使用他人名義實(shí)施法律行為的效果

1、使用他人名義實(shí)施法律行為的效果法律行為主體的“名”與“實(shí)”楊代雄【學(xué)科分類】民法總則【出處】中國(guó)法學(xué)2010年第4期【摘要】使用他人名義實(shí)施法律行為可以分為三種類型，即使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為、借用他人名義實(shí)施法律行為以及冒用他人名義實(shí)施法律行為。認(rèn)定使用他人名義實(shí)施法律行為的效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量相對(duì)人的意愿、名義載體的意愿、相對(duì)人是否善意以及名義載體是否有重大過(guò)錯(cuò)等因素，這四個(gè)因素構(gòu)成法律效果的判定基準(zhǔn)體系?！娟P(guān)鍵詞】冒用他人名義；借用他人名義；冒名行為；代理；法律行為【寫(xiě)作年份】2010年【正文】 傳統(tǒng)法律行為理論的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)是：當(dāng)事人自己實(shí)施法律行為或代理人以被代理人的名義實(shí)施法

2、律行為。就前者而言，法律行為主體的“名”與“實(shí)”是直接對(duì)應(yīng)的；就后者而言，借助于代理人的媒介，法律行為主體的“名”與“實(shí)”也是同一的，名義載體在民法上就是行為主體，法律行為體現(xiàn)了其自由意志。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律行為主體的“名”與“實(shí)”并非都具備同一性。某些情形中，名義載體并未授權(quán)他人作為其代理人實(shí)施法律行為，但該他人卻使用其名義實(shí)施法律行為，此時(shí)，名義上的法律行為主體未必皆可認(rèn)定為真實(shí)的法律行為主體。對(duì)于此類法律行為的效果，司法實(shí)務(wù)上缺乏清晰、合理的判定基準(zhǔn)，裁判結(jié)果多有分歧。因此，需要在學(xué)理上對(duì)該問(wèn)題予以深入探究，對(duì)其形成一般認(rèn)識(shí)并獲取若干基本觀點(diǎn)，供司法實(shí)務(wù)以及立法設(shè)計(jì)之參考。一、使用

3、他人名義實(shí)施法律行為的類型在實(shí)踐中，使用他人名義實(shí)施法律行為有諸多表現(xiàn)形態(tài)，為了對(duì)其形成一般認(rèn)識(shí)需要在理論上將其歸結(jié)為若干類型。在類型化之前有必要辨析“使用他人名義實(shí)施法律行為”與“以他人名義實(shí)施法律行為”。德國(guó)民法學(xué)者一般將前者稱為“Handeln unter fremdem Namen”，把后者稱為“Handeln in fremdem Namen”。雖然二者僅一字之差，但卻被賦予不同的內(nèi)涵。“以他人名義實(shí)施法律行為”這一表述來(lái)源于代理制度，它是代理的構(gòu)成要件之一。德國(guó)民法典第164條第1款明確要求代理人必須以被代理人的名義（im Namen des Vertretenen）作出意思表示。

4、瑞士債法典第32條、荷蘭民法典第3編第60條以及我國(guó)民法通則第63條也有類似的要求。這種法律要求的目的在于公開(kāi)代理關(guān)系，使代理人的意思表示產(chǎn)生的效果可以正當(dāng)?shù)貧w屬于被代理人而不是歸屬于其自身，從另一方面看，也可以正當(dāng)?shù)厥贡淮砣硕皇谴砣顺蔀橄鄬?duì)人的交易伙伴，因?yàn)橄鄬?duì)人知道代理人是為被代理人作出意思表示。 1代理關(guān)系公開(kāi)性之要求在原則上排除了間接（隱名）代理，使得僅以自己名義實(shí)施的法律行為原則上不能對(duì)他人發(fā)生效力。從這個(gè)意義上說(shuō)，“以他人名義實(shí)施法律行為”這一要件的主要功能是區(qū)分直接代理與間接代理。一般而言，“以他人名義實(shí)施法律行為”意味著行為實(shí)施者在行為過(guò)程中以文字、言語(yǔ)或其他方式向相對(duì)人

5、表明其自身并非名義載體而只是名義載體的代理人。 2如果以這種常態(tài)的代理為參照物，可以把“使用他人名義實(shí)施法律行為”界定為：某人在行為過(guò)程中未以文字、言語(yǔ)或其他方式向相對(duì)人表明自己并非名義載體 3。不過(guò)，這種意義上的“使用他人名義實(shí)施法律行為”實(shí)際上把某些以他人名義實(shí)施的法律行為（代理行為）包含在內(nèi)。在某些情形中，代理人僅僅對(duì)外標(biāo)示被代理人的名字而沒(méi)有在身份上區(qū)分自己與被代理人，比如僅僅在合同文本上簽署被代理人的名字。這種非常態(tài)的代理行為無(wú)疑也屬于“以他人名義實(shí)施法律行為”，日本民法學(xué)者山本敬三稱之為署名代理 4。由此可見(jiàn)，以常態(tài)的代理為參照物來(lái)界定“使用他人名義實(shí)施法律行為”是不夠精確的。為使

6、其與“以他人名義實(shí)施法律行為”的界限更加清晰，應(yīng)當(dāng)給其增加一個(gè)特性：行為實(shí)施者努力使自己表現(xiàn)為名義載體本身，即，刻意混淆自己與名義載體之身份，以實(shí)現(xiàn)自己的某種利益。這樣，就可以最大限度（但不可能絕對(duì)）地把“使用他人名義實(shí)施法律行為”與“以他人名義實(shí)施法律行為”區(qū)分開(kāi)，并且在此前提下構(gòu)建“使用他人名義實(shí)施法律行為”的類型。實(shí)踐中具備上述特性的“使用他人名義實(shí)施法律行為”大體上可以歸結(jié)為三種類型，分述如下：其一，使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為。有時(shí)，“他人名義”是某個(gè)大眾化的名字，如張華、王明，甚至是某個(gè)純粹虛構(gòu)出來(lái)的名字。行為實(shí)施者在使用該名字時(shí)無(wú)意于將其與某個(gè)特定的人聯(lián)系起來(lái)，他只是不想顯

7、露自己的真實(shí)名字而已。比較典型的是某人到醫(yī)院做整容手術(shù)，為了避免被人知道其做過(guò)整容，當(dāng)時(shí)使用了一個(gè)虛假的名字，后來(lái)整容失敗，發(fā)生糾紛，醫(yī)院否認(rèn)與其存在醫(yī)療關(guān)系。有些民法學(xué)者將這種情形視為與“使用他人名義實(shí)施法律行為”相并列的案型，比如梅迪庫(kù)斯、迪特爾基森 5。但更多的民法學(xué)者將其視為“使用他人名義實(shí)施法律行為”的一種。嚴(yán)格地說(shuō)，這種案型與其他情形中的“使用他人名義實(shí)施法律行為”有所不同，但考慮到它們面臨一些共同的問(wèn)題，將其統(tǒng)稱為“使用他人名義實(shí)施法律行為”也未嘗不可，只不過(guò)這種情形中的“他人”是未特定化的他人而已。其二，借用他人名義實(shí)施法律行為，可以簡(jiǎn)稱為“借名行為”。這種情形在實(shí)踐中更為常見(jiàn)

8、。我國(guó)建筑業(yè)經(jīng)常發(fā)生的借用他人名義承包建設(shè)工程案件就是如此。實(shí)際施工人甲沒(méi)有建筑施工資質(zhì)，借用有資質(zhì)的乙建筑公司名義與丙公司訂立建設(shè)工程施工合同，在合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛，涉及合同的效力問(wèn)題。另一種比較常見(jiàn)的情形是借用他人名義從事居間活動(dòng)。如，甲房地產(chǎn)中介公司與乙房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)事務(wù)所訂立協(xié)議，約定甲公司允許乙事務(wù)所使用其名稱及備案合同文本，某日，乙事務(wù)所用甲公司的名義與丙訂立房地產(chǎn)中介合同，丙讓中介人轉(zhuǎn)交一部分購(gòu)房款，后來(lái)因房屋買(mǎi)賣合同解除，丙要求甲公司返還其已經(jīng)收取但尚未轉(zhuǎn)交給出賣人的購(gòu)房款，甲公司稱其并未與丙訂立中介合同，拒絕返還。借用他人名義購(gòu)買(mǎi)具有福利因素的房屋也屬于借名行為。其三，冒用他

9、人名義實(shí)施法律行為，可以簡(jiǎn)稱為“冒名行為”。近年來(lái)我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)屢見(jiàn)不鮮的假按揭糾紛有不少就屬于冒名行為。比如在北京盛鑫嘉園假按揭案中，中盛鑫公司利用此前向工行辦理按揭貸款手續(xù)（也是假按揭）時(shí)存留的員工、前員工或其親屬的個(gè)人資料，通過(guò)偽造個(gè)人簽名的方式與建行北京市城建支行簽署了38人、62套房產(chǎn)的個(gè)人購(gòu)房貸款合同及抵押合同，從銀行套取3200多萬(wàn)元貸款，直到數(shù)年后由于該公司中斷還貸，被冒用人才得知此事。另一種比較常見(jiàn)的冒名行為是冒用財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的名義處分該財(cái)產(chǎn)。如，孟某購(gòu)買(mǎi)了一棟468平方米的房屋，用于經(jīng)營(yíng)洗浴中心，為了向有關(guān)部門(mén)申請(qǐng)用水指標(biāo)及治安許可證，孟某將房產(chǎn)證、工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、環(huán)保許可證等

10、各種證件交給了親戚任某，委托任某去辦理，任某后來(lái)找到王某冒充孟某，以孟某名義持上述證件與某典當(dāng)行簽訂了抵押、借款合同，借款金額50萬(wàn)元，該筆貸款被任某與王某揮霍。被冒用的名義一般是個(gè)人姓名或企業(yè)名稱，但有時(shí)也可能是某種與姓名具有同等的身份識(shí)別能力的符號(hào)。比如，某溫泉洗浴中心給每位顧客發(fā)放一個(gè)手牌，牌上有編號(hào)，顧客的所有消費(fèi)都憑手牌結(jié)算，顧客甲的手牌被顧客乙撿到并據(jù)此消費(fèi)了300多元，乙稱自己從未有此項(xiàng)消費(fèi)并拒絕付款。二、使用他人名義實(shí)施法律行為效果的判定基準(zhǔn)以上三種類型使用他人名義實(shí)施的法律行為在民法上究竟產(chǎn)生何種效果？民法學(xué)理上對(duì)此見(jiàn)解不一，而且尚未形成清晰的理論架構(gòu)。筆者在下文中將對(duì)相關(guān)的

11、學(xué)說(shuō)予以梳理，歸結(jié)出要點(diǎn)并加以分析、評(píng)價(jià)，最終提出此類法律行為效果判定的若干基準(zhǔn)。德國(guó)民法學(xué)對(duì)于此類法律行為關(guān)注較多，其民法總論教科書(shū)和其他關(guān)于法律行為的著作大都對(duì)此有專門(mén)論述。比較有代表性的是呂特斯、拉倫茨、海爾穆特科勒、帕夫洛夫斯基、梅迪庫(kù)斯、弗盧梅等學(xué)者。呂特斯認(rèn)為，使用他人名義實(shí)施法律行為的效果主要取決于相對(duì)人的意愿。如果相對(duì)人看重的是行為實(shí)施者自身的屬性，名義對(duì)他而言無(wú)關(guān)緊要從而不會(huì)使他陷入身份錯(cuò)覺(jué)，那么法律行為效果歸屬于行為實(shí)施者。比較典型的例子如使用他人的名義在賓館住宿，使用虛構(gòu)的或大眾化的名字實(shí)施法律行為，使用他人名義參與有獎(jiǎng)?wù)魑牡?。如果相?duì)人只愿意與名義載體締約，那么法律行為

12、不能在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間生效，由于行為實(shí)施者欠缺代理權(quán)，所以也不應(yīng)該直接由名義載體承受法律行為之效果，此時(shí)應(yīng)該準(zhǔn)用德國(guó)民法典關(guān)于無(wú)權(quán)代理之規(guī)定，名義載體可以依據(jù)德國(guó)民法典第177條選擇是否對(duì)該法律行為予以追認(rèn)，若追認(rèn)，則法律行為在名義載體與相對(duì)人之間發(fā)生效力，否則，由行為實(shí)施者按照德國(guó)民法典第179條之規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。比較典型的例子是16歲的M冒用其父親V的名義在網(wǎng)上訂購(gòu)了一臺(tái)CD，在電子訂單上填寫(xiě)了M的出生日期，網(wǎng)絡(luò)銷售商顯然只愿意與具備行為能力的M締約，盡管在其他情形中他并不看重顧客的身份。 6實(shí)際上在呂特斯的理論中，也考慮了名義載體的意愿，即名義載體事后是否愿意追認(rèn)法律行為。按照拉倫茨

13、的見(jiàn)解，以下幾種情形中應(yīng)當(dāng)以名義載體為法律行為主體：其一，行為實(shí)施者主觀上想為名義載體實(shí)施法律行為，相對(duì)人也想與名義載體締結(jié)法律行為，而且名義載體授予行為實(shí)施者代理權(quán)或者追認(rèn)了該法律行為；其二，行為實(shí)施者主觀上想為自己實(shí)施法律行為，但他知道相對(duì)人只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，那么應(yīng)以名義載體為法律行為主體，名義載體可以選擇是否追認(rèn)該法律行為；其三，書(shū)面形式的法律行為應(yīng)當(dāng)以署名為準(zhǔn)，即把名義載體認(rèn)定為法律行為主體，并由其決定是否追認(rèn)該法律行為。拉倫茨認(rèn)為，以下兩種情形中應(yīng)當(dāng)或者可以以行為實(shí)施者為法律行為主體：其一，行為實(shí)施者當(dāng)場(chǎng)作出意思表示，相對(duì)人并非只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，應(yīng)當(dāng)以行為實(shí)施

14、者為法律行為主體；其二，行為實(shí)施者經(jīng)常使用他人名義實(shí)施法律行為，該他人的名字就相當(dāng)于行為實(shí)施者自己的名字，可以以行為實(shí)施者為法律行為主體。 7實(shí)際上，拉倫茨所說(shuō)的應(yīng)以名義載體為行為主體的第一種情形屬于“以他人名義實(shí)施法律行為”，因?yàn)樾袨閷?shí)施者并未為了自己的利益刻意混淆自己與名義載體的身份，其行為仍然屬于一種代理。其他幾種情形屬于“使用他人名義實(shí)施法律行為”，對(duì)于其法律效果的判定，拉倫茨考慮的因素除了相對(duì)人的意愿與名義載體的意愿之外，還包括法律行為實(shí)施的方式，特殊情況下還考慮行為實(shí)施者的習(xí)慣，即其是否經(jīng)常以他人名義實(shí)施法律行為。對(duì)于使用他人名義實(shí)施法律行為的效果判定，海爾穆特科勒認(rèn)為，如果名義對(duì)

15、于相對(duì)人而言并無(wú)個(gè)性化特征（Individualisierungsmerkmal），也就是說(shuō)他并不在乎交易伙伴是誰(shuí)，而且行為實(shí)施者主觀上想為自己締結(jié)法律行為，那么法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立；如果情況表明相對(duì)人想與名義載體本人締結(jié)法律行為，則類推適用德國(guó)民法典第177條以下各條關(guān)于無(wú)權(quán)代理的規(guī)定，即由名義載體決定是否追認(rèn)該法律行為，如果不追認(rèn)，則由相對(duì)人選擇要求行為實(shí)施者履行法律行為所創(chuàng)設(shè)的義務(wù)或承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 8與其他學(xué)者不同，科勒除了考慮相對(duì)人的意愿與名義載體的意愿之外，還考慮行為實(shí)施者的意愿，即其究竟是想為自己還是想為名義載體締結(jié)法律行為。在這個(gè)問(wèn)題上，梅迪庫(kù)斯只考慮一個(gè)因素

16、，即名義載體的意愿。他認(rèn)為，如果名義載體同意他人冒用（實(shí)際上是借用）自己的名義，則他應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)該法律行為的效果；如果名義載體沒(méi)有同意他人冒用自己的名義，則由名義載體決定是否追認(rèn)該法律行為。 9在第一種情形中，起決定作用的是名義載體事前的意志，而第二種情形中，起決定作用的是名義載體事后的意志。帕夫洛夫斯基與弗盧梅是從代理的視角探討使用他人名義實(shí)施法律行為的效果問(wèn)題的。帕夫洛夫斯基區(qū)分了五種情形：其一，就書(shū)面法律行為而言，代理人究竟是僅簽署被代理人的名字還是同時(shí)載明其代理人身份，是無(wú)關(guān)緊要的；其二，如果合同因欠缺代理權(quán)而不能在名義載體與相對(duì)人之間成立，那么行為實(shí)施者究竟是僅簽署被代理人的名字還是

17、同時(shí)載明其代理人身份，對(duì)其責(zé)任的承擔(dān)也是無(wú)關(guān)緊要的（都是依照德國(guó)民法典第179條處理筆者注）；其三，如果某人用假名簽訂合同，或者使用一個(gè)對(duì)于相對(duì)人并無(wú)重要意義的他人名字簽訂合同，則該合同只能約束行為實(shí)施者自身；其四，使用他人名義簽訂合同，因?yàn)樾袨閷?shí)施者覺(jué)得如果相對(duì)人把他當(dāng)作交易伙伴而不僅僅是代理人就會(huì)締約，否則就不會(huì)締約，因?yàn)橄鄬?duì)人看重的是行為實(shí)施者的個(gè)人屬性，而行為實(shí)施者也知道這一點(diǎn)，比如訂立租賃合同、合伙合同，那么合同應(yīng)當(dāng)在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立；其五，使用他人名義簽訂合同，因?yàn)樾袨閷?shí)施者覺(jué)得相對(duì)人想跟名義載體而不是他締約，但他卻想借此行使合同權(quán)利，其使用他人名義這一事實(shí)表明其具有為他

18、人締約的意愿，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照無(wú)權(quán)代理規(guī)則處理。 10顯然，帕夫洛夫斯基把使用他人名義實(shí)施法律行為視為代理（第一、二種情形）或者視為代理現(xiàn)象的延伸（第四、五種情形）。弗盧梅走得更遠(yuǎn)，他認(rèn)為在概念上沒(méi)有必要區(qū)分“使用他人名義實(shí)施法律行為”與“以他人名義實(shí)施法律行為”，因?yàn)榇矸ㄒ蟠砣恕耙运嗣x實(shí)施法律行為”僅僅意味著從代理人的表示中可以看出，法律行為應(yīng)該屬于被代理人，如果代理人直接簽署被代理人的名字或者以其他方式冒充被代理人，則與“以他人名義實(shí)施法律行為”同樣具有上述意義。在弗盧梅看來(lái)，所謂“使用他人名義實(shí)施法律行為”要么認(rèn)定為行為實(shí)施者以自己的名義實(shí)施法律行為，要么認(rèn)定為其以他人名義實(shí)施法

19、律行為。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)意思表示解釋予以確定，該解釋僅僅取決于：相對(duì)人作為一個(gè)理智的人是如何理解該意思表示的。如果依據(jù)行為的內(nèi)容，相對(duì)人并不看重與誰(shuí)締結(jié)法律行為，那么該法律行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為實(shí)施者自己的行為，反之，如果依據(jù)交易的類型，法律行為當(dāng)事人的人身屬性是重要的，比如創(chuàng)設(shè)持續(xù)性債務(wù)關(guān)系（Dauerschuldverh？ltnis）的法律行為，那么，通過(guò)解釋加以確定的行為的意義通常是：該法律行為應(yīng)當(dāng)歸屬于名義載體。此時(shí)，“使用他人名義”就是“以他人名義”。如果行為實(shí)施者沒(méi)有代理權(quán)，其責(zé)任的承擔(dān)并不取決于其究竟是以自己的名義還是以他人的名義實(shí)施法律行為，其要么是因?yàn)閷⒆陨硪暈榉尚袨榈闹黧w而承擔(dān)

20、責(zé)任，要么依據(jù)德國(guó)民法典第179條作為無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。 11弗盧梅的觀點(diǎn)存在值得商榷之處。他的論述是結(jié)果取向的：凡是依價(jià)值評(píng)判應(yīng)當(dāng)歸屬于名義載體的法律行為就是“以他人名義實(shí)施法律行為”，凡是依價(jià)值評(píng)判應(yīng)當(dāng)歸屬于行為實(shí)施者自身的法律行為就是“以自己名義實(shí)施法律行為”，即便其使用了他人的名義。這實(shí)際上導(dǎo)致“以自己名義”和“以他人名義”這樣的表述偏離了其本來(lái)的意義，不再是一個(gè)具有辨識(shí)功能的概念，據(jù)此，“以自己名義”既可以包括用自己名義實(shí)施法律行為，也可以包括用他人名義實(shí)施法律行為，“以他人名義”實(shí)施法律行為的人（代理人）可能毫無(wú)代理的意思，在主觀上并未把自己當(dāng)作一個(gè)代理人，哪怕是無(wú)權(quán)代理人。事實(shí)

21、上，“以自己名義實(shí)施法律行為”和“以他人名義實(shí)施法律行為”并不能涵蓋法律行為實(shí)施方式的全部，某些情形難以納入這兩個(gè)概念，只能表述為“使用他人名義實(shí)施法律行為”，盡管在效果認(rèn)定上可能與前兩種情形有相似之處?？v觀前述諸學(xué)說(shuō)，可以發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)因素是學(xué)者們普遍注重的，即相對(duì)人的意愿與名義載體的意愿，這兩個(gè)因素在很大程度上決定了使用他人名義實(shí)施法律行為的效果。而在其他因素上學(xué)者們并未達(dá)成共識(shí)，拉倫茨認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮行為實(shí)施的方式以及行為實(shí)施者的習(xí)慣，海爾穆特科勒與帕夫洛夫斯基認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮行為實(shí)施者的意愿。筆者認(rèn)為，行為實(shí)施者的意愿是區(qū)分“使用他人名義實(shí)施法律行為”與“以他人名義實(shí)施法律行為”的標(biāo)準(zhǔn)：如果其主觀

22、上想為名義載體實(shí)施法律行為，就屬于“以他人名義實(shí)施法律行為”，即代理；反之，如果其主觀上想為自己實(shí)施法律行為，則屬于“使用他人名義實(shí)施法律行為”，如同披著羊皮的狼。一旦依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)將某人的行為定性為“使用他人名義實(shí)施法律行為”，那么在認(rèn)定該法律行為的效果時(shí)，其主觀意愿就沒(méi)什么意義了，不能再作為法律效果的判定基準(zhǔn)。行為實(shí)施者的習(xí)慣，即其經(jīng)常使用他人名義實(shí)施法律行為，也不能作為法律行為效果的判定基準(zhǔn)，因?yàn)橄鄬?duì)人未必知道此種情況，假如不知情即令其接受行為實(shí)施者為法律行為的主體，與之發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則不合情理。只有在行為實(shí)施者經(jīng)常使用他人名義與同一個(gè)相對(duì)人實(shí)施法律行為的情況下，才能考慮將其本身認(rèn)定為法

23、律行為主體，承受權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但此時(shí)起決定作用的實(shí)際上也是相對(duì)人的意愿，因?yàn)橄鄬?duì)人既然已經(jīng)多次與該行為實(shí)施者完成交易，就表明其很可能已經(jīng)認(rèn)可了該行為實(shí)施者的個(gè)人屬性，愿意與具備此種屬性的人締結(jié)法律行為。行為實(shí)施的方式也不是使用他人名義實(shí)施法律行為效果的判定基準(zhǔn)。當(dāng)事人究竟是面對(duì)面進(jìn)行交易還是遠(yuǎn)程交易，歸根結(jié)底也只是認(rèn)定相對(duì)人意愿時(shí)可資參考的因素。具體言之，如果是面對(duì)面的交易，相對(duì)人就有機(jī)會(huì)觀察、了解行為實(shí)施者，所以可能對(duì)其產(chǎn)生信任，愿意與其本人締結(jié)法律行為，當(dāng)然也可能仍然只認(rèn)可久仰其名的名義載體的資信或技能；如果是遠(yuǎn)程交易，相對(duì)人通常沒(méi)有這樣的機(jī)會(huì)，所以要么不在乎對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)，要么只愿意與其

24、有所了解的名義載體締結(jié)法律行為。由此可見(jiàn)，行為實(shí)施方式只是外在表象，其所體現(xiàn)的相對(duì)人的意愿才是起決定作用的因素。筆者認(rèn)為，除了相對(duì)人的意愿、名義載體的意愿這兩個(gè)因素之外，在認(rèn)定使用他人名義實(shí)施法律行為的效果時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：相對(duì)人是否善意，即其是否知道或應(yīng)當(dāng)知道行為實(shí)施者與名義載體并非同一個(gè)人；名義載體是否有重大過(guò)錯(cuò)，即其是否知道其名義被他人使用。這四個(gè)因素共同構(gòu)成使用他人名義實(shí)施法律行為效果的判定基準(zhǔn)體系。名義載體的意愿與相對(duì)人的意愿作為判定基準(zhǔn)，其倫理基礎(chǔ)在于意思自治原則。法律行為是民事主體實(shí)現(xiàn)意思自治的途徑，民事主體借此能夠自由地與他人建立各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而在社會(huì)生活場(chǎng)域中處理自

25、己的私人事務(wù)。法律行為效力的發(fā)生首先要求當(dāng)事人之間存在自由且互相契合的意思表示，唯有如此，該法律行為才是當(dāng)事人的自我立法（Selbstgesetzgebung） 12。就使用他人名義實(shí)施法律行為而言，法律行為能否在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效首先當(dāng)然取決于該“雙方當(dāng)事人”的意愿。如果名義載體愿意與相對(duì)人締結(jié)法律行為，而相對(duì)人也有此意，則法律行為在雙方之間成立并生效。此處所謂“名義載體的意愿”指的是名義載體事后的意愿，即在其知道名義被他人使用后是否愿意對(duì)法律行為予以追認(rèn)。如果其事前就有與相對(duì)人締結(jié)法律行為的意愿，那就等于授權(quán)行為實(shí)施者與相對(duì)人交易，從而成立代理關(guān)系，不屬于此處所探討的使用他人名

26、義實(shí)施法律行為。如果名義載體事后無(wú)此意愿，只是相對(duì)人單方面有此意愿，那就需要在意思自治原則的框架之外尋求法律行為的效力基礎(chǔ)。在現(xiàn)代民法理論中，決定法律行為效果的除了意思自治原則以外，還有另外兩項(xiàng)重要的原則，即信賴保護(hù)原則與公平原則。 13在使用他人名義實(shí)施法律行為的情形中，這兩項(xiàng)原則的適用需要考察相對(duì)人與名義載體是否善意或有過(guò)錯(cuò)。如果相對(duì)人當(dāng)時(shí)不知道且不應(yīng)知道行為實(shí)施者與名義載體并非同一個(gè)人，那么法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效，因?yàn)橄鄬?duì)人對(duì)使用該名義作出的意思表示產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴。如果名義載體明知道行為實(shí)施者使用其名義實(shí)施法律行為而未阻止，那么法律行為也應(yīng)當(dāng)在名義載體與相對(duì)人之間

27、成立并生效（除非相對(duì)人當(dāng)時(shí)也是明知道行為實(shí)施者與名義載體并非同一個(gè)人），因?yàn)橄鄬?duì)人以為是名義載體向其作出意思表示，而名義載體對(duì)該觀念的形成有重大過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)，受該意思表示的約束。如果需要確定使用他人名義實(shí)施法律行為效果諸判定基準(zhǔn)的位階，那么名義載體的意愿與相對(duì)人的意愿就是第一位的，相對(duì)人是否善意應(yīng)該排在第二位，而名義載體是否有重大過(guò)錯(cuò)則是第三位的，因?yàn)樗枰c較多的其他因素相結(jié)合才能決定法律行為的效果，這表明它本身是一個(gè)比較弱的標(biāo)準(zhǔn)。三、各種使用他人名義實(shí)施法律行為的效果分析運(yùn)用以上所提出的判定基準(zhǔn)體系，可以對(duì)各種類型的使用他人名義實(shí)施法律行為的效果進(jìn)行分析。（一）使用未特定化的他人名義

28、實(shí)施法律行為的效果就使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為而言，所謂的名義載體并非某一個(gè)特定的人，所以不存在名義載體的意愿，只需要考察相對(duì)人的意愿即可。相對(duì)人通常不會(huì)對(duì)行為實(shí)施者所使用的名義產(chǎn)生特殊的信賴，因?yàn)樵撁x一般不能讓相對(duì)人聯(lián)想到某一個(gè)他所知悉的人，有時(shí)甚至一看就知道是虛構(gòu)出來(lái)的名字，該名義也并未伴隨著一些特殊的身份信息。由此可以斷定，相對(duì)人并非只愿意與所謂的名義載體締結(jié)法律行為，而是根本就不在乎交易伙伴是誰(shuí)，他只在乎誰(shuí)事實(shí)上向他作出意思表示，所以，法律行為應(yīng)該在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立并生效。在前述匿名整容案中，醫(yī)院與匿名患者之間已經(jīng)成立有效的醫(yī)療合同關(guān)系，醫(yī)院必須據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

29、（二）借名行為的效果與使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為相比，借名行為的情況比較復(fù)雜一些，需要綜合運(yùn)用四個(gè)基準(zhǔn)判定其法律效果。首先考慮的是相對(duì)人的意愿，可以區(qū)分為如下兩種情形：1相對(duì)人只愿意與名義載體締結(jié)法律行為在大多數(shù)情況下，相對(duì)人是只愿意與名義載體締結(jié)法律行為的。行為實(shí)施者之所以借用他人名義，通常是因?yàn)槊x載體具備某種資質(zhì)（如建筑施工企業(yè)資質(zhì)、中介機(jī)構(gòu)資質(zhì)）或特殊的身份（比如可以享受某種福利待遇的人），相對(duì)人當(dāng)然是看重這些屬性的。就名義載體的意愿而言，名義載體將其名義借給他人使用，并不意味著他愿意與相對(duì)人締結(jié)法律行為，他當(dāng)時(shí)只是想給行為實(shí)施者提供某種便利而已，他相信行為實(shí)施者能夠自己履行所

30、締結(jié)的法律行為，不會(huì)給他帶來(lái)什么麻煩。有時(shí)，這種做法甚至已經(jīng)成為某個(gè)行業(yè)內(nèi)部的潛規(guī)則。也就是說(shuō)，名義載體事前并無(wú)與相對(duì)人締結(jié)法律行為的意愿，但他事后可能有此意愿。如果名義載體事后追認(rèn)使用其名義與相對(duì)人締結(jié)的法律行為，那么該法律行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效。在實(shí)踐中，借用他人名義購(gòu)買(mǎi)具有福利因素的房屋（如單位集資房、經(jīng)濟(jì)適用房）有時(shí)會(huì)發(fā)生糾紛，名義載體后來(lái)發(fā)現(xiàn)房屋大幅升值，想自己保有房屋，行為實(shí)施者稱該房屋是自己實(shí)際購(gòu)買(mǎi)的。在此種情形中，應(yīng)當(dāng)把名義載體認(rèn)定為合同的主體，名義載體事后反悔，表明其具有與相對(duì)人締結(jié)合同的意愿。對(duì)于借用他人名義訂立建設(shè)工程施工合同案件，按照2004年1

31、2月發(fā)布的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第1條第2項(xiàng)的規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同法第52條第5項(xiàng)之規(guī)定認(rèn)定合同無(wú)效。合同法第52條第5項(xiàng)的內(nèi)容是“違反強(qiáng)行法的合同無(wú)效”，顯然，對(duì)于借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立建設(shè)工程施工合同，最高人民法院是把實(shí)際施工人認(rèn)定為合同主體，同時(shí)以該主體不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)、違反相關(guān)的強(qiáng)行法規(guī)定為由，認(rèn)定該合同無(wú)效。該司法解釋未考慮名義載體的意愿，是一個(gè)缺陷。如果有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)事后承認(rèn)施工合同，應(yīng)該將其視為合同主體，由于該企業(yè)有資質(zhì)，未違反相關(guān)的強(qiáng)行法規(guī)定，所以

32、合同有效。 14問(wèn)題是，如果名義載體具備某種特殊的身份或資質(zhì)，而他事后又對(duì)行為實(shí)施者與相對(duì)人締結(jié)的法律行為予以追認(rèn)，但相對(duì)人此時(shí)卻不想與其締結(jié)法律行為，那么相對(duì)人可否以受欺詐為由主張撤銷法律行為？比如建設(shè)工程發(fā)包人發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工人與名義承包人不是同一人，想另找一個(gè)承包人。就名義載體與相對(duì)人之間的關(guān)系而言，相對(duì)人曾經(jīng)作出指向名義載體的意思表示，名義載體事后表示愿意與之締約，二者之間成立法律行為。作為法律行為一方當(dāng)事人的名義載體雖未直接實(shí)施欺詐行為，但他允許行為實(shí)施者使用他的名義，而且可能還提供了一些表征其身份的材料，對(duì)行為實(shí)施者的欺詐行為起了協(xié)助作用，可以認(rèn)定為參與實(shí)施了欺詐行為 15，相對(duì)人可以

33、以受欺詐為由撤銷法律行為。即便不能認(rèn)定名義載體構(gòu)成欺詐，由于作為第三人的行為實(shí)施者實(shí)施了欺詐，而名義載體對(duì)此是知情的，按照通說(shuō) 16，此時(shí)相對(duì)人具有撤銷權(quán)。實(shí)際上，在名義載體事后對(duì)法律行為表示追認(rèn)之前，相對(duì)人也應(yīng)該有權(quán)撤銷其意思表示。按照我國(guó)合同法第18條、19條的規(guī)定，要約原則上是可以撤銷的，除非要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷，或者受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的并為履行合同作了準(zhǔn)備工作。據(jù)此，如果相對(duì)人此前作出的指向名義載體的意思表示是要約，在名義載體追認(rèn)之前，相對(duì)人可以撤銷該要約，因?yàn)樵撘s尚未被有效地承諾盡管行為實(shí)施者曾經(jīng)使用名義載體的名義作出承諾，但該承諾處于效力

34、待定狀態(tài)，只有經(jīng)過(guò)追認(rèn)才發(fā)生效力。如果相對(duì)人的意思表示不是要約而是承諾，由于與之相對(duì)應(yīng)的要約尚未確定地發(fā)生效力，所以相對(duì)人的承諾不能發(fā)生法律行為生效之后的拘束力，在法價(jià)值層面上應(yīng)當(dāng)與尚未被承諾的要約同等對(duì)待，即可以撤銷。一般而言，相對(duì)人撤銷其意思表示不會(huì)給名義載體造成損害，名義載體本來(lái)無(wú)意與相對(duì)人締結(jié)法律行為，自然不會(huì)對(duì)相對(duì)人的意思表示（無(wú)論是要約還是承諾）產(chǎn)生值得保護(hù)的信賴。如果名義載體事后沒(méi)有對(duì)法律行為予以追認(rèn)，而相對(duì)人卻表示只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，該如何處理？對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)為兩種情況：其一，如果相對(duì)人不知道行為實(shí)施者是借用他人名義，那么名義載體應(yīng)該作為法律行為主體承受相應(yīng)的法律效果，

35、因?yàn)樗髦佬袨閷?shí)施者在使用他的名義，對(duì)于這項(xiàng)名實(shí)不符的法律行為的發(fā)生具有重大過(guò)錯(cuò)。我國(guó)法院在實(shí)踐中對(duì)于這類案件大都是這么處理的。在前述借用他人名義從事房地產(chǎn)中介案中，上海市靜安區(qū)人民法院把出借名義的房地產(chǎn)中介公司認(rèn)定為居間合同的主體，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。其二，如果相對(duì)人知道行為實(shí)施者是借用他人名義，那么法律行為不能在名義載體與相對(duì)人之間成立。因?yàn)?，一方面名義載體本身沒(méi)有作出締結(jié)該法律行為的意思表示，另一方面相對(duì)人并無(wú)值得保護(hù)的信賴，無(wú)論是意思自治原則還是信賴保護(hù)原則都不能給名義載體與相對(duì)人之間的法律行為提供支撐。在此種情形中，也不應(yīng)該認(rèn)定法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立，因?yàn)橄鄬?duì)人事后已

36、經(jīng)明確表示不愿意與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為，除非行為實(shí)施者能證明相對(duì)人當(dāng)初其實(shí)是不在乎與何人交易的，從而可以將其意思表示解釋為指向行為實(shí)施者，但這種舉證是非常困難的。2相對(duì)人不在乎與何人締結(jié)法律行為有時(shí)，相對(duì)人未必只愿意與名義載體締結(jié)法律行為。如果名義載體并不具備某種特殊的身份或資質(zhì)，行為實(shí)施者借用其名義的目的只是為了隱藏自己的真實(shí)身份，那么，相對(duì)人很可能根本就不在乎究竟與名義載體還是與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為。此時(shí)，原則上應(yīng)該將行為實(shí)施者認(rèn)定為法律行為主體，即便名義載體事后表示愿意承受該法律行為，因?yàn)樵谛袨閷?shí)施的當(dāng)時(shí)，相對(duì)人具有與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為的意愿，其意思表示與行為實(shí)施者的意思表示已經(jīng)

37、達(dá)成一致，法律行為成立并生效，名義載體事后的意愿無(wú)法改變之，除非相對(duì)人事后明確表示他只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，這種表示足以推翻關(guān)于他當(dāng)初不在乎與何人締結(jié)法律行為的推定。（三）冒名行為的效果在冒名行為案中，一般來(lái)說(shuō)，名義載體是不知道行為實(shí)施者在使用其名義的。因此，關(guān)于法律行為的效果，通常只需考察相對(duì)人的意愿、名義載體事后的意愿以及相對(duì)人是否善意這三個(gè)因素。1相對(duì)人只愿意與名義載體締結(jié)法律行為如果相對(duì)人只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，而名義載體事后對(duì)該法律行為進(jìn)行追認(rèn)，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效。這種情況并不多見(jiàn)，只有當(dāng)名義載體發(fā)現(xiàn)該法律行為能給其帶來(lái)某種利益時(shí)，他

38、才可能予以追認(rèn)。在名義載體追認(rèn)之前，相對(duì)人也應(yīng)該享有意思表示的撤銷權(quán)。在多數(shù)情況下，名義載體事后不會(huì)追認(rèn)法律行為。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：其一，相對(duì)人是善意的，也就是說(shuō)他對(duì)于此項(xiàng)名實(shí)不符的法律行為的發(fā)生是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，那么法律行為在名義載體與相對(duì)人之間成立并生效。相對(duì)人究竟是否善意，應(yīng)該由相對(duì)人負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)槿绻擅x載體負(fù)舉證責(zé)任的話，就等于推定相對(duì)人是善意的，即推定法律行為可以在名義被冒用者與相對(duì)人之間成立并生效，這對(duì)于名義被冒用者來(lái)說(shuō)是不公平的。相對(duì)人需要提出證據(jù)證明在交易的當(dāng)時(shí)他客觀上有充分理由相信行為實(shí)施者就是名義載體本人。所謂的“充分理由”一般是指名義載體的某種表征其身份的憑證被他

39、人獲取，依據(jù)該憑證足以斷定行為實(shí)施者就是名義載體。比如，在前述溫泉洗浴中心手牌消費(fèi)案中，手牌就是這樣的憑證，依據(jù)那個(gè)特殊經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的慣例，消費(fèi)過(guò)程認(rèn)牌不認(rèn)人，憑手牌即可確定交易當(dāng)事人。再比如，甲的銀行卡及密碼被乙獲取，乙冒用該卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)，該銀行卡及密碼就是足以確定行為人身份的憑證，作為相對(duì)人的金融機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)者是善意的 17。身份證、房產(chǎn)證并不必然具備這種意義上的身份表征力，甲持有乙的身份證與房產(chǎn)證，冒用乙的名義將乙的房屋轉(zhuǎn)讓或抵押給丙，丙當(dāng)時(shí)有機(jī)會(huì)審核身份證上的照片與甲是否為同一個(gè)人，而他未經(jīng)審核即與甲交易，主觀上非屬善意。如果甲以張冠李戴的方式偽造了一張乙的身份證，證上的照片是甲自己，甲

40、持這張高仿真的假身份證以及乙的房產(chǎn)證與丙訂立房屋買(mǎi)賣合同，并到房地產(chǎn)登記部門(mén)辦理了過(guò)戶登記手續(xù)，那么丙應(yīng)該認(rèn)定為善意 18。此時(shí)，高仿真的假身份證加上真實(shí)的房產(chǎn)證反而具有更強(qiáng)的身份表征力。甲冒用乙的名義實(shí)施的房屋處分行為應(yīng)當(dāng)在乙與丙之間發(fā)生效力，丙取得房屋所有權(quán)屬于依有效的處分行為（所有權(quán)人乙是作為法律行為的處分行為之主體）取得，而不是無(wú)權(quán)處分情形中的善意取得 19。其二，相對(duì)人只愿意與名義載體締結(jié)法律行為，但相對(duì)人不是善意的，那么該法律行為不能拘束名義載體，應(yīng)該判定該法律行為不成立。以冒用他人名義的方式實(shí)施假按揭通常屬于這種情形。開(kāi)發(fā)商利用所掌握的名義載體的某些材料，甚至偽造這些材料并且偽造

41、名義載體的簽名與銀行訂立借款合同，銀行本來(lái)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查、核對(duì)借款人的身份，但卻未盡此項(xiàng)注意義務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)，無(wú)權(quán)要求名義載體償還貸款。有學(xué)者認(rèn)為在此種情形中，借款合同屬于無(wú)效合同。 20這種觀點(diǎn)不夠準(zhǔn)確。偽造簽名的假按揭借款合同應(yīng)該是“不成立”而不是“無(wú)效”，因?yàn)榫碗p方法律行為而言，其成立要求適格的雙方當(dāng)事人達(dá)成意思表示一致，開(kāi)發(fā)商偽造他人簽名與銀行訂立合同，只有銀行這方當(dāng)事人有意思表示，作為“另一方當(dāng)事人”的名義載體本身并未作出意思表示，也沒(méi)有別人作出可歸屬于他的意思表示，所以不具備合同成立要件。合同無(wú)效的前提是合同已經(jīng)成立，但在法價(jià)值上對(duì)其作否定評(píng)價(jià)，既然合同不成立，那就無(wú)所謂有效無(wú)效了。2

42、相對(duì)人不在乎與何人締結(jié)法律行為如果相對(duì)人不在乎與何人締結(jié)法律行為，那么法律行為應(yīng)當(dāng)在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立并生效。因?yàn)橄鄬?duì)人當(dāng)時(shí)作出了可以解釋為指向行為實(shí)施者的意思表示，而行為實(shí)施者也作出了相應(yīng)的意思表示，雙方的意思表示已經(jīng)達(dá)成一致。如果行為實(shí)施者主張其當(dāng)時(shí)系真意保留，并未打算讓自己受該法律行為拘束，該法律行為的效力也不受影響，除非相對(duì)人當(dāng)時(shí)明知行為實(shí)施者在冒用他人名義而仍然與之交易。在某些特殊情形中，相對(duì)人甚至更愿意與行為實(shí)施者締結(jié)法律行為，因?yàn)樵诿鎸?duì)面接觸過(guò)程中，他認(rèn)可了后者的資信或其他屬性。此時(shí)，法律行為更應(yīng)該在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間成立并生效，當(dāng)然，前提是該法律行為符合其他成立或生

43、效要件 21。四、我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)否專門(mén)規(guī)定使用他人名義實(shí)施法律行為？使用他人名義實(shí)施法律行為的現(xiàn)象盡管自古有之，但民法學(xué)者對(duì)其進(jìn)行專門(mén)研究則是比較晚近的事情。因此，各國(guó)民法一般都沒(méi)有對(duì)該問(wèn)題作專門(mén)規(guī)定。那么，我國(guó)未來(lái)民法典是否應(yīng)當(dāng)專門(mén)設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則？筆者認(rèn)為關(guān)鍵是看其他規(guī)則能否妥善地解決這類問(wèn)題，尤其是可否通過(guò)類推適用無(wú)權(quán)代理的規(guī)則來(lái)解決問(wèn)題。在解釋論層面上，可否類推適用主要取決于待判案件事實(shí)與法律上明確規(guī)定的案件事實(shí)在評(píng)價(jià)上具有重要性的要素上是否具有共同點(diǎn)， 22但在立法論層面上，探討究竟是對(duì)某類行為作專門(mén)規(guī)定還是將其留給法律解釋者借助于類推方法予以裁決，更需要考察的是：此類行為依據(jù)法價(jià)值

44、考量應(yīng)當(dāng)發(fā)生的效果與法律對(duì)另一類行為明確規(guī)定的效果相比較，究竟存在多大的差別？如果二者差別較大，則表明類推適用不能妥善地解決此類行為產(chǎn)生的問(wèn)題，在立法上有必要對(duì)其作專門(mén)規(guī)定。為此，以下將對(duì)使用他人名義實(shí)施法律行為與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬進(jìn)行比較。在我國(guó)民法中，無(wú)權(quán)代理的效果是：其一，如果被代理人予以追認(rèn)，則法律行為在被代理人與相對(duì)人之間發(fā)生效力。其二，在法律行為被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有權(quán)撤銷法律行為。其三，如果被代理人不追認(rèn)，但相對(duì)人有理由相信代理人具備代理權(quán)，即相對(duì)人有合理的信賴，則法律行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，在被代理人與相對(duì)人之間發(fā)生效力。其四，如果被代理人不追認(rèn)，而又不構(gòu)成表見(jiàn)代理，法律行為對(duì)被代

45、理人不生效力，由代理人承擔(dān)責(zé)任。至于代理人承擔(dān)的是什么性質(zhì)的責(zé)任，我國(guó)民法規(guī)定得并不明確（合同法第48條第1款和民法通則第66條第1款）。民法學(xué)者對(duì)此見(jiàn)解不一。有學(xué)者認(rèn)為，此處所謂的“承擔(dān)責(zé)任”是指由無(wú)權(quán)代理人自己作為當(dāng)事人履行法律行為所產(chǎn)生的義務(wù)，或者不能履行時(shí)對(duì)不知情的相對(duì)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)上述責(zé)任不以其有故意或過(guò)失為要件。 23另有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)的責(zé)任是締約過(guò)失責(zé)任，不承受法律行為產(chǎn)生的義務(wù)，只需賠償相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失。 24第一種觀點(diǎn)顯然是受德國(guó)民法與日本民法的影響。德國(guó)民法典第179條與日本民法典第117條關(guān)于無(wú)權(quán)代理人在代理行為未被追認(rèn)時(shí)的責(zé)任大體上就是

46、這么規(guī)定的。不過(guò)應(yīng)當(dāng)注意的是，德國(guó)與日本民法上的狹義無(wú)權(quán)代理比我國(guó)民法上的狹義無(wú)權(quán)代理的范圍要大一些，因?yàn)槿毡久穹ㄉ系谋硪?jiàn)代理以及德國(guó)民法上的代理權(quán)之權(quán)利表象責(zé)任（類似于我國(guó)民法理論中的表見(jiàn)代理）在適用范圍上比我國(guó)民法上的表見(jiàn)代理要窄一些。日本民法典第109條、110條、112條規(guī)定的表見(jiàn)代理僅適用于被代理人曾對(duì)第三人表示授權(quán)給某人但實(shí)際上代理權(quán)并未被有效授予、越權(quán)代理以及代理權(quán)消滅后的代理行為這三種情形，德國(guó)民法典第170-173條之規(guī)定僅涉及授予代理權(quán)的權(quán)利表象以及代理權(quán)繼續(xù)存在的權(quán)利表象，如果存在這樣的表象，代理行為對(duì)被代理人發(fā)生效力 25。而在我國(guó)民法中，表見(jiàn)代理適用于沒(méi)有代理權(quán)而實(shí)施

47、代理行為、越權(quán)代理、代理權(quán)消滅后的代理行為，其中第一種情形不以被代理人有授權(quán)表示為前提，即便被代理人從未有授權(quán)表示，但代理人持有某些憑證（如合同專用章、個(gè)人身份證及存折密碼等）足以讓相對(duì)人相信及有代理權(quán)，也能發(fā)生表見(jiàn)代理。這意味著，在德國(guó)與日本民法中，表見(jiàn)代理制度對(duì)相對(duì)人的保護(hù)力度不如我國(guó)民法，相對(duì)人主張由被代理人承受代理行為的法律效果的機(jī)會(huì)更少一些，為了給善意相對(duì)人提供更為充分的保護(hù)，只能在不適用表見(jiàn)代理的情況下讓無(wú)權(quán)代理人承受代理行為的法律效果。由此可見(jiàn)，德國(guó)與日本民法關(guān)于無(wú)權(quán)代理人責(zé)任的規(guī)定有其特定的制度背景，我們?cè)诶^受其法律規(guī)則時(shí)不應(yīng)該脫離這個(gè)制度背景。就狹義無(wú)權(quán)代理而言，代理人并無(wú)為

48、自己締結(jié)法律行為的意思表示，相對(duì)人的意思表示是指向被代理人的，代理人與相對(duì)人之間并無(wú)意思表示的一致，二者之間不應(yīng)該成立法律行為，強(qiáng)令代理人承受法律行為的效果不符合意思自治原則，同時(shí)也違背法律行為的基本原理。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該把我國(guó)民法上的無(wú)權(quán)代理人責(zé)任解釋為締約過(guò)失責(zé)任，我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行更為明確的規(guī)定，以免在解釋論層面上產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。其五，按照民法通則第66條第1款第3句的規(guī)定，被代理人明知無(wú)權(quán)代理人以其名義實(shí)施法律行為而不表示反對(duì)，視為同意，由其承受法律行為的效果。此即所謂的“容忍代理”。 26使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為與無(wú)權(quán)代理幾乎毫無(wú)相似之處，其名義載體并非現(xiàn)實(shí)存

49、在的特定人，所以法律行為效果不可能歸屬于名義載體，只能歸屬于行為實(shí)施者，而無(wú)權(quán)代理行為中的被代理人則是現(xiàn)實(shí)存在的特定人，法律行為效果有可能歸屬于被代理人。因此，對(duì)于使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為不可能類推適用無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)則。借名行為、冒名行為與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬究竟有多大的相似性，可以借助于圖表予以揭示。表1：借名行為的效果相對(duì)人只愿意與名義載體締約名義載體愿意追認(rèn)相對(duì)人未改主意：追認(rèn)后，法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效（a）相對(duì)人改主意追認(rèn)前：相對(duì)人可以撤銷意思表示 (b)追認(rèn)后：相對(duì)人可以受欺詐為由撤銷法律行為(c)名義載體不愿意追認(rèn)相對(duì)人對(duì)“借名”不知情：法律行為在名義載體與相

50、對(duì)人之間生效(d)相對(duì)人對(duì)“借名”知情：法律行為不成立(e)相對(duì)人不在乎與何人締約：法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間生效(f) 表2：冒名行為的效果。 相對(duì)人只愿意與名義載體締約名義載體愿意追認(rèn)相對(duì)人未改主意：追認(rèn)后，法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效（a）相對(duì)人改主意：追認(rèn)前，相對(duì)人可以撤銷意思表示 (b)名義載體不愿意追認(rèn)相對(duì)人是善意的：法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效(c)相對(duì)人不是善意的：法律行為不成立(d)相對(duì)人不在乎與何人締約：法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間生效(e) 表3：無(wú)權(quán)代理的效果名義載體愿意追認(rèn)相對(duì)人未改主意：追認(rèn)后，法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效（a）相對(duì)人改主

51、意：追認(rèn)前，善意相對(duì)人可以撤銷意思表示 (b)名義載體不愿意追認(rèn)相對(duì)人是善意的：法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效(c)相對(duì)人不是善意的：法律行為不生效(d)名義載體明知代理人以其名義實(shí)施法律行為而未反對(duì)：法律行為在名義載體與相對(duì)人之間生效(e )借名行為與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬之比較：a等于a”；b與b”相近但有所區(qū)別，后者僅適用于善意相對(duì)人，而前者對(duì)相對(duì)人的主觀狀態(tài)沒(méi)有要求；c在表3中沒(méi)有對(duì)應(yīng)項(xiàng)；d與 c”有所不同，前者只要求相對(duì)人是“不知情的”，而后者要求相對(duì)人是“不知且不應(yīng)知的”；e 與d”也有區(qū)別，前者要求相對(duì)人是“知情的”，而后者要求相對(duì)人是“明知或者應(yīng)知的”；f在表3中沒(méi)有對(duì)應(yīng)項(xiàng)。借

52、名行為與容忍代理在表現(xiàn)形態(tài)上有相似之處，但在法律效果上不盡相同：容忍代理的法律行為效果一律由名義載體承受，而借名行為的效果歸屬更具多樣性。顯然，借名行為與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬差別很大，只在少數(shù)情形中二者才有共性。冒名行為與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬之比較：a等于a”；b與b”相近但有所區(qū)別，后者僅適用于善意相對(duì)人，而前者對(duì)相對(duì)人的主觀狀態(tài)沒(méi)有要求；c等于c”；d 等于d”；e在表3中沒(méi)有對(duì)應(yīng)項(xiàng)。相較之下，兩種行為的效果歸屬共性比較多，民法上若無(wú)關(guān)于冒名行為的專門(mén)規(guī)定，在很多情形中可以類推適用無(wú)權(quán)代理之法律規(guī)則。不過(guò)，從總體上看，使用他人名義實(shí)施法律行為的效果歸屬與無(wú)權(quán)代理的效果歸屬存在較大的差別，有不少

53、問(wèn)題很難甚至根本無(wú)法通過(guò)類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則得以妥善解決。這表明，我國(guó)未來(lái)民法典還是有必要對(duì)使用他人名義實(shí)施法律行為作相應(yīng)規(guī)定的?？梢栽诳倓t編“民事法律行為”這一章下設(shè)一節(jié)“民事法律行為的效果歸屬”，主要規(guī)定代理，同時(shí)對(duì)使用他人名義實(shí)施法律行為的效果歸屬進(jìn)行規(guī)定。其中，對(duì)于借名行為可作如下規(guī)定：“（第一款）借用他人名義實(shí)施法律行為，名義被借用者追認(rèn)的，該法律行為對(duì)其發(fā)生效力。相對(duì)人可以催告名義被借用者在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，名義被借用者未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。在該法律行為被追認(rèn)前，相對(duì)人有權(quán)以通知的方式撤銷之。（第二款）名義被借用者不追認(rèn)，但相對(duì)人不知道行為實(shí)施者系借用他人名義的，該法律行為亦對(duì)

54、名義被借用者發(fā)生效力；相對(duì)人明知行為實(shí)施者系借用他人名義的，該法律行為不成立。（第三款）依據(jù)相關(guān)情事可以斷定相對(duì)人并非只愿意與名義被借用者締結(jié)法律行為，該法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間發(fā)生效力。”對(duì)于冒名行為可以作如下規(guī)定：“冒用他人名義實(shí)施法律行為，準(zhǔn)用本法關(guān)于無(wú)權(quán)代理之規(guī)定，但依據(jù)相關(guān)情事可以斷定相對(duì)人并非只愿意與名義被借用者締結(jié)法律行為的，該法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間發(fā)生效力?！睂?duì)于使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為可以規(guī)定如下：“使用虛構(gòu)或大眾化的姓名或名稱實(shí)施的法律行為在行為實(shí)施者與相對(duì)人之間發(fā)生效力?！薄咀髡吆?jiǎn)介】楊代雄，華東政法大學(xué)教授、法學(xué)博士?！咀⑨尅勘疚氖枪P者主持的

55、司法部2008年度“國(guó)家法治與法學(xué)理論研究”項(xiàng)目私權(quán)變動(dòng)原因的基本理論與制度構(gòu)造（批準(zhǔn)號(hào)：08SFB3023）的階段性成果。1 Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 5.Aufl., C.F.Mller Verlag, Heidelberg, 1998, S.323.2 Dieter Medicus, Brgerliches Recht, 21.Aufl., Carl Heymanns Verlag, Kln&Mnchen, 2007, S.47.3 德國(guó)有的民法學(xué)者就是這么界定“Handeln unter fremdem

56、Namen”的。如: Dieter Giesen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre, 2.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1995, S.287; Rthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16.Aufl., Verlag C.H.Beck, Mnchen, 2009, S.463 .4 日山本敬三：民法講義I：總則，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第241頁(yè)。5 德迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第693694頁(yè)；Dieter

57、Giesen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschftslehre, 2.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1995, S.287.6 Rthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16.Aufl., Verlag C.H.Beck, Mnchen, 2009, S.463-465 .7 德卡爾拉倫茨：德國(guó)民法通論，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第843844頁(yè)。8 Helmut Khler, BGB Allgemeiner Teil, 28.Aufl., C.H.Beck, Mnchen, 2004, S.176.9 前引 5，梅迪庫(kù)斯書(shū)，第694695頁(yè)。10 Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 5.Aufl., C.F.Mller Verlag, Heidelberg, 1998, S.327-328.11 Werner Flume, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, Bd.2: Das Rechtsgeschft, 4.Aufl., Springer-Verlag, Berlin, 1992, S.777-779.12 Jan Schapp,