居住權(quán)不宜寫(xiě)入物權(quán)法(一)

1、居住權(quán)不宜寫(xiě)入物權(quán)法 一 摘要居住權(quán)起源于羅馬法，后為歐陸各國(guó)民法典所承襲。全國(guó)人大法 工委物權(quán)法征求意見(jiàn)稿首次以立法草案的形式提出了居住權(quán)，從 而引起了學(xué)界的熱烈探討，此后的物權(quán)法草案中不但繼續(xù)保存了居住 權(quán)這項(xiàng)制度，其條文更有所增加，足見(jiàn)立法者對(duì)這一新制度的青睞。 本文對(duì)居住權(quán)寫(xiě)入物權(quán)法持有異議，認(rèn)為居住權(quán)難以在我國(guó)現(xiàn)有的物 權(quán)法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 關(guān)鍵詞居住權(quán)，用益權(quán)，人役權(quán)，二元體制目前，我國(guó)對(duì)“居住權(quán) 這個(gè)詞使用比擬混亂： 有的從人權(quán)的意義上使用 居住權(quán)，認(rèn)為居住權(quán)是人權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，與生存權(quán)、平安權(quán)共同構(gòu)成 社會(huì)主義人權(quán)；有的從社會(huì)保障制度方面認(rèn)識(shí)居住權(quán)，例如許多國(guó)家 實(shí)行

2、住房的最低保障政策，實(shí)行公共住房的低租金制度，以保障低收 入人群的根本居住權(quán)，可見(jiàn)居住權(quán)是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；有的 從取消戶籍制度的差異待遇，保護(hù)農(nóng)民在城鎮(zhèn)中的居住權(quán)角度，把居 住權(quán)視為與遷徙權(quán)等同的概念；有的把居住權(quán)混淆于承租權(quán)；有的把 居住權(quán)理解為國(guó)際移民法上的居留權(quán)。 1物權(quán)法上的居住權(quán)在我國(guó)還是 一個(gè)相當(dāng)陌生的概念，筆者最早是在人大法工委的物權(quán)法征求意見(jiàn)稿 的用益物權(quán)編中第一次看到這個(gè)概念，此后物權(quán)法草案中繼續(xù)保存這 一制度，且所涉及的條文亦有所增加，足見(jiàn)立法者對(duì)這一新制度的青 睞。居住權(quán)最初起源于羅馬法的人役權(quán)。所謂人役權(quán)是與地役權(quán)相對(duì)應(yīng)的 概念，是指為特定人的利益而使用他人之物

3、的權(quán)利。羅馬法中的人役 權(quán)包括：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)。在羅馬法上居住權(quán) 是指非所有人居住他人房屋的權(quán)利。設(shè)立該制度的初衷在于，隨著 “無(wú) 夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長(zhǎng)亡故，那些沒(méi)有繼承權(quán)又缺乏 或喪失勞動(dòng)能力的人的生活就成了問(wèn)題，因此，丈夫和家主就把一部 分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻或被解放的奴隸，使他們生有所 靠，老有所養(yǎng)。 2 一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的居住權(quán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，居住權(quán)的客體具 有特殊性。居住權(quán)是設(shè)立在他人的房屋上的權(quán)利，但對(duì)房屋的理解不 應(yīng)當(dāng)局限于土地上的房屋等建筑物，任何能夠用于居住的場(chǎng)所，包括 可供居住的船舶或結(jié)構(gòu)物等等都可以作為居住權(quán)的客體。第二，

4、居住 權(quán)的主體具有特殊性。居住權(quán)是為了特定的自然人的生活用房需要而 設(shè)，享有居住權(quán)的主體只能是自然人而不能是法人或其他組織。而且 居住權(quán)一般是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生，是源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng) 的需要，往往涉及到家庭成員的利益，因而居住權(quán)的主體還具有一定 的身份性。第三，居住權(quán)的內(nèi)容具有特殊性。居住權(quán)僅限于對(duì)他人房 屋的占有和使用，而不包括對(duì)房屋的收益和處分，不能任意擴(kuò)大居住 權(quán)的內(nèi)容。第四，居住權(quán)具有無(wú)償性。居住權(quán)不同于租賃權(quán)，租賃權(quán) 是有償?shù)模?而居住權(quán)是無(wú)償?shù)模?主要表達(dá)一種扶助救濟(jì)的性質(zhì)。 第五， 居住權(quán)一般具有長(zhǎng)期性。取得居住權(quán)，一般就取得終身居住的權(quán)利， 房屋所有人不得以任何理由收回

5、房屋，這也與租賃權(quán)不同，租賃權(quán)通 常具有較短期限，租賃期滿，房屋所有人有權(quán)收回房屋。第六，居住 權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，由于居住權(quán)與自然人的人身的密切關(guān)系，自羅馬 法以來(lái)居住權(quán)就具有不可轉(zhuǎn)讓性，有居住權(quán)的人不得再讓與給其他人 居住。歐陸各國(guó)的民法典，大都規(guī)定了居住權(quán)。如?法國(guó)民法典?就完全移 植了羅馬法的人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，在第二卷 “財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán) 的各種變更 中設(shè)專編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)； ?意大利民法 典?也繼承了?法國(guó)民法典?的做法，在所有權(quán)編中依次規(guī)定了用益 權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)；?德國(guó)民法典?把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制的人 役權(quán)，其中限制的人役權(quán)中規(guī)定 “排除所有人而將建筑物或

6、建筑物的一 局部作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán) ，此即居住權(quán)。 在我國(guó)現(xiàn)有的立法例中，只有人大物權(quán)法的草案和徐國(guó)棟的綠色民法 典有關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。由于綠色民法典過(guò)于理想化，完全不符合中 國(guó)的國(guó)情，這里就不用多談了，以下僅就人大法工委的物權(quán)法草案中 關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定發(fā)表一下個(gè)人的觀點(diǎn)。草案的用益物權(quán)編， 在最后用了 11 個(gè)條文對(duì)居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做 出了規(guī)定。許多學(xué)者認(rèn)為，在物權(quán)法中寫(xiě)入居住權(quán)具有積極意義，其 理由概括如下：一是物權(quán)法的開(kāi)展趨勢(shì)是由物的歸屬到物的利用，居 住權(quán)作為一種用益物權(quán)正好適應(yīng)了這個(gè)趨勢(shì)的開(kāi)展；二是從經(jīng)濟(jì)學(xué)意 義上講，居住權(quán)也有利于對(duì)房屋利用的最大化，居住

7、權(quán)的設(shè)計(jì)符合經(jīng) 濟(jì)上的效用性。土地資源稀缺和房屋的本錢(qián)昂貴，不可能使每個(gè)人都 擁有自己享有所有權(quán)的住房，居住權(quán)可以其物權(quán)特有的方式，為非所 有人提供通過(guò)法律行為穩(wěn)定的使用他人房屋的可能性，同時(shí)所有人還 可以保存自己對(duì)房屋的處分權(quán)；三是居住權(quán)人往往都是沒(méi)有住房在社 會(huì)上處于弱勢(shì)的人，保護(hù)他們的居住權(quán)，有利于弘揚(yáng)互幫互助、互相 救濟(jì)的道德風(fēng)氣。四是，住房是人安身立命的所在，現(xiàn)在我國(guó)調(diào)整住 房法律關(guān)系的方式，主要是通過(guò)所有權(quán)、租賃和借用的方法，非所有 人對(duì)房屋的利用沒(méi)有物權(quán)法的效力，通過(guò)居住權(quán)可以充分給予住權(quán)人 住房保障。從外表上看，這些觀點(diǎn)都具有一定的道理。但是，深入地 分析一下我國(guó)的國(guó)情及我國(guó)物

8、權(quán)法的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為居住權(quán)無(wú)法在我 國(guó)的物權(quán)法制度框架內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。理由如下：第一，居住權(quán)與傳統(tǒng)的用益物權(quán)相比，具有其特殊性，它的功能橫跨 了物權(quán)法、婚姻家庭法和社會(huì)保障法，甚至說(shuō)在婚姻家庭法和社會(huì)保 障法中的表達(dá)比物權(quán)法中更為明顯。居住權(quán)的功能和目的在于解決住 房問(wèn)題、養(yǎng)老問(wèn)題等社會(huì)福利問(wèn)題，因?yàn)榫幼?quán)多發(fā)生在家庭成員之 間，而我國(guó)的婚姻法、婦女權(quán)益保障法、人民法院關(guān)于離婚案件的司 法解釋等，都對(duì)保護(hù)弱勢(shì)的一方的居住權(quán)作了規(guī)定。不容否認(rèn)，婚姻 法和社會(huì)保障法中的 居住權(quán)與物權(quán)法中的居住權(quán)是完全不同的概念, 但是他們所要到達(dá)的目的卻是相同的。雖然在婚姻法和社會(huì)保障法中 的這些規(guī)定不很完善

9、，比方，根據(jù)婚姻法相關(guān)的司法解釋，離婚后一 方對(duì)另一方婚前承租的公房物權(quán)承租但要求暫住的，一般暫住期限不 超過(guò)兩年。這就是保護(hù)離婚后女方的規(guī)定，雖然是暫時(shí)性的，可能對(duì) 弱勢(shì)一方的保護(hù)不力，但是我們完全可以通過(guò)完善婚姻法等司法解釋 來(lái)加以校正。既然婚姻法和社會(huì)保障法能夠解決的問(wèn)題，就沒(méi)有必要 占據(jù)物權(quán)法的空間去加以規(guī)定。第二，居住權(quán)一般存在于地役權(quán)和人役權(quán)共存的二元體制中，人役權(quán) 包含用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，它們之間是一種前者包含后者，層層 遞進(jìn)的關(guān)系。拋開(kāi)用益權(quán)而單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)是不可取的，如果沒(méi)有完 善的用益權(quán)的規(guī)定，僅僅規(guī)定幾條居住權(quán)的條文，一旦出現(xiàn)糾紛或法 律漏洞，沒(méi)有用益權(quán)作為上位的制度作為彌補(bǔ)， 是不具有可操作性的。 德國(guó)法等歐洲大陸法系國(guó)家法典對(duì)居住權(quán)大多作了規(guī)定，但是同屬大 陸法系的日本、臺(tái)灣等東亞各國(guó)均未規(guī)定，惟東西方習(xí)慣不同，人役 權(quán)為東亞各國(guó)所無(wú)。 3須知物權(quán)法具有固有法的性質(zhì)， 中國(guó)的法律歷來(lái) 沒(méi)有地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)，