【員工關(guān)系篇】勞務(wù)派遣4個(gè)經(jīng)典案例及法規(guī)解析

1、勞務(wù)派遣 4 個(gè)經(jīng)典案例及法規(guī)解析目錄【勞務(wù)派遣篇】勞務(wù)派遣與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系勞務(wù)派遣公司造成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系勞務(wù)派遣員工的培訓(xùn)協(xié)議退回和解雇被派遣勞動(dòng)者的條件與限制勞務(wù)派遣與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一、典型案例小李經(jīng)楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹到某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處任保安， 2005 年 1 月 24 日小李持介紹信到該公司面試上崗，雙方未簽訂書(shū)面合同。2007 年 1 月 31 日該公司通知小李不用再來(lái)上班。2007 年 2 月 13 日，小李向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣 2200 元，并確立勞動(dòng)關(guān)系、補(bǔ)辦2005 年 1 月至2007 年 1 月 31 日的

2、招、退工手續(xù)，支付2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津貼人民幣 457.60 元，返還 2006 年 12 月季度獎(jiǎng)人民幣 230 元，返還年貨人130 元。該勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于同年4 月 19 日裁決某某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為小李補(bǔ)辦2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手續(xù)，支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津貼人民幣 457.60 元。某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司不服， 遂訴至法院， 訴請(qǐng)不同意支付小李解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣 2 ， 200 元，不同意為小李辦理

3、招、退工手續(xù)。在法院審理過(guò)程中， 某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為證明其與小李無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，提供了下列證據(jù)： 1 、某大學(xué)城公司與某服務(wù)社簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)； 2 、某服務(wù)社于2007 年 5 月 24 日出具的證明，證明內(nèi)容主要為小李系該服務(wù)社派遣至某大學(xué)城公司處從事保安工作， 由該社負(fù)責(zé)發(fā)放工資、 繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)； 3 、 2005 年 2 月至 3 月某服務(wù)社發(fā)放小李工資的工資簽收單，該工資單為打印件，上方注明“某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)” ； 4 、 2006 年由某服務(wù)社通過(guò)銀行發(fā)放小李工資的部分劃款記錄。小李表示對(duì)某服務(wù)社不清楚， 與該社無(wú)關(guān)系， 對(duì)工資簽收單無(wú)異議， 但稱(chēng)其簽收時(shí)并無(wú)“某

4、服務(wù)社”的名稱(chēng)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)庭審中調(diào)查、質(zhì)證，小李系與某服務(wù)社建立勞動(dòng)關(guān)系， 并由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為小李繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 且小李曾在印有 “某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)” 字樣的工資單上簽領(lǐng)工資， 據(jù)此可推斷小李對(duì)其與某服務(wù)社的勞動(dòng)關(guān)系是明知的， 小李所述其不知曉某服務(wù)社、 與該社無(wú)任何關(guān)系的辯稱(chēng)， 本院難以采信。 綜上， 某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司與小李間無(wú)勞動(dòng)關(guān)系， 小李要求某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司辦理招、 退工手續(xù)及支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金無(wú)依據(jù)，不予支持。小李不服法院判決，遂上訴至上海市二中院，二中院經(jīng)審理后駁回其上訴、 維持原判。二、本案件適用法律條款勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定， 用

5、工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： （ 1 ）用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限， 不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議；（ 2 ） 用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，為派遣員工提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；（ 3 ）用工單位應(yīng)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （ 4 ） 用工單位對(duì)派遣員工實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制等義務(wù)。三、案例點(diǎn)評(píng)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于勞動(dòng)者和公司的關(guān)系是不是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系， 這就涉及到勞務(wù)派遣的界定問(wèn)題。本案中小李與某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司并未簽訂勞動(dòng)合同，小李雖持有楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹信至該公司面試上崗， 但其勞動(dòng)報(bào)酬由某服務(wù)社發(fā)放

6、， 社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)亦由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為其繳納， 且某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司與某服務(wù)社之間所簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)， 均可確定小李系由某服務(wù)社錄用后被派至某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處工作的， 所以小李和某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司既無(wú)法律上的勞動(dòng)關(guān)系， 也不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二者之間的關(guān)系符合勞務(wù)派遣的特征。四、操作提示法院的最終判決也支持了這一點(diǎn)， 通過(guò)本案值得用工單位注意的是要注意保存好相關(guān)的證據(jù)， 本案最終用工單位能夠勝訴的關(guān)鍵在于用工單位提供了其與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議以及工資簽收單等證明材料。勞務(wù)派遣公司造成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一、典型案例2007 年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動(dòng)者派遣

7、到某學(xué)校從事后勤工作，工資及保險(xiǎn)費(fèi)由學(xué)校交勞務(wù)派遣公司支付和繳納， 同時(shí)， 學(xué)校向勞務(wù)派遣公司支付每人每月 50 元的管理費(fèi)。勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009 年 2 月，兩個(gè)合同均到期。在此之前，學(xué)校曾表示無(wú)法明確是否續(xù)簽及續(xù)簽多久， 但仍將繼續(xù)用工一段時(shí)間， 勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者均未提出異議。 因此合同到期后，這幾名勞動(dòng)者仍在該校工作。直到 2009 年 6 月，學(xué)校后勤表示將退工，并告知?jiǎng)趧?dòng)者和勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)公司開(kāi)出了退工通知單。于是， 幾名勞動(dòng)者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 以及 3 月 6 月沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，并將勞務(wù)派遣公司與學(xué)校一起列為被申訴人，訴諸

8、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。學(xué)校方表示愿意承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金責(zé)任， 但沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同是由勞務(wù)派遣公司造成的， 因此， 雙倍工資應(yīng)當(dāng)由派遣公司來(lái)承擔(dān)。 勞務(wù)派遣公司則認(rèn)為自己只是按照學(xué)校的要求來(lái)管理，沒(méi)有續(xù)簽勞動(dòng)合同也是由于學(xué)校責(zé)任所導(dǎo)致，因此，應(yīng)當(dāng)由學(xué)校來(lái)承擔(dān)全部責(zé)任。三方就責(zé)任的承擔(dān)引起了爭(zhēng)議。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和雙倍工資。二、本案件適用法律條款勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資， 并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同； 勞動(dòng)者不與用人 單位訂立書(shū)面勞動(dòng)

9、合同的， 用人單位應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系， 并依照 勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動(dòng)合同法第 92 條規(guī)定， 派遣單位違法， 給派遣勞動(dòng)者造成損害的， 勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同樣， 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 35 條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三、案例點(diǎn)評(píng)這是一起典型的因勞務(wù)派遣用工引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的權(quán)利義務(wù)， 包括與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同， 沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)支付雙倍的工資。 學(xué)校作為用工單位應(yīng)當(dāng)按照 勞動(dòng)合同法的規(guī)定或勞務(wù)派遣協(xié)議的約定方式履行

10、退工手續(xù)， 需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膽?yīng)當(dāng)支付。本案中， 因?yàn)閷W(xué)校的原因?qū)е聸](méi)能與派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議， 而派遣公司以沒(méi)有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒(méi)能與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，從法律上講，學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于違約行為， 而派遣公司則屬于違法行為， 違法行為理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，由于派遣用工的特殊性， 勞動(dòng)合同法第 92 條規(guī)定，派遣單位違法， 給派遣勞動(dòng)者造成損害的， 勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 同樣， 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第 35 條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的， 勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 因此無(wú)論是派遣單位違法，還是用工單位違法，都應(yīng)當(dāng)對(duì)勞務(wù)派遣員工承擔(dān)連帶

11、賠償責(zé)任。通過(guò)本案可以看出， 用工單位在使用勞務(wù)派遣這一用工模式時(shí)， 切不可忽視對(duì)派遣員工的管理， 注意合同的及時(shí)續(xù)簽， 以避免與派遣員工的法律關(guān)系發(fā)生變化。 否則我們不難想象這一局面的發(fā)生： 用工單位以為與某員工的關(guān)系乃勞務(wù)派遣， 而事實(shí)上因?yàn)闆](méi)有及時(shí)續(xù)簽派遣協(xié)議而變成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 更有甚者， 如 若在解雇該員工時(shí)未發(fā)現(xiàn)，則用工單位將承擔(dān)高昂的解約成本。四、操作提示用人單位必須重視對(duì)派遣員工的管理， 選擇專(zhuān)業(yè)化的勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。 在管理勞務(wù)派遣公司時(shí)出現(xiàn)失誤， 勞務(wù)派遣公司未能及時(shí)履行管理者義務(wù)， 派遣協(xié)議中責(zé)任的認(rèn)定非常重要。具體如下：1 、派遣協(xié)議中明確各項(xiàng)權(quán)力義務(wù)；2、完成告知的

12、書(shū)面通知；3、定期檢查復(fù)核。勞務(wù)派遣員工的培訓(xùn)協(xié)議一、典型案例被訴人彭某2005 年 7 月 6 日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約， 為期兩年，外派到該跨國(guó)企業(yè)北京和上海的分公司；同年7 月 11 日，也與該跨國(guó)企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議。 2007 年 6 月 30 日，彭某與派遣公司勞動(dòng)關(guān)系終止后，不愿意再與該跨國(guó)企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同。 該跨國(guó)企業(yè)于 8 月 19 日發(fā)出退工單和勞動(dòng)手冊(cè)，并于 8 月 20 日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30 余萬(wàn)元。9 月 6 日，該跨國(guó)企業(yè)申請(qǐng)仲裁委仲裁。仲裁委認(rèn)為，由于彭某是勞務(wù)派遣用工， 用人單位不是該跨國(guó)企業(yè)， 彭某與該跨國(guó)企業(yè)沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系， 該跨國(guó)企業(yè)不

13、能對(duì)彭某設(shè)立違約金的資格，對(duì)其的請(qǐng)求不予支持。二、本案件適用法律條款根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能夠和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。三、案例點(diǎn)評(píng)涉及的是勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問(wèn)題， 這也是讓許多HR 很頭疼的問(wèn)題。與簽訂培訓(xùn)協(xié)議的主體是用工單位和派遣員工， 還是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和派遣員工呢 ?由于這方面法律規(guī)范的空白，導(dǎo)致培訓(xùn)協(xié)議如何簽訂成為勞務(wù)派遣中比較棘手的問(wèn)題。從法律的角度來(lái)分析，根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能夠和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)與派遣員工簽訂

14、培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期。 那么是不是說(shuō)用工單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢？答案是否定的， 因?yàn)橛喠⑴嘤?xùn)協(xié)議的前提是雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)關(guān)系， 顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系， 自然無(wú)權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議了。 本案的最終結(jié)果也證明了這一點(diǎn)。 用工單位為了公司的利益、 促進(jìn)公司發(fā)展故而經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模?這里培訓(xùn)的正常需求與服務(wù)期的無(wú)權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。比如上文中的案例， 該跨國(guó)企業(yè)公司雖然與派遣員工簽訂了培訓(xùn)協(xié)議， 約定了服務(wù)期， 但當(dāng)該派遣員工反悔拒絕履行義務(wù)時(shí)， 該跨國(guó)企業(yè)公司申請(qǐng)仲裁， 卻得不到仲裁的支持。 這是由于該跨國(guó)企業(yè)公司只是實(shí)際用工單位， 而非法

15、律上的用人單位，故無(wú)權(quán)與派遣員工約定服務(wù)期。如果案例中， 該跨國(guó)企業(yè)公司與勞務(wù)派遣單位在 派遣協(xié)議 中約定彭某 （派遣員工） 的服務(wù)期， 是否可行呢？這就涉及到了合同的相對(duì)性的問(wèn)題。 因?yàn)閰f(xié)議的當(dāng)事人該跨國(guó)企業(yè)公司與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司約定合同條款， 卻給合同的第三人彭某設(shè)定了義務(wù)。 根據(jù)合同的相對(duì)性原則， 顯然此條款對(duì)于彭某來(lái)說(shuō)是沒(méi)有任何拘束力的。四、操作提示勞務(wù)派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求與我國(guó)嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度的之間的矛盾。 勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時(shí)及時(shí)提供大量勞動(dòng)力， 當(dāng)企業(yè)不需要時(shí)， 企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)， 不必繼續(xù)雇傭， 大大提高了企業(yè)的用工靈活性。那么勞務(wù)

16、派遣到底存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？關(guān)于這一點(diǎn)可以從當(dāng)前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的類(lèi)型初見(jiàn)端倪， 第一類(lèi)， 是由于勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛； 第二類(lèi)是因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、 社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議， 目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、 繳納社會(huì)保險(xiǎn)引發(fā)的爭(zhēng)議具有一定的數(shù)量； 第三類(lèi)是因?qū)嶋H用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭(zhēng)議； 第四類(lèi)是因勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏支付能力產(chǎn)生的爭(zhēng)議。1 、選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)勞動(dòng)合同法第 92 條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 所以， 用工單位選擇勞務(wù)派遣單位的同時(shí)， 也就是選擇了勞動(dòng)關(guān)

17、系風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的連帶承擔(dān)盟友。 但這個(gè)盟友是否可以起到積極的作用， 就要看用工企業(yè)的選擇是否適當(dāng)了。 用工企業(yè)選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)， 如若沒(méi)有注意審查資質(zhì)、 經(jīng)營(yíng)能力等要件， 那么一旦產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛， 因?yàn)閯趧?wù)派遣單位沒(méi)有能力承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，就會(huì)依據(jù)“連帶責(zé)任”的法定標(biāo)準(zhǔn)，將責(zé)任轉(zhuǎn)移到用工企業(yè)身上。 這樣， 用工企業(yè)非但沒(méi)有實(shí)現(xiàn)減少用工風(fēng)險(xiǎn)的目的， 反而給自己帶來(lái)了更大的不可控風(fēng)險(xiǎn)，要給勞務(wù)派遣單位買(mǎi)單。在實(shí)際接觸的案件中經(jīng)常會(huì)有用工單位的 HR 訴苦， 用工單位明明按照法律在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程也及時(shí)將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣單位， 可在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)往往坐在被告席上， 且居然會(huì)被仲裁委或法院認(rèn)定

18、為與員工存在勞動(dòng)關(guān)系。 明明是勞務(wù)派遣關(guān)系怎么就成了勞動(dòng)關(guān)系了呢？究其根本， 乃勞務(wù)派遣單位不具備用工資質(zhì)。 在勞務(wù)派遣中， 如果勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)， 會(huì)產(chǎn)生派遣員工與實(shí)際用工單位之間存在何種法律關(guān)系的爭(zhēng)議， 但就目前司法實(shí)踐來(lái)看， 在大多數(shù)的情形下， 勞動(dòng)仲裁委或法院會(huì)認(rèn)定派遣員工與實(shí)際用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。 由此可見(jiàn)選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的重要性。2 、招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)由于是“招人的不用人，用人的不招人” ，因此很多實(shí)際用工單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。 于是， 在實(shí)務(wù)中， 就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式： 由實(shí)際用工單位招工， 招到合適人員以后， 再由派遣服

19、務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動(dòng)合同， 建立勞動(dòng)關(guān)系。 在招聘的過(guò)程中， 派遣公司告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實(shí)際用工單位的需求代替實(shí)際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時(shí)有發(fā)生，或?qū)嶋H用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過(guò)程， 甚至不經(jīng)派遣公司直接招聘派遣人員， 殊不知這些操作模式帶來(lái)的是招聘主體的不明確， 進(jìn)而帶來(lái)的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂， 造成派遣員工的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 因?yàn)檎衅敢话闶墙趧?dòng)法律關(guān)系的前提， 用工單位參與了招聘就會(huì)使勞動(dòng)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 認(rèn)為與之建立勞動(dòng)關(guān)系的就是用工企業(yè)， 再加之其是在用工企業(yè)工作、 甚至領(lǐng)薪的， 所以就更會(huì)加重其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而在發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)直接向用工企業(yè)要求權(quán)利。3、工資支付

20、時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)在我們碰到的案件中， 部分實(shí)際用工單位在采用派遣用工時(shí)， 出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。 殊不知， 工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的最重要因素。 一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系， 就要承擔(dān)雇主責(zé)任。 那么， 實(shí)際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費(fèi)了。工資支付中， 另外一個(gè)比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是， 部分實(shí)際用工單位在與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定， 派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)向員工支付工資， 以實(shí)際用工單位向勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用為前提。 這很明顯， 是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)條款。其實(shí)，這個(gè)條款應(yīng)該是無(wú)效條款，因?yàn)檫@個(gè)條款已經(jīng)違

21、法了。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)合同法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定， 支付工資是法定的雇主責(zé)任， 任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動(dòng)者工資。雖然這是一個(gè)無(wú)效條款， 但是一旦形成糾紛， 若勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)確實(shí)無(wú)法承擔(dān)支付勞動(dòng)者工資的責(zé)任， 那么， 作為實(shí)際用人單位， 將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動(dòng)者工資。 因?yàn)閯趧?dòng)者作為弱勢(shì)群體， 畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)， 實(shí)際用工單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。4 、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)在這種情況下，因?yàn)榕汕矄T工直接在用工企業(yè)工作，所以將會(huì)被視為用工企業(yè)與勞動(dòng)者成就事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)勞

22、動(dòng)合同法的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔(dān)支付雙倍工資以及超過(guò)一年與勞動(dòng)者成就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。 如案例二中的情形。5、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員 工關(guān)系之間中的作用， 在企業(yè)解雇員工、 對(duì)員工日常管理等方面都見(jiàn)到了規(guī)章制度的身影。 規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動(dòng)糾紛解決的依據(jù)之一。 在勞務(wù)派遣中實(shí)際用工單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的必須要求， 但是實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致， 總會(huì)存在或多或少的沖突。6、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)用工單位需要出資培訓(xùn)派遣勞動(dòng)者時(shí)， 往往不清楚該與誰(shuí)簽訂協(xié)議。 與

23、勞務(wù)派遣單位簽訂，因涉及第三方（派遣員工）的服務(wù)期義務(wù)，所以該約定對(duì)派遣員工并不具有約束力； 與派遣員工簽訂， 因其并不是用工企業(yè)的雇員， 所以也不符合法律上關(guān)于服務(wù)期協(xié)議主體應(yīng)當(dāng)是雇主與雇員關(guān)系的前提。退回和解雇被派遣勞動(dòng)者的條件與限制一、典型案例2008 年 4 月，馮某與s 律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔(dān)任法律顧問(wèn)。 2008 年 6 月， 馮某與 w 公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同及派遣協(xié)議書(shū)，協(xié)議書(shū)中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s 律所上海代表處告知馮某因受金融危機(jī)的影響、客觀情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經(jīng)營(yíng)，通知馮某聘用關(guān)系將于

24、一個(gè)月后終止。 2009 年 4 月，s 律所上海代表處告知 w 公司已將馮某退回， w 公司遂為馮某開(kāi)具退工證明， 解除雙方間的勞動(dòng)合同。后馮某訴至法院， 要求 s 律所上海代表處恢復(fù)用工關(guān)系、 w 公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同， 要求 s 律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復(fù)工作崗位期間 的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會(huì)保險(xiǎn)，并由 w 公司承擔(dān)連帶責(zé)任。訴爭(zhēng)焦點(diǎn)本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二：其一，用工單位（s 律所上海代表處）可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位（w 公司 ）？其二，勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系？

25、法院判決一審判決：馮某與w 公司簽訂的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行至勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)止； w 公司按照上海市同期最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動(dòng)合同解除或終止日止的工資； w 公司按照本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的相應(yīng)繳費(fèi)基數(shù)為馮某繳納自 2009 年 4 月起至勞動(dòng)合同解除或終止之月期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)； 駁回馮某的其余訴訟請(qǐng)求。二審判決：駁回上訴，維持原判。二、本案件適用法律條款對(duì)勞務(wù)派遣中用工單位的退回權(quán)和勞務(wù)派遣單位的解除權(quán)，勞動(dòng)合同法第65 條第二款作了規(guī)定： “被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、 第二項(xiàng)規(guī)定情形的， 用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位， 勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)

26、規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 ”三、案例點(diǎn)評(píng)對(duì)于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一， 即用工單位可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位這一問(wèn)題，僅就第 65 條的字面含義來(lái)看，無(wú)法得出勞務(wù)派遣中的用工單位是否可以像標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位一樣以客觀情況發(fā)生重大變化 （第 40 條第三項(xiàng)）或者經(jīng)濟(jì)性裁員（第 41 條 ）為理由終止對(duì)勞動(dòng)者的使用。 對(duì)該問(wèn)題的理解存在著兩種截然相反的觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 用工單位無(wú)權(quán)以第39 條和第 40 條第一、二項(xiàng)之外的理由將勞動(dòng)者退回派遣單位；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 用工單位退回被派遣勞動(dòng)者并不受到第 39 條和第 40 條第一、二項(xiàng)規(guī)定的約束。本案中，一審和二審法院均持第二種觀點(diǎn)，即勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第 39 條或第 40 條第一、二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動(dòng)合同法有關(guān)規(guī)定， 可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同； 除上述情形外， 用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的， 勞務(wù)派遣單位不可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。 換言之， 第 65 條中涉及的第 39 條和第 40 條第一、 二項(xiàng)的規(guī)定是對(duì)勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)關(guān)系的限制， 而