論財(cái)產(chǎn)及其形態(tài)上的新變化(一)

1、論財(cái)產(chǎn)及其形態(tài)上的新變化 一 “財(cái)產(chǎn) 是人們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｓ玫脑~匯，可以說是人們耳熟能詳?shù)囊粋€術(shù)語。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會 學(xué)和法學(xué)上， “財(cái)產(chǎn) 一詞也被廣為使用?？墒秦?cái)產(chǎn)又是一個讓人迷惑的概念，僅就民法學(xué)上 講，大陸法系和英美法系就對財(cái)產(chǎn)有不同的認(rèn)識， 甚至在英美法系英國與美國在財(cái)產(chǎn)的含義 上都存在著差異。 本文試圖站在大陸法系的理論立場上， 厘清對于財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識， 以利于我國 相關(guān)方面的立法。同時(shí)闡述現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)形態(tài)的假設(shè)干新變化。一、正本清源看財(cái)產(chǎn)一羅馬法上的財(cái)產(chǎn)概念 羅馬法學(xué)家們曾經(jīng)使用多種詞語表示財(cái)產(chǎn)的概念， 烏爾比安在 ?論告示? 第五十九卷用 bona 表示財(cái)產(chǎn)，他說： “財(cái)產(chǎn)，根據(jù)自然法被說成

2、是使人幸福的東西，使人幸福即有用 ，在?論 薩賓?中說： “財(cái)產(chǎn)一詞不僅包括現(xiàn)金，而且包括所有的物品，即所有的物體。蓋尤斯?法學(xué)階梯?那么指出 有些物是有體物，另一些物是無體物。無體物是不能觸摸的到的物如權(quán)利。 可見古代羅馬法上的財(cái)產(chǎn)，使用的是廣義財(cái)產(chǎn)概念。財(cái)產(chǎn)不僅包含了有體的物，而且 還包含無體的權(quán)利。二英美法系的財(cái)產(chǎn)概念財(cái)產(chǎn)的概念在英美法系國家得到了相當(dāng)?shù)闹匾暎?英美法國家有專門的以 “財(cái)產(chǎn)法 命名的法律 學(xué)科門類。所以我們先來了解英美法上的財(cái)產(chǎn)概念。在英美法國家， 財(cái)產(chǎn)這個名詞的含義是： 一種支配財(cái)物的絕對權(quán)。 財(cái)產(chǎn)一詞，在概念上涉及 人們支配財(cái)物關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)， 特權(quán)與限制， 概括地

3、說， 凡被保證為某人所有的東西就是 財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)概念不僅常被不加區(qū)別的用來指有貨幣價(jià)值的權(quán)利客體，而且還常用來指人們對財(cái)物的權(quán)利。 因此土地和動產(chǎn)都被說成是財(cái)產(chǎn)； 而所有權(quán)、 終身財(cái)產(chǎn)權(quán)及地上權(quán)之類的權(quán)利 也被說成是財(cái)產(chǎn)。但是正確的法律術(shù)語總是用財(cái)產(chǎn)這個詞來指人對于物的權(quán)利?！八恼_用法是指存在于物上的權(quán)利，而非指物本身。 所以在中文翻譯中 “property 既被翻譯成 “財(cái) 產(chǎn)，又被翻譯成 “財(cái)產(chǎn)權(quán) 。其中，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)才是它嚴(yán)格的含義，指稱所有權(quán)的客體只不 過是它轉(zhuǎn)換后的意義。某物歸屬某人所有即被視為某財(cái)產(chǎn)。19 世紀(jì)初期以前的英美法財(cái)產(chǎn)概念一般即指對物的絕對控制的權(quán)利，在英美法系國家，法

4、律和法學(xué)中很少使用“所有權(quán) rightofownweship 而更多地使用的是 “財(cái)產(chǎn) property 的概念。與大陸法的所有權(quán)概 念相比顯得較為靈活。 在無形財(cái)產(chǎn)開展之后， 此概念已拓寬為法律所保護(hù)的具有貨幣價(jià)值的 權(quán)利?？梢钥闯?，英美法系所謂的 “財(cái)產(chǎn) ，首先指的是一種權(quán)利、一種法律關(guān)系，它重在描述某物 英美法上所謂的物是一個廣義概念， 不僅指有體物如地產(chǎn)、 鉆戒等可以觸摸的實(shí)物， 還包 括公債、股份、 契約等無形但可以被貨幣衡量價(jià)值的財(cái)富被權(quán)利主體擁有，該權(quán)利主體可 以對其自由占有、使用、處分的狀態(tài)。它反映的是人們基于一定財(cái)富而結(jié)成的社會關(guān)系。三大陸法系的財(cái)產(chǎn)概念大陸法系國家對于財(cái)產(chǎn)的

5、認(rèn)識并不統(tǒng)一， 作為兩大民法典典型的法國民法典與德國民法典就 有不同。首先看法國民法典。 作為大陸法系實(shí)現(xiàn)民法近代化和法典化的始祖， 法國民法使用了財(cái)產(chǎn)這 一術(shù)語。該法典第二卷即以 “財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更 命名，第三卷的卷名也是 “取得 財(cái)產(chǎn)的各種方法 ，可見 “財(cái)產(chǎn) 在法國民法上是一個正式的法律術(shù)語。根據(jù)法國學(xué)者馬卡德 的解釋， 對某人有益并處于其所有權(quán)之下的物， 才屬于財(cái)產(chǎn)， 財(cái)產(chǎn)不僅包括給人帶來利益的 那一局部物，而且還包括權(quán)利和智力成果，其次看德國民法典。德國民法上也使用了財(cái)產(chǎn)的概念德 Vermogen如?德國民法典?第 310 條及其以下、第 419 條、第 1085 條等，但

6、是既沒有對 “財(cái)產(chǎn)作一個明確的定義，也 沒有在使用上作嚴(yán)格的限制， 這與德國 “潘德克頓 法學(xué)的一貫重視概念的做法頗有出入。 其 理由是認(rèn)為在法典上解釋 “財(cái)產(chǎn) 是沒有必要的， “因?yàn)樨?cái)產(chǎn)概念不會在本質(zhì)上產(chǎn)生什么困難 “對財(cái)產(chǎn)規(guī)定概括性的法律后果也是無意義的 ，他們認(rèn)為， “并非一切旨在調(diào)整財(cái)產(chǎn)的法律 規(guī)定都是一般無異的，因此對財(cái)產(chǎn)無法作出概括性的定義。 所以應(yīng)該說，德國民法典并沒 有將財(cái)產(chǎn)作為一個根底性的概念看待。 盡管如此， 對于財(cái)產(chǎn)他們?nèi)匀挥兄恍┍葦M原那么的認(rèn) 識，如財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是屬于某一個人的： “這些東西的特征， 僅僅在于它們都屬于同一個人所有 ； 財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是一個人全部有價(jià)值的物與權(quán)利

7、的總和。除法、德之外，在承襲德國民法衣缽的日本，學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)這個詞 “在私法上的使用，多不 是指每個財(cái)產(chǎn)，而是指在一定的目的下結(jié)合的財(cái)產(chǎn)的總體的意思。.由此可見德國民法及其他受德國法影響的國家或認(rèn)為財(cái)產(chǎn)根本可以包括有體物、精神產(chǎn)品和具有金錢價(jià)值的權(quán)利； 或認(rèn)為： “能具有價(jià)值的非物質(zhì)性實(shí)體及物稱為財(cái)產(chǎn) 如阿根廷 ；或認(rèn)為： “財(cái)產(chǎn)，包括一 切物和一切財(cái)產(chǎn)性權(quán)利 如荷蘭民法典 。比擬大陸法系各國， 從整體上看均認(rèn)為財(cái)產(chǎn)乃是指的民事權(quán)利的客體而非民事權(quán)利本身。 不 過法國法系與德國法系在具體做法上卻又有所不同， 前者視財(cái)產(chǎn)為正式法律概念， 而后者那么 只是在學(xué)理的層面上使用這一概念。四兩大法系財(cái)產(chǎn)

8、概念之比擬 從上述兩大法系關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念的表述中，通過比擬我們可以得出如下根本的看法： 第一， 財(cái)產(chǎn)在一定情況下都可以指稱權(quán)利的客體。 如前所述， 英美國家的財(cái)產(chǎn)一詞既可以指 一種權(quán)利狀態(tài)， 又可以當(dāng)作權(quán)利的客體解釋； 而大陸法國家單純的以財(cái)產(chǎn)來描述權(quán)利客體的 集合的狀態(tài)。所以我們說，兩大法系的財(cái)產(chǎn)一詞實(shí)際上都可以解釋為權(quán)利的客體。 第二，財(cái)產(chǎn)也都可以描述一定的財(cái)富歸屬于某一民事主體的狀態(tài)。 在英美法系沒有所有權(quán)的 概念，于是財(cái)產(chǎn)便被用作描述一定的財(cái)富歸某人所有、支配、 處分等并由此形成的人與人的社會關(guān)系，其概念類似于大陸法系的 “所有權(quán) ，所以這個概念的落腳點(diǎn)應(yīng)是財(cái)產(chǎn)歸屬的狀態(tài)； 就大陸法系來

9、看， 財(cái)產(chǎn)雖然沒有被明確定義， 但是在人們的潛意識里仍然是將財(cái)產(chǎn)放在與一 定目的下的物資相結(jié)合或是放在具體的民事法律關(guān)系中來考察的， 唯有如此財(cái)產(chǎn)才真正具有 法律意義， 也就是說，自在之物是無法界定為財(cái)產(chǎn)的。故而我們認(rèn)為， 財(cái)產(chǎn)這一概念無論是 大陸法系還是英美法系幾乎都是強(qiáng)調(diào)放在具體法律關(guān)系中來使用的， 并不是將它作為一個抽 象的、普適的概念來使用。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，兩大法系在對財(cái)產(chǎn)的使用上也存在著明顯的差異： 首先是兩者的根本指導(dǎo)思想上存在差異。 大陸法系與英美法系對于財(cái)產(chǎn)概念的使用在指導(dǎo)思 想上就存在著很大差異。英美法把它作為一個正式的法律術(shù)語來用，而大陸法系在立法上、 司法上以及人們的

10、日常生活中雖然普遍大量使用財(cái)產(chǎn)一詞， 但在德國法系卻并不把它當(dāng)作一 個正式的法律用語。而只是作為一個普通名詞。其次，兩者在指稱權(quán)利客體時(shí)著眼點(diǎn)有不同。 雖然財(cái)產(chǎn)在大陸法系和英美法系都可以用來指 稱權(quán)利客體， 但兩者在具體的用法上又有不同。 在英美法系國家所謂的財(cái)產(chǎn)更多的強(qiáng)調(diào)每一 個具體的財(cái)產(chǎn)樣態(tài)如土地、房屋、債券、契約等等，并由此開展起比擬完善的財(cái)產(chǎn)分類；反 觀大陸法系國家， 不僅沒有十分強(qiáng)調(diào)各種財(cái)產(chǎn)的具體樣態(tài)， 反而強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)須是以一定目的組 合起來的資產(chǎn)總和， 盡管大陸法并不謀求保護(hù)財(cái)產(chǎn)的整體性， 但從觀念上講通常又是以主體 的全部財(cái)產(chǎn)作為調(diào)整對象的。第三，兩者的含義側(cè)重點(diǎn)不同。 雖然前文提

11、到兩大法系財(cái)產(chǎn)概念都可以說明一定的財(cái)富歸屬 于某民事主體的狀態(tài)， 但還是有所不同。 英美法系財(cái)產(chǎn)一詞主要描述權(quán)利與法律關(guān)系即一種 人與人的關(guān)系，表示權(quán)利客體只不過是它的引申含義，而在大陸法系財(cái)產(chǎn)那么專指權(quán)利客體， 只不過需要與一定的具體法律關(guān)系結(jié)合考察?？梢?， 大陸法系國家根本上認(rèn)為財(cái)產(chǎn)乃是民事權(quán)利的客體，是民事權(quán)利作用的對象，它與權(quán)利本身并不是一回事。五我國對財(cái)產(chǎn)概念的表述舊中國系屬大陸法系，學(xué)者曾定義財(cái)產(chǎn)為： “凡為人之生活資料所必要之一切財(cái)物權(quán)利，統(tǒng) 稱曰財(cái)產(chǎn)。 新中國立法也普遍使用財(cái)產(chǎn)的概念，如?繼承法?第二條規(guī)定： “被繼承人死亡 時(shí)的全部財(cái)產(chǎn)屬于遺產(chǎn) ，其中包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、債權(quán)和

12、知識產(chǎn)權(quán)； ?企業(yè)破產(chǎn)法?也使用 了財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等概念； ?婚姻法?亦是如此。不過似乎都沒有注意給財(cái)產(chǎn)下一個明確的 定義。使用比擬隨意。學(xué)術(shù)界對于何謂財(cái)產(chǎn)也有一些論著，如有的學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)是 “有貨幣 價(jià)值的物權(quán)客體。 具有貨幣價(jià)值的有體物和對財(cái)物的權(quán)利的總和。 這些權(quán)利包括所有權(quán)、 他物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。 中國的法律和司法實(shí)踐往往把財(cái)產(chǎn)視為所有權(quán)的客體， 但并不包括權(quán)利。 有的學(xué)者認(rèn)為，在大陸法系國家，財(cái)產(chǎn)一詞指1、物權(quán)的客體，即有體物。 2、具有貨幣價(jià)值的有體物如對財(cái)物的權(quán)利、這些權(quán)利包括所有權(quán)、其它物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。 雖然提到了財(cái) 產(chǎn)的問題，但是都只是站在比擬法即比擬研究大陸法系與英美法系

13、的區(qū)別的立場上看待財(cái)產(chǎn) 的概念，并沒有提出自己的財(cái)產(chǎn)概念。目前我國理論界對于財(cái)產(chǎn)一詞的使用可以說還是處于一種不甚嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臓顟B(tài)，不僅對財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵尚未界定清楚，更突出的表現(xiàn)就是著述中經(jīng)常的將財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)法、 財(cái)產(chǎn)關(guān)系幾個 概念混用。造成這一現(xiàn)象的原因可能是一方面身為我們學(xué)習(xí)樣板的德國民法沒有給財(cái)產(chǎn)下定 義，另一方面大量英美法特別是美國法的概念涌入， 給人們思想造成的沖擊的緣故。 我們認(rèn) 為，財(cái)產(chǎn)這個概念盡管在德國法系上并非一個正式的法律用語， 但在實(shí)際生活中它確實(shí)起到 了一定的積極作用， 能夠彌補(bǔ)堅(jiān)持嚴(yán)格的狹義 “物 的概念所留下的空白， 且已為理論界和廣 大人民接受， 故在我國的民法理論上應(yīng)

14、該給財(cái)產(chǎn)這個概念留下一席之地。 不過我們并不主張 無條件地全盤接受大陸法系的財(cái)產(chǎn)觀念或英美法系的財(cái)產(chǎn)概念， 因?yàn)榇箨懛ㄏ祵τ谪?cái)產(chǎn)的定 義缺乏，沒有嚴(yán)格的統(tǒng)一性，而英美法系的概念又太過靈活， 不甚嚴(yán)謹(jǐn)且過于籠統(tǒng)，很難對 財(cái)產(chǎn)所包含的權(quán)利和物作出科學(xué)的分類。所謂 “凡文化不同之二種國民，互相接觸，而劣等文化國繼承優(yōu)等文化國之法制時(shí)，假設(shè)其二 國之文化程度， 相距太遠(yuǎn)者， 那么子法國往往繼承其母法之實(shí)質(zhì)及其形體， 即采用母法之國語 以作本國之法令，如日本中世之法是也。 然國民文化興旺，本國文必漸次代替外國文， 而外 國語亦因慣用日久而歸化為國語，由是法律之形體亦因而趨于民眾化矣。 我國法律理論雖 源

15、于德日， 又現(xiàn)實(shí)的受英美影響， 但以我國文化之綿延興旺， 必將能夠在吸收借鑒的根底上律概念，必將因不符合我們的正常理解， 以我們主張?jiān)诹⒎ㄖ惺褂秘?cái)產(chǎn)這個概念， 的定義。在綜合借鑒兩大法系財(cái)產(chǎn)概念的根底上，給以創(chuàng)新， 使之符合我國實(shí)際情況， 如果生搬硬套的從內(nèi)容到形式都去移植某一個孤立的法不僅無助于法律的科學(xué)， 反而引發(fā)無謂的迷茫。所但必須對它的內(nèi)涵與外延有一個符合我國實(shí)際情況我們認(rèn)為財(cái)產(chǎn)是指民事主體一切可以用貨幣價(jià)值予 以衡量的能夠滿足其物質(zhì)要求的財(cái)貨的總稱。我們可以從以下幾個方面理解： 首先， 在根本觀念上， 我們理解財(cái)產(chǎn)是民事權(quán)利的客體。 由此我們摒棄了英美法系將權(quán)利與 權(quán)利客體混為一談的

16、弊病， 符合既有的法律關(guān)系構(gòu)造理論， 可以防止權(quán)利稱為權(quán)利客體、 所 有權(quán)的所有權(quán)這樣的邏輯怪圈。且如此定位符合人們已經(jīng)形成的整體社會觀念。其次， 財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包含一切可以用貨幣衡量其價(jià)值的資產(chǎn)。 民事客體包含物、 行為、 智力成果 及與人身密不可分的非物質(zhì)的利益四類， 其中物、 行為、智力成果是可以用貨幣來衡量其價(jià) 值的，因而屬于財(cái)產(chǎn)。反之，凡不能以貨幣衡量其價(jià)值者，均不能稱其為財(cái)產(chǎn)，如果可以作 為民事權(quán)利客體的話，也只能認(rèn)為是其它的非財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利客體。 第三，財(cái)產(chǎn)隱含著對于一種法律關(guān)系的表述， 它表現(xiàn)的是由于一定的民事主體對于特定財(cái)富 的占有、 使用、 處分等過程中形成的與他人的相互關(guān)系，

17、因此我們只能針對具體的民事主體 在具體的法律關(guān)系中使用財(cái)產(chǎn)的概念， 而不能泛泛的談財(cái)產(chǎn)。 當(dāng)然這并不是說財(cái)產(chǎn)就是法律 關(guān)系本身，只是說財(cái)產(chǎn)是財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的載體，它是構(gòu)成財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重要因素。第四，財(cái)產(chǎn)既可以用于指稱一些財(cái)富的集合，也可以用于指稱某一具體的獨(dú)立的財(cái)富。第五， 財(cái)產(chǎn)既可以是積極財(cái)產(chǎn)也可以是消極財(cái)產(chǎn)。 所謂積極財(cái)產(chǎn)， 指的是民事主體既得的財(cái) 產(chǎn)或者可以得到的利益； 消極財(cái)產(chǎn)指的是民事主體對外所負(fù)的可以金錢衡量價(jià)值的給付行為。 權(quán)利能否作為財(cái)產(chǎn)？我們看到英美法系和大陸法系都采肯定的立場， 我國學(xué)者也多持同意的 見解。我們認(rèn)為，權(quán)利，不管它是何種性質(zhì)的權(quán)利-帶有經(jīng)濟(jì)利益性質(zhì)的權(quán)利或人身利益

18、性質(zhì)的權(quán)利，都不是財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋悍申P(guān)系是由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成起來的，主體無 須多言，客體與內(nèi)容那么應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。權(quán)利、 義務(wù)從來就是法律關(guān)系的內(nèi)容，法律關(guān)系的客 體的任務(wù)是承載一定的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)，所謂 “有經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利 或者叫做 “財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán) 利，都只是說明承載該種權(quán)利的載體客體是可以用貨幣來衡量價(jià)值的。舉例而言，存 折存款單是最常見的被認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，可是仔細(xì)分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，存折的 “戶 主將自己的貨幣交付給銀行之后取得的這一紙存折，實(shí)際上是“戶主 將來得以向銀行主張返還貨幣的憑證，這一返還的請求權(quán)，并非對貨幣的支配權(quán)， 而僅僅是請求權(quán)，那么是否這 一請求權(quán)就是 “戶主 的財(cái)產(chǎn)呢？非也。這一請求權(quán)是存在于銀行向戶主給付返還貨幣的 行為之上的。 所以， 由存折所證明的是一個債權(quán)， 而債權(quán)是建立在返還貨幣的給付行為之上 的，給付貨幣的行為才是財(cái)產(chǎn)， 請求權(quán)乃是戶主與銀行的法律關(guān)系中的內(nèi)容。 其它所謂的財(cái) 產(chǎn)權(quán)利或曰作為財(cái)產(chǎn)的權(quán)利， 都是如此。 其實(shí)人們之所以把權(quán)利誤作為財(cái)產(chǎn)， 實(shí)在是誤會了 權(quán)利與權(quán)利客體造成的。 當(dāng)我們理清了權(quán)利與權(quán)利客體之后， 權(quán)利自然不應(yīng)再被當(dāng)作財(cái)產(chǎn)看 待了。 綜上所述，我們可以把財(cái)產(chǎn)、物、民事客體之間的關(guān)系用下面的圖示表現(xiàn)出來：六財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)法的區(qū)別