商事能力制度

1、商事能力制度一、我國商事能力制度的研究現(xiàn)狀當(dāng)前,我國的民商法學(xué)界，關(guān)于商事能力理論的研究，主要觀點有：（一）否定說自近代以來所確定的商業(yè)自由原則，業(yè)已成為現(xiàn)代商事主體法的基礎(chǔ)，而 民事主體固有的民事權(quán)利能力與行為能力，正是其在商事領(lǐng)域承擔(dān)這種自由的法 律技術(shù)載體。這意味著，民事主體從事商業(yè)經(jīng)營活動的法律上的正當(dāng)性，根源于由 其民事能力所承載的倫理屬性和自由，而無需依賴于外部法律的法律“擬制”或 者公共權(quán)力享有者的“確認”。因此，并無超越于固有的民事能力之上的“商事 能力”。筆者認為，該種觀點過于夸大民事規(guī)則的普適性的調(diào)整功能 ，漠視商事 關(guān)系和商事活動的特性，漠視既存商事活動對商事能力制度的訴

2、求，最終必將損 害對商事關(guān)系的有效調(diào)整。（二）特殊的民事能力商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，即具備商事能力者應(yīng)以具 備民事能力為前提，但具備民事能力并不必然具備商事能力，從這個意義上說，商 事能力是一種特殊的民事能力。筆者認為,該種觀點的問題在于:1.商事能力意味 著新的法律人格或新的主體被創(chuàng)設(shè)，這一法律主體與其他法律主體既相區(qū)別又相 獨立。民事主體成為商事主體是一種法律人格向另一法律人格的轉(zhuǎn)變，這是一種質(zhì)的變化,而不是同一法律人格獲得或附加了先前不具有的特殊身份或資格。2.對于公司、合伙等商主體成立而言，其并不是先取得民法上的主體資格再去取得 商主體資格，而是一步經(jīng)登記直接取得商主體

3、資格，所以說具備商事能力并不以 具備民事能力為前提。3.民事主體的范圍和商事主體的范圍并不一致，如果認為 民事能力是商事能力的基礎(chǔ)，就會人為地縮小商主體的范圍，否認已經(jīng)由立法所 承認的合伙和個人獨資的商主體的法律地位，這在理論和立法上都是無法自圓其 說的。（三）仿民說商事能力是指商主體依法承受商事權(quán)利和商事義務(wù)的資格和能力 ，包括 商事權(quán)利能力和商事行為能力。此種觀點系目前我國商法學(xué)界的主流觀點。 但是, 該種觀點對商事能力的闡釋，完全是依照民法對民事能力的界定展開的 ，簡單地 照搬照抄民事能力的規(guī)定。商法作為一個學(xué)科獨立存在 ，在我國系不爭的事實， 但是,關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的研究卻較為薄弱。同

4、時,我國現(xiàn)行的商法基礎(chǔ)理論研究 在研究方法上，幾乎是民法原理、術(shù)語的簡單套用，僅僅是在民法術(shù)語之前加上 “商”或“商事”，如商事主體、商行為、商合伙、商事買賣等。筆者認為，商法 作為民法的特別法，其價值取向和制度設(shè)計上確有不同于民法之處 ，簡單地以傳 統(tǒng)民法的思維考慮商事領(lǐng)域的一些問題 ，或者有違商事立法精神，或者無法找到 適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。因此，今后對商法的研究，必須摒棄“大民法”的思維，力求研 究方法上的創(chuàng)新及研究成果的科學(xué)性。綜合上述不同的觀點，商事能力的概念和范圍有無必要界定，并不取決于 在立法體例上采取民商分立還是民商合一。作為法律要素，法律概念是指在法律上對各種事實進行概括，抽象出它

5、們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇 ，法律概念 是適用法律規(guī)則和原則的前提。因此，有無必要在立法上明確商事能力的概念并 界定其范圍，取決于以下兩個因素：一是能否通過商事能力這一概念抽象，把各類 具有某種共同屬性的商主體加以涵蓋；二是在現(xiàn)實社會生活中，是否需要僅適用 于商主體的一些法律規(guī)則。筆者認為，隨著社會的發(fā)展，每一時代都要涌現(xiàn)出一些 新的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，即新的法律關(guān)系，試圖繼續(xù)地用傳統(tǒng)民法的原理、制度 加以解釋是不理智的，也是不現(xiàn)實的。每一特定的身份群體均有特定的群體利益 訴求,私法必須作出回應(yīng)。不同的人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不同結(jié)構(gòu)的主體制度可以提供 不同的制度功能，人類的多元化利益追求需要不同

6、的主體制度框架予以滿足，需要性質(zhì)迥異的主體制度為不同類別的人劃定利益份額，為不同的角色制定行為規(guī) 則。因為,不同類型的法律主體有其特殊的法學(xué)構(gòu)造和表達方式。很顯然，以一種主體制度的特征來檢驗另一主體制度，不會得出具有說服力的結(jié)論。因此，為更好 地調(diào)整商事關(guān)系，重構(gòu)商事能力理論成為必然。筆者認為，商事能力，是指商主體 在從事商事營業(yè)中所應(yīng)具備的資格，商事能力包括商事權(quán)利能力、商事營業(yè)能力 與商事責(zé)任能力。二、商事能力制度的特質(zhì)（一）商事能力的目的系維護“團體利益”民事主體與商事主體追求有異，則于法律技術(shù)上自然亦應(yīng)區(qū)別對待。民法 中一個占主導(dǎo)地位的原則是對行為能力欠缺者的保護，也就是說，對未成年人

7、與精神功能不健全的人的保護原則。這些人受到保護，不能單獨實施其行為。因為, 有些寡廉鮮恥的人在與這些行為能力欠缺者訂立合同時，有可能利用他們的弱勢 地位。因此，民法規(guī)定,行為能力欠缺者要由“有能力人”來協(xié)助或者代理 ，才能 進行民事活動。無民事能力人實施和限制行為能力人依法不能獨立實施之民事行 為,屬無效民事行為。商法的觀念則很不相同，有時,商法完全排除行為能力欠缺者從事商行為 例如:票據(jù)行為人要求具備完全行為能力11、商主體之管理人員亦須為完全行 為人12等，此種設(shè)計特性，由商法保障交易安全之功能和任務(wù)決定。有時，情況 又完全相反，商法拒絕考慮當(dāng)事人的無能力。13例如：有限責(zé)任公司或者股份制

8、 公司,不會因為某一股東無能力而無效。14因此，商法與民法的規(guī)則并不一致， 商法對第三人的保護優(yōu)先于對無能力人的保護。因此，商法對交易之關(guān)注遠勝于對人之關(guān)注。若認可民法之能力重在保護 能力欠缺者之利益與自由，則商法對能力制度之處理，完全可謂之對交易之保護。 于是，“當(dāng)逢及對第三人保護與對無能力人保護沖突時，民法規(guī)則優(yōu)先選擇后者 而商法規(guī)則優(yōu)先選擇前者”。15（二）商事能力的載體系“經(jīng)濟人”如果我們用非抽象的生活世界的視角看待民事主體與商主體，會覺得二者差異很大：為什么民事主體負擔(dān)債務(wù)時，承擔(dān)無限責(zé)任（甚至是連帶責(zé)任），但是, 作為公司的股東對公司債務(wù)僅承擔(dān)有限責(zé)任 ？股東的風(fēng)險有限而利潤無限是

9、否合 理?16上述問題的答案在于，民事主體與商主體的構(gòu)造基理不同。 民事主體的邏 輯元點是倫理人?！皞惱砣恕备拍畹膬?nèi)涵是：“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的 各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負責(zé)任地決定他的存在和關(guān)系 ，為自己設(shè)定目標(biāo) 并對自己的行為加以限制?！?7從哲學(xué)的角度，民事能力構(gòu)造的意義在于，通過 設(shè)定一個人格體的世界來達到控制個體的目的，并為個體提供其需要的保護。因 此,民事能力制度的宗旨在于個體的保護。與之相對應(yīng)的是，商主體的邏輯元點是經(jīng)濟人。商人被視為為了達到其營 利目的而“進行最合理的行為的人”，因而是不需要法律來“監(jiān)護”的“我行我 素的人”。18從商法規(guī)定商事能力的立法目的來看，

10、主要有兩種最基本的功能 訴求:一是保護商主體及其出資人的利益，以滿足人們追求效率的需要。商法的絕 大部分規(guī)則，目的都是為商主體實現(xiàn)營利提供方便，如:緘默視為承諾、商法中的 證據(jù)自由、短期時效以及外現(xiàn)主義原則等；二是通過身份規(guī)制滿足保護弱者、抑 制強者以實現(xiàn)公平的需要,19即商人須承擔(dān)社會責(zé)任。商人具有專業(yè)的商事能 力，成為強勢群體，他們是商業(yè)游戲規(guī)則的制定者、掌握者，處于主動地位。商法 需要對商人這種強勢身份進行抑制，以保護信息匱乏、易受欺詐的消費者、勞動 者等被廣泛卷入商事關(guān)系中的弱勢群體，客觀上也促成了消費者權(quán)益保護法、勞 動法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法等社會法的制定。具體到我國，受“重農(nóng)抑

11、商”、“賤商”、“重義輕利”等多種不利因素 的制約，我國的商事立法更多地強調(diào)對弱勢群體等相關(guān)利益者的保護（即商人的社會責(zé)任）,而忽略了商人自身利益的保護，從而在相當(dāng)程度上阻礙了我國經(jīng)濟的 發(fā)展。（二）商事能力必須依法獲得在民法中，“能力是規(guī)則” 20其意義是說，達到意思能力的任何人都自 動地有資格享有自己的一切權(quán)利，并且有資格實施一切民事生活之行為。原因在 于，既然一般民事主體進入市場進行交易的目的主要是為了滿足自己生活的需要 并且這種分散的交易一般不會影響市場安全，故法律對民事主體不加以準(zhǔn)入限制 因為生存乃是第一要義。與此相反，商人的存在關(guān)乎社會整體之穩(wěn)定與交易之安 全與否。為了保障交易安全

12、，商人不同于民事主體，它不能自然而然地產(chǎn)生，必須 具備特別的條件，即商事能力，商事能力的核心為營業(yè)能力，營業(yè)能力的必備要素 是具有營業(yè)財產(chǎn)、有自己的商號、依法設(shè)置商業(yè)賬簿、必須進行登記等。因此，基于對商事能力之促成以及變化進行規(guī)范的必要，從而使商人人格法定原則成為 整個商事實踐以及商法制度的重要內(nèi)容，以避免營業(yè)失范現(xiàn)象的衍生。三、商事權(quán)利能力商事權(quán)利能力，是指商主體依照商法的規(guī)定，成為商主體的資格。商事權(quán) 利能力存在的意義在于，法律應(yīng)該賦予哪些人經(jīng)商的資格，取得商事權(quán)利能力的 自然人或社會組織將成為商事法律關(guān)系的主體。反之，沒有商事權(quán)利能力的人，將不得成為商主體，不得進入商事領(lǐng)域,參與商事交易

13、，其實施的行為所引發(fā)的法 律關(guān)系,只能作為民事法律關(guān)系看待。21商法以“工商自由”原則為主導(dǎo)，“經(jīng)商自由”具有憲法價值。原則 上，“進入商界”并不需要經(jīng)過任何行政批準(zhǔn)手續(xù) ，即不存在“挑選”，也不存在 數(shù)額的限制。但是,鑒于營業(yè)行為具有較高的風(fēng)險性，從維護交易安全和商人自身 利益的角度出發(fā)，商法對商事主體資格的規(guī)定嚴于民法對民事主體資格的規(guī)定。 因此，認為：“商法幾乎全盤接受民法關(guān)于權(quán)利能力的規(guī)則和理論，而無特別規(guī)定” 22的觀點是值得商榷的。商主體的權(quán)利能力，大致涉及兩方面的問題，即積 極資格和消極資格。所謂積極資格是指可以成為商主體，從事商事經(jīng)營的資格條 件,因為現(xiàn)實中存在各種形式的商主體

14、，對商主體的積極資格可以在各種商主體 單行法中加以規(guī)定。所謂消極資格指禁止成為商主體或設(shè)立商主體的條件。對商主體的消極資格問題在商法通則中進行規(guī)定 ，因為消極資格要適用于所有的 商主體，如國家政府機關(guān)、部門、軍隊不能經(jīng)商，國家公務(wù)員、法官、檢察官、人 民警察等人不能經(jīng)商。23一般來說,各國關(guān)于商事權(quán)利能力的取得途徑主要有以下兩種 ：一是通過 商事登記，取得商事權(quán)利能力；一是通過商行為的實施，取得商事權(quán)利能力，這主 要是對法定商人和小商人而言的。關(guān)于商事權(quán)利能力的消滅，各國商法一般規(guī)定， 商事權(quán)利能力因注銷登記而消滅。在實證意義上，根據(jù)平等原則，商主體的法律地 位是平等的，不同的商主體應(yīng)具有平等

15、的商事權(quán)利能力。四、商事營業(yè)能力（一）商事行為能力制度之批判如前所述，目前的我國商法理論均眾口一詞地認為商事能力制度包括商事行為能力制度。筆者認為，認為存在商事行為能力制度的根源在于我國目前的 商法學(xué)研究仍處在傳統(tǒng)民法的陰影中。因此，將商人與自然人作簡單類比，將自然 人的一切制度簡單照搬于商人。眾所周知，行為能力概念和制度本身就是為了自 然人而準(zhǔn)備的，它是為了“保護意志薄弱之人”。24實際上,商主體無自然人一 樣的先出生，后獲得行使自己權(quán)利的心智條件的過程 ，因而，無必要既有權(quán)利能力，又 有行為能力。妄談商人的行為能力是比附自然人能力制度進行的，實無必要,25 法律追求的應(yīng)該是社會價值的實現(xiàn)，

16、而不是機械的類比技術(shù)?，F(xiàn)代各國的商法對商人的假設(shè)均是“強有力的智者”，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗的。商法乃是強者之法,26因此，關(guān)于行為能力、意 思表示瑕疵、對“意思表示自由”等傳統(tǒng)民法的制度，均不能適用于商人。既然商人與普通的個人所追求的目的不同，所以用以達到各種不同目的的立法技術(shù) ， 自然也就各不相同。鑒于民法中的行為能力制度系為了保護那些心智不全的弱勢 群體本人的利益，而與此相反，商法的各項制度均系圍繞著交易安全及第三人利 益的保護展開。因此，筆者認為,商事能力制度中不應(yīng)該存有所謂的商事行為能力 制度,否則,必然會犧牲交易安全和第三人的利益，必然會違背商法奉行的效率優(yōu) 先兼顧

17、安全的立法宗旨。（二）交易安全的保護吁求商事營業(yè)能力制度所謂營業(yè)能力是指“為了一定的營業(yè)目的，運用組織財產(chǎn)進行反復(fù)不間斷有計劃營業(yè)活動的能力”。27具有營業(yè)能力必須具備如下要素：一是必須具 有營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)系為實現(xiàn)營業(yè)目的而為商主體所管領(lǐng)并支配的人力、物力的綜合性財產(chǎn)，通過商業(yè)賬簿的記載確定。營業(yè)財產(chǎn)系商主體對外負債清償?shù)膿?dān) 保,因此，又稱為責(zé)任財產(chǎn)。二是有自己的商號。商號具有簡化法律關(guān)系，提高交易效率的功能。三是必須進行商事登記。商事登記的目的在于，公示商主體的信息、保障交易安全。商事營業(yè)能力與民事行為能力具有如下差異：1.理念不同。民事行為能 力制度旨在保護意思不健全的本人的利益，而商

18、事營業(yè)能力制度的宗旨則系謀求 交易安全，即第三人利益的保護。2.載體不同。民事行為能力針對的系民事主體 中的自然人，而商事營業(yè)能力則以為核心，商事組織體為載體。3.在行為能力的取 得方面不同。在民法中，達到意思能力的任何人都自動取得民事行為能力。與此 相反,為了保障交易安全，商事營業(yè)能力不能自然而然地產(chǎn)生，必須具備商法規(guī)定 的特別條件，才能依法取得。4.在行為能力受限制的法定事由不同。自然人民事 行為能力受限制的法定事由，主要是年齡和智力因素。商事營業(yè)能力受限制的法 定事由，主要包括設(shè)定目的，營業(yè)種類和公共政策方面。28對于商事營業(yè)能力的登記，我國奉行“統(tǒng)一主義”的立法體例，即商主體 在設(shè)立登

19、記時，登記機關(guān)對商主體的商事權(quán)利能力與商事營業(yè)能力一并進行登 記。表現(xiàn)在形式上，營業(yè)執(zhí)照本身具有雙重的證明意義：一方面,證明商主體的商 事權(quán)利能力，即商主體資格；另一方面，證明商主體具有商事營業(yè)能力。實踐表 明，“統(tǒng)一主義”立法模型存在嚴重弊端，如商主體在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，商主體 能否以其法定主體資格繼續(xù)承擔(dān)法律責(zé)任，登記機關(guān)與法院經(jīng)常處于兩難境地。 客觀的講，“統(tǒng)一主義”的立法弱化了核準(zhǔn)登記的功能，造成商事主體資格和營業(yè)資格的混同。因此，我國未來的商事登記制度應(yīng)當(dāng)拋棄“統(tǒng)一主義”立法模型 而改采“分離主義”立法模型，29從而可以將商事登記和營業(yè)執(zhí)照分別與商事 權(quán)利能力和商事營業(yè)能力對應(yīng)起來。

20、具備商事權(quán)利能力是取得商事營業(yè)能力的基 礎(chǔ)和前提，有商事權(quán)利能力并不必然具備商事營業(yè)能力，但商事權(quán)利能力一旦喪失商事營業(yè)能力也隨之喪失。登記表明商主體具有商事權(quán)利能力，商事權(quán)利能力從設(shè)立登記時始，到注銷登記止。取得商事營業(yè)能力是具備商事權(quán)利能力的目的 所在,營業(yè)執(zhí)照標(biāo)志商主體的商事營業(yè)能力，商事營業(yè)能力的存續(xù)期間應(yīng)是從商 主體領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照開始到商主體由于法定或者約定的事由向登記機關(guān)交還營業(yè) 執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照被吊銷為止。喪失商事營業(yè)能力并不必然喪失商事權(quán)利能力，如商主體被吊銷營業(yè)執(zhí)照，則其營業(yè)能力即被取消，但只要未被注銷登記，則其作 為商主體的權(quán)利能力仍然存在，仍可以商主體的名義從事一般活動（通

21、常限于清 算活動）,只是不能正常實施經(jīng)營行為。同時，商主體也會有完全營業(yè)能力、限制 營業(yè)能力之分，如處于籌建、停業(yè)以及清算中的商主體是限制營業(yè)能力的商主體。商主體本質(zhì)是一種“虛擬體”，它本身并不能行使其權(quán)利、履行其義務(wù)。 商主體的對外活動必須由其代表機關(guān)（抑或代表人）來付諸執(zhí)行。為保護第三人利 益,以避免因“代表制”技術(shù)產(chǎn)生的風(fēng)險。各國的商法均規(guī)定，通過內(nèi)部協(xié)議來限 制商主體代表人的權(quán)利，對第三人不具有對抗效力，從而確保商事交易的迅速與 安全。30我國的商事立法也作了同樣的規(guī)定。31由于商主體存在形式的不同以及所從事的商業(yè)活動的種類繁多，所以每個商主體的商事營業(yè)能力是不同的，有大小之分，例如,

22、股份有限公司可以公開發(fā) 行股票和公司債券，而有限公司則不可以。立法者之所以要從營業(yè)種類的角度，對不同的商主體，賦予不同的營業(yè)能力，是因為商主體的營業(yè)能力的大小是建立 在商主體營業(yè)財產(chǎn)數(shù)額多寡基礎(chǔ)上的。營業(yè)財產(chǎn)的多寡是核定不同營業(yè)種類的主 要依據(jù)，同時也是判斷商主體責(zé)任能力的主要依據(jù)。 以營業(yè)種類的標(biāo)準(zhǔn)，賦予不同 商主體以不同的營業(yè)能力，說到底是出于維護交易安全的需要。32五、商事責(zé)任能力所謂商事責(zé)任能力，是指“商人對外負債時的清償能力以及擔(dān)負行政責(zé) 任與刑事責(zé)任的能力”。33設(shè)置商事責(zé)任能力的目的，一方面在于對商主體違 法行為追究法律責(zé)任、填補受害人的損害；一方面在于通過相關(guān)商事責(zé)任的追究，

23、實現(xiàn)國家對商事經(jīng)營活動的監(jiān)督、管理,保證商事交易的安全和有序運轉(zhuǎn)，以促進 社會經(jīng)濟的發(fā)展。大陸法系各國及地區(qū)的民事立法均規(guī)定有民事責(zé)任能力制度。民事責(zé)任 能力制度體現(xiàn)了民法的倫理性，與過錯有著密切，規(guī)定行為人以行為時有識別能 力為限承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任能力的認定，必須具體地考察行為人有無識別能力，行為人 是否具備一定的能夠預(yù)見行為后果的最低限的智能和判斷力,34不像未成年人行為能力的認定抽象地依據(jù)年齡標(biāo)準(zhǔn)。與此相對應(yīng)的是，商事責(zé)任能力體現(xiàn)了商 法的技術(shù)性，與倫理性無關(guān)。商事責(zé)任能力的認定，以商主體是否具有獨立的財產(chǎn) 為判斷標(biāo)準(zhǔn)。商主體得以作為市場主體而被法律認可并賦予獨立的法律人格,主要原因是它具有獨立承擔(dān)法律后果的責(zé)任能力，而這種責(zé)任能力又