念和政治觀念的巨大分歧以及法官任命程序的政治性（當(dāng)然，所有這一切在某種程度上都是相互聯(lián)系的，而不是各自獨(dú)立的因素）使得許多司法判決不可避免地總是要建立在（至少在某種程度上）價(jià)值判斷之上，而不僅僅是在技術(shù)的、職業(yè)的判斷之上?！眑xii 對(duì)德沃金“唯一正解”理論還有一些其他的批評(píng)。例如，有人以不可衡量論（theincommensurabilitythesis）批評(píng)德沃

15、金的理論，認(rèn)為法律語言是不精確的，即使在特定語境下也是如此。法律推理包含了價(jià)值判斷，在價(jià)值判斷和權(quán)衡中難以避免不確定性，因而很難說有預(yù)先的“唯一正解”。還有人認(rèn)為，這種價(jià)值判斷和衡量不僅取決于某人的道德和法律知識(shí)，而且取決于其意愿和感覺，而所有道德問題都不存在唯一正確答案，因而具有不確定性。lxiii （二）法律解釋是否有“唯一的正確答案” 筆者認(rèn)為，在審理案件時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)盡量尋求法律的標(biāo)準(zhǔn)答案，這是原則。但是，由于客觀事物的復(fù)雜性，法官（乃至其他法律人）不可能也不應(yīng)當(dāng)對(duì)每個(gè)法律問題均必然獲得標(biāo)準(zhǔn)答案，法律解釋不一致的情況在所難免。因此，應(yīng)當(dāng)正確對(duì)待和妥善解決這種不一致。 第一，尋求標(biāo)準(zhǔn)答案是

16、追求法律規(guī)范確定性的必然要求。如果隨意允許或者放任法律答案的不一致，人們?cè)谛袨闀r(shí)就會(huì)無所依從，行為的結(jié)果就會(huì)難以預(yù)測(cè)，人們隨時(shí)都可能遭受突如其來的打擊，也可能為有些恣意妄為、不思進(jìn)取的法律適用者提供更多的口實(shí)。之所以需要立法、之所以強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一，之所以做司法解釋，之所以強(qiáng)化高層級(jí)法院判決的示范效應(yīng)，很重要的原因是盡力追求適用結(jié)果的一致性，即最好在所有的同類案件中適用標(biāo)準(zhǔn)的法律答案。如果沒有大多數(shù)情況下的標(biāo)準(zhǔn)答案，甚至“法官若將判決建立在無法琢磨的個(gè)人偏好之上”，“法律將不可預(yù)測(cè)”。lxiv 獲取標(biāo)準(zhǔn)答案具有其現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。因?yàn)?，除許多案件本身比較簡(jiǎn)單外，許多據(jù)以演繹答案的前提是固定的或者約定俗成

17、的，按照這種前提得出結(jié)論的同一性也就不足為奇了。在大多數(shù)情況下，法律解釋的答案都不應(yīng)當(dāng)是捉摸不定的，而且，法律制度本身都具有克服捉摸不定的基礎(chǔ)和條件。這既可能是立法者的導(dǎo)向，也可能是經(jīng)驗(yàn)的積累、歷史的慣性以及價(jià)值判斷的選擇等。正如卡多佐所描述的：“在法律中，就如同在知識(shí)的其他每個(gè)分支中一樣，由歸納提出的一些真理趨同于構(gòu)成一些前提，以便進(jìn)行新的演繹。一代代的律師和法官他們自己并不重復(fù)證明過程，就如同我們大多數(shù)人并不重復(fù)證明天文學(xué)或物理學(xué)的真理一樣。大量的司法概念和公式發(fā)展起來了，而我們可以說是把它們現(xiàn)成的拿過來。諸如合同、占有、所有、遺囑以及其他許多基本概念都是現(xiàn)成的，在那里供人們使用。這些概念

18、一旦獲得，它們就構(gòu)成起點(diǎn)，從此就推演出一些新的后果。起初，這些后果只是暫時(shí)性的和探索性的，通過不斷重復(fù)才獲得一種新的永久性和確定性；最終，它們自己也變成了基本的和公理性的，被人們接受了?！眑xv這種被普遍接受的規(guī)則、概念或者其他結(jié)論，均可以是法律解釋標(biāo)準(zhǔn)答案或者檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)答案的標(biāo)準(zhǔn)。而且，“確實(shí)有那么一個(gè)地帶，在那里司法判決的變動(dòng)不受既定原則的限制。制定法、先例、習(xí)慣或社會(huì)習(xí)俗的含混不清，或者它們的某些部分或所有部分之間有沖突，這些會(huì)使法律不確定并要求法院承擔(dān)起一種責(zé)任，即運(yùn)用一種在職能上顯然是立法性的權(quán)力來溯及既往地宣告法律。在這種情況下，爭(zhēng)議的所有各方可能做的就是盡可能地預(yù)測(cè)這一規(guī)則的宣告，

19、并據(jù)此來約束他們自己。我們一定不能讓這些偶然且相對(duì)罕見的事件蒙住了我們的眼睛，看不見有無數(shù)事件既不是含混不清，也沒有沖突，更沒有機(jī)會(huì)得出有分歧的判決。在無數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會(huì)有一個(gè)錯(cuò)誤的全景圖”。lxvi這就是說，司法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，大多數(shù)情況下法律答案都是清楚的和沒有分歧的。 而且，為確保法治的統(tǒng)一性和法律的安定性，也有必要通過一定的制度設(shè)計(jì)（如上訴制度）維護(hù)法律答案的同一性。在這種情況下，我們是在有意地或者以強(qiáng)制性的方式尋求法律答

20、案的一致性。當(dāng)然，在確定標(biāo)準(zhǔn)答案之前，我們很可能有兩個(gè)以上的合理答案進(jìn)行選擇，但一旦按照特定的標(biāo)準(zhǔn)選擇了某種答案，就應(yīng)當(dāng)力圖維護(hù)它的同一性和統(tǒng)一性。lxvii 第二，標(biāo)準(zhǔn)答案必須建立在合理的而可能又是多樣化的基礎(chǔ)之上。恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律解釋方法，是獲取合理的標(biāo)準(zhǔn)答案的有效途徑，甚至是基本途徑?！扒拜叺慕?jīng)驗(yàn)、習(xí)慣、更高級(jí)別法院中的法官和立法機(jī)關(guān)以及憲法”（卡多左語）等都可能是獲取標(biāo)準(zhǔn)答案的基礎(chǔ)。 例如，最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定（法釋200227號(hào)）第9條規(guī)定：“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國

21、締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！痹撘?guī)定的前提是國內(nèi)法的特定規(guī)定有兩種以上的合理解釋，但為信守條約，司法解釋選擇了與條約規(guī)定相一致的解釋規(guī)則，據(jù)此得出的或者選定的解釋結(jié)論就是標(biāo)準(zhǔn)答案。在此，司法解釋有意規(guī)定了獲取標(biāo)準(zhǔn)答案的途徑。 當(dāng)然，為獲取合理的標(biāo)準(zhǔn)答案，必須排除不合理的考慮因素。正如波斯納所說，“盡管對(duì)法律形式主義提出了批評(píng)，但霍姆斯仍然與那時(shí)和現(xiàn)在的大多數(shù)法律思想家一樣認(rèn)為，即使在傳統(tǒng)法律資源用盡的情況下，某些因素仍然應(yīng)該被排除在作出判決時(shí)的考慮之外。法官不應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪一方當(dāng)事人更富同情心，或哪一方有更

22、好的律師或有更強(qiáng)大的傳媒界朋友，或哪一方與法官本人同屬一個(gè)種族、社會(huì)階層或性別等因素對(duì)哪怕非常難解難分的案件作出判決。受這些因素影響的任何判決都不是不偏不倚的。這只是一個(gè)結(jié)論而已。若一些應(yīng)當(dāng)排除在判決過程之外的不相干因素影響了判決，該判決就不是公正的?！眑xviii 第三，如何對(duì)待法律答案的不一致。由于法律規(guī)定的模糊不清、認(rèn)識(shí)的差異性、情況的多樣性、經(jīng)驗(yàn)積累的不同及其他原因，對(duì)于同一法律規(guī)定進(jìn)行不同的適用并得出不同的裁判結(jié)果，是無法避免的，在有些情況下也是合理的。盡管法律答案的不一致在所難免，但我們可以在多種答案中探尋最為合理的答案，特別是最為適合所處理的案件的答案。也即，只要條件允許和可行，就應(yīng)當(dāng)盡可能消除這種不統(tǒng)一。lxix 西方學(xué)者往往將只有唯一法律答案、法官別無選擇的案件稱為“簡(jiǎn)單案件”（easycases），反之稱其為“疑難案件”（hardcases）。lxx正如以色列最高法院院長(zhǎng)