商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同的比較分析

1、1 / 37 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同的比較分析 魏大忠 內(nèi)容摘要： 隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的急劇升溫，涉及到房屋買賣糾紛 的案件也逐年遞增，而在此類案件中商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合 同所引起的爭(zhēng)議高居首位。筆者在此試著從合同的性質(zhì)、生效要件、 定金的性質(zhì)、訂立和履行中的民事責(zé)任等四個(gè)方面對(duì)商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議 與商品房預(yù)售合同進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有法律 對(duì)這兩種合同的規(guī)制和審判實(shí)務(wù)中對(duì)這兩種合同處理時(shí)存在的問(wèn)題提 出了自己的一些看法。 關(guān)鍵詞： 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議 商品房預(yù)售合同 買賣合同 預(yù)約合同 本合同 合同生效要件 定金 締約過(guò)失責(zé)任 違約責(zé)任 近年來(lái)，隨著我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的建

2、立和快速發(fā)展，在商品房交易 過(guò)程中，不斷地出現(xiàn)新的交易方式，商品房預(yù)售作為新型的房屋銷售 制度應(yīng)運(yùn)而生。而與此同時(shí)，商品房買賣糾紛案件也逐年遞增，在此 類案件中，由商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同所引起的爭(zhēng)議高居首 位。但在實(shí)務(wù)中，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同由于外觀上非常 相似很容易被混淆從而給司法審判帶來(lái)了一定的難度，因此，筆者將 2 / 37 兩者的關(guān)系在此作一比較分析，以期有助于人們對(duì)二者的區(qū)分判斷。 一、從法律性質(zhì)上，對(duì)商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同的關(guān)系 進(jìn)行探討。 在商品房買賣過(guò)程中，當(dāng)購(gòu)房人選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商 達(dá)成購(gòu)房的初步意向后，開發(fā)商通常都要求與購(gòu)房人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議

3、。 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽署正式的商品房 預(yù)售合同或商品房買賣合同之前所簽訂的書面協(xié)議，是對(duì)雙方交易房 屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)。一般來(lái)說(shuō)，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的內(nèi)容包括當(dāng)事 人的基本情況、房屋的基本情況（房屋方位、面積等） 、價(jià)款計(jì)算、簽 署正式合同的時(shí)限規(guī)定等。商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的簽署只是商品房銷售的 一個(gè)序曲，而商品房銷售包括現(xiàn)房銷售和期房銷售，現(xiàn)房銷售是指房 地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受 人支付房?jī)r(jià)款的行為。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營(yíng)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并在將來(lái)約定的時(shí)間 內(nèi)將該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，而由

4、買受人支付定金或房?jī)r(jià)款并按 期接受該房屋的行為。 商品房預(yù)售合同的訂立一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同形式， 具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況，預(yù) 售商品房的基本情況（如商品房的坐落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程 規(guī)3 / 37 劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等） ， 預(yù)售商品房的價(jià)格及支付方式和期限，交付房屋的日期，違約責(zé)任及 免責(zé)條款，糾紛解決的方法等。 由于商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議和商品房預(yù)售合同存在以上相似之處， 因此， 理論界對(duì)二者的關(guān)系存在以下幾種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是買賣合同，商品房預(yù)售合同是對(duì) 其的補(bǔ)充和完善。 此種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議中明確

5、了買賣雙方的身份、買賣 的標(biāo)的物、價(jià)錢、付款方式及日期，雖然商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議都會(huì)約定在 某一具體時(shí)間簽訂正式的房屋買賣或預(yù)售合同，但房屋買賣或預(yù)售合 同沒(méi)有強(qiáng)制使用文本，因此，簽訂正式的房屋買賣合同或預(yù)售合同完 全是對(duì)商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。對(duì)此筆者不敢茍同。雖 然商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議明確了買賣雙方的身份及相應(yīng)的條款規(guī)定，有的甚 至還約定了房屋的具體情況，但我們首先應(yīng)明確，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議本 身就是一個(gè)合同，當(dāng)然應(yīng)具備合同所要具備的基本條款。商品房認(rèn)購(gòu) 協(xié)議并不要求所要買賣的房屋是處于正在建設(shè)中還是已經(jīng)竣工驗(yàn)收合 格，還是尚不存在，而且也沒(méi)有規(guī)定合同雙方承擔(dān)房屋買賣合同中的 債權(quán)債務(wù)等實(shí)體權(quán)利

6、義務(wù)，因?yàn)?，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是在簽訂商品房買 賣或預(yù)售合同之前簽訂的，它是預(yù)購(gòu)人初步選定了自己將來(lái)要購(gòu)買的 房屋，而一時(shí)又無(wú)法就該房屋的具體事宜進(jìn)行協(xié)商，同時(shí)又不想喪失 這一交易機(jī)會(huì)而同預(yù)售方簽訂的協(xié)議。所以，協(xié)議雙方要履行的義務(wù) 即是在一定時(shí)間內(nèi)繼續(xù)4 / 37 協(xié)商簽訂正式的商品房預(yù)售或買賣合同。由此 可以看出，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議簽訂的目的是保證雙方最終能夠簽訂正式 的商品房預(yù)售或買賣合同，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議本身是買賣雙方初步談判 的一個(gè)意向性成果，又是為正式簽約所做的準(zhǔn)備。而商品房預(yù)售合同 則是以正在建造中的房屋為標(biāo)的物的，簽訂的目的也是為了直接轉(zhuǎn)移 房屋所有權(quán)，而且不需要再繼續(xù)協(xié)商簽訂正式的商品

7、房買賣合同，因 此，它屬于買賣合同的一種。另外，雖然商品房預(yù)售或買賣合同沒(méi)有 強(qiáng)制使用文本，但在商品房銷售管理辦法 、城市商品房預(yù)售管理 辦法等法規(guī)中，對(duì)其的簽訂及合同內(nèi)容都有具體的規(guī)定。由此可知， 商品房預(yù)售合同并不是商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的補(bǔ)充或完善，兩者是法律性 質(zhì)完全不相同的兩個(gè)獨(dú)立的合同。 第二種觀點(diǎn)，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同同屬預(yù)約合同。 此種觀點(diǎn)認(rèn)為： 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房預(yù)售合同都是預(yù)備合同， 即叫預(yù)約。商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是為最終簽訂商品房買賣合同的預(yù)約，而 商品房預(yù)售是預(yù)約交易行為， 商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。 對(duì)此筆者亦不敢茍同。為了便于分析此種觀點(diǎn)，在這里要首先明

8、確一下預(yù)約合同的概念及其特征。從民法理論上講，合同從其功能上 可分為預(yù)約合同和本合同，預(yù)約合同（或稱“預(yù)約” ）是指為將來(lái)要訂 立某合同而訂立的合同，俗稱“合同的合同” ；本合同（或稱“本約” ） 是與預(yù)約合同相對(duì)而言的，預(yù)約合同中約定的將來(lái)要訂立的確定性合 同即為本合同或本約。在訂立預(yù)約合同時(shí)，本合同尚未成立，預(yù)約合 同的成立和生效使當(dāng)事人負(fù)有在一定時(shí)期內(nèi)訂立本合同的義務(wù)。由于 預(yù)約合同與所有的合同一樣，產(chǎn)生于締約當(dāng)事人意思合意一致的有效 行為，因此，5 / 37 其同樣歸屬于合同的范疇。但相對(duì)于本合同而言，預(yù)約 合同有著自己鮮明的法律特征： 1、預(yù)約合同是諾成合同，即締約當(dāng)事 人意思表示一

9、致即告成立，而不受其它要式行為的約束。 2、預(yù)約合同 的標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方為將來(lái)訂立本合同而積極誠(chéng)實(shí)地協(xié)商、談判 的義務(wù)。 3、預(yù)約是一種訂約程序，是本約成立過(guò)程中的一個(gè)先契約準(zhǔn) 備階段。 4、預(yù)約合同對(duì)本合同的標(biāo)的不需詳細(xì)約定。 對(duì)照以上預(yù)約合同的概念及其特征可知，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議在其性 質(zhì)上符合預(yù)約合同的全部法律特征，因而屬于預(yù)約合同；而商品房預(yù) 售合同則不符合預(yù)約合同的法律特征，因而不是預(yù)約合同。商品房預(yù) 售合同在簽訂時(shí)，由于房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售” 字樣，但其并不是預(yù)約交易行為。因?yàn)樵谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方 與預(yù)購(gòu)方關(guān)于房屋的一切情況都有詳細(xì)明確的約定，雙方無(wú)須將來(lái)再

10、 訂立商品房買賣合同，就可以按照商品房預(yù)售合同的約定直接履行， 并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)，從而取得該房屋，達(dá)到交易的最終目 的。因此，當(dāng)事人根據(jù)商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議簽訂的商品房預(yù)售或買賣合同 應(yīng)屬于本合同。 綜上所述，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議與商品房買賣合同有著本質(zhì)的區(qū)別， 具體區(qū)別如6 / 37 下： 1、商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是預(yù)約合同，而商品房預(yù)售合同是買賣合同， 屬于本合同。 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的簽訂是商品房預(yù)售或買賣合同的締約過(guò)程，是 一個(gè)準(zhǔn)備行為，而商品房預(yù)售或買賣合同則是商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議履行的 結(jié)果。因此，商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是商品房預(yù)售或買賣合同的預(yù)約，而商 品房預(yù)售或買賣合同則是本約。 2、商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的簽

11、訂是為了最終簽訂商品房買賣合同， 而商 品房預(yù)售合同的簽訂則是為了買賣商品房， 兩者履行義務(wù)的內(nèi)容不同。 商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議成立并生效后，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的履行義務(wù)是在 一定時(shí)間內(nèi)要繼續(xù)進(jìn)行積極、誠(chéng)實(shí)地協(xié)商、談判，以便最終簽訂正式 的商品房預(yù)售或買賣合同，因?yàn)?，簽訂商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議的行為不是一 次性的，購(gòu)房者購(gòu)買商品房，僅簽訂商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議是不夠的，還要 簽訂商品房買賣合同才能最終取得所購(gòu)房屋。而商品房預(yù)售合同成立 并生效后，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的履行義務(wù)則是直接轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，因 為簽訂商品房預(yù)售合同的行為是一次性的，在商品房預(yù)售合同中，預(yù) 售方與預(yù)購(gòu)方關(guān)于房屋的位置、面7 / 37 積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋 的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定， 而且都采用 國(guó)家房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)統(tǒng)一制訂的合同示范