試論《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則研究

1、試論反假冒貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則研究         關鍵詞: 知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則 反假冒貿(mào)易協(xié)定 與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定 內(nèi)容提要: 在當前國際貿(mào)易的制度安排中，知識產(chǎn)權執(zhí)法越來越受到關注，反假冒貿(mào)易協(xié)定便是這一問題的最新實踐。可以預見，反假冒貿(mào)易協(xié)定在民事措施、邊境措施、刑事措施、數(shù)字環(huán)境下的專門執(zhí)法措施等方面超與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定標準的執(zhí)法規(guī)則，將使我國在未來的知識產(chǎn)權談判中面臨更大的壓力，也可能給我國企業(yè)帶來消極影響。我國應在世界貿(mào)易組織多邊體制中主張反假冒貿(mào)易協(xié)定違背與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定規(guī)則，

2、并在談判等方面準備好應對策略。      在世界貿(mào)易組織（）成功將知識產(chǎn)權納入貿(mào)易體制后的十多年中，雖然各成員方知識產(chǎn)權立法的實體規(guī)則日益符合與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定（以下簡稱協(xié)定），但發(fā)達國家對知識產(chǎn)權的高標準訴求從未停止。隨著時間的推移，問題的焦點逐漸從實體規(guī)則的改革轉向知識產(chǎn)權執(zhí)法的加強。盡管多哈回合談判陷入僵局，但發(fā)達國家在多邊體制外的貿(mào)易安排中成果頗豐，越來越多的雙邊、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定開始納入超過協(xié)定標準（以下簡稱“超”）的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則，甚至開始形成相關的小范圍多邊協(xié)定。反假冒貿(mào)易協(xié)定（）1正是這種努力的最新進展和實踐。作為發(fā)達國家在知識產(chǎn)

3、權領域的重點關注對象，我國應充分關注及其所代表的動向。   一、“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則和的由來   （一）背景：“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則在國際貿(mào)易法制中的發(fā)展   盡管當前絕大多數(shù)成員方的知識產(chǎn)權立法水平已達到協(xié)定規(guī)定的標準，然而，作為知識產(chǎn)權強國的發(fā)達國家仍然普遍認為發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權保護水平不高且效果不好。在發(fā)展中國家的實體保護規(guī)則已大都符合協(xié)定的背景下，發(fā)達國家將重心轉到了知識產(chǎn)權執(zhí)法層面，指責相關國家尤其是中國的執(zhí)法措施不力給其帶來了損失。歐盟在年一份專門關于知識產(chǎn)權執(zhí)法的報告中強調，年其邊境查扣的涉嫌侵權貨物的來自中國，該報

4、告還將中國列為相關問題的頭號關切對象。美國國際貿(mào)易委員會則在年公布的調查報告中指稱，中國知識產(chǎn)權侵權給美國公司在年一年帶來的損失預估為億美元，并將中國知識產(chǎn)權執(zhí)法薄弱歸結為重要原因。而中第一個針對知識產(chǎn)權執(zhí)法的爭端正是由美國向中國提起的。正如有學者所指出的：“加強知識產(chǎn)權執(zhí)法已成為多數(shù)國際、區(qū)域和雙邊談判中的核心問題。在八國集團年峰會中，加強知識產(chǎn)權執(zhí)法的國際法制已被列為議程中的優(yōu)先議題且發(fā)達國家向理事會提交的報告都表明，其向發(fā)展中國家提供的技術援助如今都旨在加強它們的知識產(chǎn)權執(zhí)法能力?！?#160;  具體到實現(xiàn)相關訴求的方法，發(fā)達國家主要是在國際貿(mào)易制度安排中納入知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則

5、。由于多哈回合談判陷入僵局難以突破，近年來發(fā)達國家已將貿(mào)易“戰(zhàn)場”轉至框架以外，即分別締結雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，而知識產(chǎn)權尤其是相關執(zhí)法規(guī)則始終是其中的重要內(nèi)容。美國已與澳大利亞、新加坡等約個國家締結了自由貿(mào)易協(xié)定，其中大都含有專門的知識產(chǎn)權章節(jié)，并包含執(zhí)法規(guī)則。歐盟年與韓國締結的貿(mào)易協(xié)定被其稱為“新一代自由貿(mào)易協(xié)定”，構成歐盟對外貿(mào)易安排將來的發(fā)展模式。該自由貿(mào)易協(xié)定就包含知識產(chǎn)權的專門章節(jié)，且同樣重視執(zhí)法規(guī)則?？傊?，小范圍的貿(mào)易協(xié)定正越來越成為發(fā)達國家解決知識產(chǎn)權執(zhí)法問題的重要途徑。   考察各自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權規(guī)則，其最突出的特點就是包含很多“超”規(guī)則。它主要

6、包括三種情形：（）針對協(xié)定未涉及的問題作出規(guī)定；（）針對協(xié)定已有的規(guī)定，設定更高的義務標準；（）針對協(xié)定允許選擇的條款，取消靈活性將其轉為單一強制性義務。   “超”規(guī)則本身并非新事物，早在年通過的世界知識產(chǎn)權組織版權條約中就已出現(xiàn)。值得關注的新問題是執(zhí)法方面的“超”規(guī)則。因為協(xié)定是第一個且是唯一的專門針對知識產(chǎn)權執(zhí)法作出規(guī)定的多邊條約，在國際層面本身就是新實踐，而知識產(chǎn)權執(zhí)法的“超”規(guī)則對其進一步突破，構成晚近國際貿(mào)易中穩(wěn)步發(fā)展的最新趨勢。一方面，國際范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權保護的關注點已越來越突出地由實體規(guī)則轉向執(zhí)法問題；另一方面，協(xié)定中的執(zhí)法規(guī)則已不能滿足權利人的需求，由此促

7、成了“超”規(guī)則以框架外的國際貿(mào)易協(xié)定為載體迅速發(fā)展。有學者對此總結道：“對發(fā)達國家而言，推行超的執(zhí)法標準是一種新的優(yōu)先策略。”10更有學者指出：“浮現(xiàn)出的圖景是由各種多邊論壇、區(qū)域與雙邊協(xié)定及單邊機構組成的一張網(wǎng)，用以在全球尋求超執(zhí)法的議程。”11   （二）問題的提出：及其“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則   隨著上述雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展，一種更新且更具“雄心”的實踐浮出水面，即發(fā)達國家通過密切合作推出一個全新的小范圍多邊協(xié)定。年，歐盟、美國、墨西哥、加拿大、澳大利亞、日本、韓國、新加坡等個國家（地區(qū)）啟動了圍繞的談判，旨在建立一個關于知識產(chǎn)權的新條約。

8、短短年，該協(xié)定已從設想發(fā)展為條約正式文本。年月，日本外務省官方宣布，在年月日的談判方會議中，協(xié)定草案已正式獲得通過，由日本作為批準文件交存國。12另一談判國加拿大的外交與貿(mào)易部也對此予以確認。13這表明已從草案發(fā)展為條約正式文本，進入締約方簽署和國內(nèi)批準的程序。雖然個談判方數(shù)量看似不多，但歐盟作為一個整體參與，且談判方囊括了幾乎所有知識產(chǎn)權強國，貿(mào)易量占當今世界貿(mào)易總量的一半，14其強大的實力不容小視。   盡管名為“反假冒”，但的涵蓋范圍遠超商標假冒。根據(jù)第條的規(guī)定，其保護的“知識產(chǎn)權”包括了協(xié)定中的絕大多數(shù)客體。再從背景來看，是在已有協(xié)定的基礎上且在其部分成員方之間產(chǎn)生

9、的，因此“超”規(guī)則是其必然內(nèi)容。更重要的是，其最核心的內(nèi)容正是知識產(chǎn)權執(zhí)法。作為以此為主要內(nèi)容且在以外小范圍締結的協(xié)定，的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則不僅遠“超”，且比以往任何自由貿(mào)易協(xié)定中的相關規(guī)則更詳細和嚴厲。   目前，隨著國外各界對的高度重視，我國國內(nèi)也逐漸對其予以關注，但還鮮有論文專門研究的“超”規(guī)則。鑒于美國、歐盟等重要談判方一直將中國列為知識產(chǎn)權執(zhí)法問題的頭號關注對象，不難推測出它們將的“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則逐步“劍指中國”的意圖。因此，正確評估“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則的影響并分析應對策略對我國具有重要意義。   二、的“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則及其法律效果

10、   共有章，其中第章是概念等總則條款，第章分別是執(zhí)法實踐、國際合作、機構安排和最終條款。雖然這些章節(jié)中有很多規(guī)則是協(xié)定未曾涉及的，但多數(shù)是鼓勵性措施而非強制性義務，還有一些僅是不涉及實質問題的程序性義務。構成實質義務的規(guī)則主要在第章，名為“知識產(chǎn)權執(zhí)法的法律框架”，其條款在全部條款中占將近一半，其中許多執(zhí)法規(guī)則是“超”的。以下詳言之。   （一）民事措施   擴張適用于第三方的禁令和臨時強制措施   就法院的最終禁令而言，協(xié)定第條雖然涉及禁令對第三方的適用，但僅是很有限的適用，即協(xié)定規(guī)則下的禁令對善意第三方可不適

11、用。對于臨時強制措施，協(xié)定第條完全未提第三方，據(jù)此完全可以推定這類措施僅適用于侵權嫌疑人。而第條、第條則分別將禁令和臨時強制措施都擴展適用于侵權嫌疑人以外的任何第三方，且未規(guī)定需要考慮其是否“知道或應當知道”侵權。可見，無論是對最終禁令還是對臨時強制措施，都擴大了適用范圍。按照協(xié)定的規(guī)定，各國僅對有主觀過錯的第三方才有義務頒布禁令。而此情形在多數(shù)國家實已構成第三人間接侵權，對其頒布禁令并無特別。但是，根據(jù)，最終禁令直接施加于任何第三方而不考慮其主觀過錯，即包括善意第三方，其打擊面遠遠廣于協(xié)定。至于臨時措施，協(xié)定完全未將其適用于第三方，而卻明確其對第三方的適用?？傮w來說，大幅擴展了各類強制措施的

12、打擊范圍。這就意味著在侵權爭端中權利人可借助司法資源限制乃至排除更多的相關方，并能更輕易地在更大范圍內(nèi)阻止有爭議的產(chǎn)品進入市場。有學者甚至認為：“網(wǎng)絡服務商作為第三方也在強制措施的打擊范圍之內(nèi)?！?5   更嚴厲的損害賠償計算方法的規(guī)定在不同層面超越了協(xié)定所確立的標準，概而言之有三：（）它將協(xié)定中的選擇性制度規(guī)定為強制性義務，即成員方必須賦予司法機關權力以保證某些賠償?shù)膶崿F(xiàn)，如權利人的利潤損失、法定賠償、律師費等。（）對于版權和商標，新增了協(xié)定未曾規(guī)定的更嚴厲的賠償方法，如“侵權貨物價值”、“推定計算法”。尤其是后者，要求對權利人的補償是“足夠”而不止是協(xié)定所規(guī)定的“能夠”

13、。（）它要求推定計算法構成通常賠償方法的替代方案供權利人選擇。   依照，權利人在版權、商標等領域主張賠償?shù)哪芰Φ玫搅巳嫣嵘?，這反映在兩個方面：一方面可供其選擇的賠償方法更多且更嚴厲。其中，以下兩種計算方式備受質疑：一是根據(jù)“以市場價格得出的侵權貨物價值”來計算權利人的利潤損失。這種算法得出的賠償額通常遠高于權利人實際的利潤損失，因為并非有多少侵權貨物就代表權利人實際減少了多少以市場價售出的貨物。二是“推定計算法”將“侵權貨物總量乘以單位利潤”的數(shù)額推定為權利人的損失，這也存在夸大損失的問題。因為很多被指侵權的貨物可能尚未售出，在采取銷毀等措施后并不會給權利人帶來實際損失

14、，卻被計入賠償基數(shù)。正如有學者所評論的：“在知識產(chǎn)權案件中推定損失是臭名昭著的夸大做法，下載一首歌不代表一定少賣一張，有些下載者仍會購買。”16另一方面，使權利人能主動選擇更有利于自己的賠償方式，而選擇上述兩種計算方法都可使權利人避免本應承擔的其所受實際損失的舉證責任。   此外，還在禁令和賠償以外的補充救濟措施方面加大了力度，其第條增加了對侵權物及相關原材料、工具采取銷毀措施的情形而減少了“排除出商業(yè)渠道”的適用空間。后者在協(xié)定中更是主要的選項。   （二）邊境措施   擴大適用于過境貿(mào)易   協(xié)定第三部分第三節(jié)

15、是專門關于邊境措施的規(guī)定。協(xié)定并不要求將邊境措施適用于過境貨物，只是要求根據(jù)進口國的法律判定侵權時才可適用。而則有針對性地擴大了邊境措施的適用范圍，使僅僅路過或在某國轉口的產(chǎn)品也會受到該國立法的評判并進而被采取邊境強制措施。事實上，在目的國合法的貨物在過境國可能是非法的，但過境國作為中轉地本不受該批貨物的任何影響，賦予其查扣過境貨物的權利反而會扭曲正常貿(mào)易。有學者就評論到：“這在國際范圍內(nèi)將知識產(chǎn)權最大化到保護水平最高的那些國家的標準（只要貨物路過該國），且挑戰(zhàn)了出口國的主權，使其國民承擔貨物被第三國扣押的風險?！?7不過，對其強勢的邊境規(guī)則也有限制，其第條規(guī)定邊境措施不適用于專利和未披露信息

16、。   降低海關“依職權”啟動措施的門檻   協(xié)定第條規(guī)定，成員方“可”賦予主管機關（海關等）依職權主動采取措施的權力，但以海關取得存在侵權的“初步證據(jù)”為前提。而根據(jù)第條之規(guī)定，成員方“應”賦予海關依職權啟動措施的權力，并且不需要“初步證據(jù)”而只需存在“懷疑”。可見，在協(xié)定中賦予海關依職權啟動的權力并非成員方的強制性義務，而在中則是強制性的。更重要的是，將此類程序的啟動門檻大幅降低，只需“懷疑”侵權，而該標準帶有極強的主觀因素，幾乎不需任何客觀依據(jù)。   （三）刑事措施   寬泛界定“商業(yè)規(guī)?！币越档妥肪啃淌仑熑?/p>

17、的門檻   協(xié)定第條規(guī)定成員方采取刑事措施的基本門檻之一是針對“商業(yè)規(guī)?！钡男袨?，但未界定何為“商業(yè)規(guī)模”。第條第款進一步對“商業(yè)規(guī)?！弊髁私缍?，要求其至少包括“為了直接或間接經(jīng)濟或商業(yè)利益的商業(yè)活動”。   在中美知識產(chǎn)權爭端的專家組報告中，專家組將“商業(yè)規(guī)?！苯忉尀椤暗湫突蛲ǔ５纳虡I(yè)活動的量的大小或程度”。18該解釋強調了“量”、“程度”等體現(xiàn)規(guī)模嚴重性的因素，而的界定則強調“直接或間接商業(yè)利益”。后者顯然規(guī)避了“量”的衡量，暗示只要有利益則構成“商業(yè)規(guī)模”。有研究機構認為該標準甚至連門檻都不能算，連個人的未授權下載行為都可能被其涵蓋。19可見，降低

18、了協(xié)定設置的追究刑事責任的門檻，使成員方有義務針對更廣泛的行為采取刑事措施。   擴大刑事措施的適用范圍   根據(jù)協(xié)定第條的規(guī)定，成員方僅有義務針對假冒商標和版權侵權行為進行刑事處罰，至于其他種類的知識產(chǎn)權侵權則由成員方自行決定。而根據(jù)第條的規(guī)定，成員方有義務采取刑事措施的情形大大增加，如進口、使用侵權商品標簽和包裝、侵犯鄰接權、非法復制公開放映的電影等行為都是新增的受打擊的行為。   （四）數(shù)字環(huán)境下的專門執(zhí)法措施   協(xié)定中完全沒有針對網(wǎng)絡行為的規(guī)定，對此專門以一節(jié)規(guī)定了特別規(guī)則，其中具有突破性的主要是第條第款

19、。該款規(guī)定成員方可對網(wǎng)絡服務商施加以下義務：若權利人針對網(wǎng)絡中的商標或版權和鄰接權侵權提起合法請求，則網(wǎng)絡服務商應針對有侵權嫌疑的賬號迅速披露足以確定其用戶身份的信息。這就為網(wǎng)絡運營商設定了全新的義務，即使其未成為訴訟中的一方，也要承擔某種提交證據(jù)的義務。該項規(guī)則不僅在協(xié)定中難覓蹤影，而且在其他條約中也極為罕見。   三、的“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則對我國的影響   作為一個以發(fā)達國家為主要成員并小范圍締結的協(xié)定，反映了發(fā)達國家的根本利益，它們必然著力推進其生效。在年內(nèi)即由一個提議直至草案獲得通過形成正式文本，即是有力的印證。由此可見，的生效乃至成員擴張可以

20、說是一種趨勢。更重要的是，推動形成的發(fā)達國家一直極為關注我國的知識產(chǎn)權執(zhí)法問題，故對我國而言，僅僅質疑其不合理性已遠遠不夠，而評估其對我國的影響并積極應對才是根本之策。以目前開放簽署等待生效的狀態(tài)而言，對我國的影響至少包括兩個層面：一是在國際范圍內(nèi)已產(chǎn)生并波及我國的現(xiàn)實但間接的影響，二是將來生效并納入成員方國內(nèi)法可能帶來的直接影響。   （一）在國際貿(mào)易關系中對我國已產(chǎn)生現(xiàn)實但間接的影響   由于尚未生效，且即使生效我國目前也不是成員方，因此對我國尚無直接的限制性影響。但是，其事實上對我國產(chǎn)生的間接影響卻不能忽視。這種影響大致有三：（）草案的通過意味著發(fā)

21、達國家對“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法問題已達成相當程度的共識，產(chǎn)生了更詳細且統(tǒng)一的談判提案。對于正在進行以及將來可能發(fā)生的發(fā)達國家與我國的雙邊貿(mào)易談判而言，我國在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面會面臨更具體的要求，談判的技術壓力將遠超以往。此外，在形式上進一步脫離多邊體制，將本來應在其中討論的問題在小范圍達成一致，這已經(jīng)影響到我國在多邊體制中與發(fā)達國家的談判效果。有學者指出：“立即產(chǎn)生的一個效果就是，它將多數(shù)發(fā)展中國家排除在國際決策之外，成為規(guī)避世界知識產(chǎn)權組織（）與相關程序的手段?！?0（）已經(jīng)為發(fā)達國家評論并干預我國的知識產(chǎn)權執(zhí)法體制提供了依據(jù)。如前所述，美國和歐盟早已開始并持續(xù)質疑我國的知識產(chǎn)權執(zhí)法問題。如今我國

22、面對的將不僅僅是空泛的指責，更會面臨發(fā)達國家以作為具體標準的所謂“加強執(zhí)法的建議”，甚至將有更強的合力敦促我國加入。一份背景文件曾明確提出，的基本目標之一是使一些大的經(jīng)濟體如中國、巴西的知識產(chǎn)權保護水平得以提高，將來要簽署協(xié)定。21當被作為詳細且具可操作性的方案提供給我國，要對其說不的難度及帶來的壓力遠超以往。一旦我國簡單拒絕又缺乏論證，將落下不愿加強執(zhí)法、放任侵權的口實。（）即使我國有實力抗拒在自由貿(mào)易協(xié)定中納入條款或加入，但其他許多發(fā)展中國家可能無力抵抗，條款可能在生效前就被納入一些新的自由貿(mào)易協(xié)定中，從而實現(xiàn)“借船出?！?，在事實上先約束一些國家。這勢必形成敦促我國接納的更大壓力。正如有學

23、者指出，這場游戲我們作為一個貿(mào)易大國必然不可能置身事外，游戲的制定者也不容許我們置身事外。22   （二）成員方的國內(nèi)執(zhí)法措施變化對我國企業(yè)的可能影響   一旦生效，其執(zhí)法措施必然被納入成員方國內(nèi)法中。這勢必影響與它們有貿(mào)易往來的我國企業(yè)。因為我國企業(yè)只要與這些國家的企業(yè)發(fā)生貿(mào)易關系，則基本會在特定范圍內(nèi)受其國內(nèi)法管制。這種管制可能體現(xiàn)在對我國企業(yè)向其出口產(chǎn)品的措施、向其進口但仍未離開其境內(nèi)產(chǎn)品的措施，或是對我國企業(yè)在其境內(nèi)資產(chǎn)的措施上，乃至對并無資產(chǎn)在其境內(nèi)的我國企業(yè)將來特定行為的禁止上。這種影響雖然目前只能說是可能而非確立，但一旦生效，其對我國企業(yè)的

24、沖擊應該無疑。進一步說，即使在生效前，部分成員方甚至已經(jīng)出于積極推動其進程的目的而主動使其國內(nèi)法向靠攏。23此外，還有上文提及的通過自由貿(mào)易協(xié)定被動引入條款的國家，這些已經(jīng)或即將發(fā)生的立法變化將帶來更快、更現(xiàn)實的影響。因此對我國企業(yè)而言，不僅意味著在許多方面的可能影響，而且一些影響甚至已超過“可能”的程度了。   民事措施的影響   將臨時強制措施和最終禁令適用于任何相關第三方，而不區(qū)分善意與惡意，這大大擴張了各類強制措施的打擊面。一方面，若我國企業(yè)購買的相關產(chǎn)品涉及侵權，即使我方無主觀過錯，仍然可能受到出口國強制措施的影響，產(chǎn)品可能輕易遭查扣。如果我國

25、企業(yè)在成員方境內(nèi)有資產(chǎn)，甚至可能導致該資產(chǎn)被凍結。另一方面，我國企業(yè)的產(chǎn)品在出口至相關國家時，即使并非直接侵權方，仍然可能因業(yè)務涉及的產(chǎn)品被指侵權而被采取強制措施。此外，以往一些慣常的免責做法的效力大減。例如，在從外國企業(yè)進口產(chǎn)品時讓其簽署知識產(chǎn)權擔保條款，保證由其自身承擔可能的侵權責任，這種以往能保障我方利益的條款面對時將作用甚微。尤其在涉及臨時措施時，因該程序中尚不涉及侵權與否的實體判斷，只要我國企業(yè)的業(yè)務涉及侵權嫌疑產(chǎn)品，且權利人提交初步證據(jù)，成員方就可對我國企業(yè)施加臨時措施。這些都將大大提升我國企業(yè)的經(jīng)營風險和成本。從產(chǎn)業(yè)角度看，這種影響對我國眾多的定牌加工（）企業(yè)尤為突出。因為企業(yè)的

26、業(yè)務屬于各種外方委托加工產(chǎn)品，其中包括商標、外觀設計等各類知識產(chǎn)權，而一旦外方涉及侵權，我國企業(yè)即使作為善意第三方也難逃強制措施。此外，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也可能受影響。因為我國的網(wǎng)絡服務商將難以依照各國通常規(guī)定的“避風港”條款或是基于不承擔審查義務而完全置身事外。作為涉及侵權產(chǎn)品的第三方，只要其在相關國家有運營或財產(chǎn)，則完全可能被采取臨時強制措施直至被發(fā)布禁令。與此相關，我國電子商務平臺也可能受很大影響，其客戶的侵權爭議也可能使其卷入臨時措施乃至禁令，直接影響其在國外的客戶運營。   就損害賠償而言，更嚴厲的賠償規(guī)則意味著我國企業(yè)一旦被卷入成員方境內(nèi)的訴訟或仲裁中，可能承擔數(shù)額遠高

27、于以往的賠償。不僅如此，允許以權利人提交的市場價格來計算侵權貨物價值以確定賠償額，或是以侵權貨物總量乘以單位利潤額來推定賠償額，且權利人可選擇采用以上方法。這使其得以避免就自己的實際損失舉證，以往需承擔的舉證責任大大減輕甚至被規(guī)避，而我國企業(yè)在舉證上面臨的壓力卻可能大幅加重。   在禁令、賠償以外的救濟措施方面，大大增加了銷毀貨物及相關原材料、工具的可能性。這種變化配合前述損害賠償規(guī)則將產(chǎn)生加倍的威力。這是因為，一方面尚未售出的侵權貨物價值也將被用來計算賠償額；另一方面，這些貨物仍可能被直接銷毀。對我國企業(yè)而言，一旦卷入司法程序，上述兩種措施將對其同一批貨物產(chǎn)生雙重效果，使

28、其既要承擔賠償損失的責任，最終又損失該貨物。   邊境措施的影響   邊境措施可適用于過境貨物，這使那些需通過成員方港口中轉的我國企業(yè)增加了被查扣的風險，尤其是商標侵權風險劇增。因為各國都有獨立的商標注冊制度，很少有企業(yè)會在所有國家都擁有注冊商標，即使在進口國和出口國都合法注冊的商標也有可能未在過境國注冊。而根據(jù)的規(guī)定，只要我國企業(yè)的貨物帶有的商標在某一成員方另有權利人乃至僅與其標識類似，則貨物一旦經(jīng)過該國海關便有很高的查扣風險。同樣道理，產(chǎn)品涉及外觀設計的我國企業(yè)也面臨上述風險。在程序上，權利人可申請對過境貨物的查扣，這更增加了貨物受過境國權利人惡意干

29、擾的可能性。   企業(yè)在邊境措施方面遇到的風險同樣突出。事實上，此類案件已有發(fā)生，如我國企業(yè)受委托加工的產(chǎn)品，卻被在第三國持有同樣商標的權利人起訴。24不難想象一旦產(chǎn)品途經(jīng)權利人所在國海關，其完全可依本國的法律認定我國產(chǎn)品侵權并查扣。當然，此類風險可通過航線“繞道”而規(guī)避，但由于成員方地理分布很廣，這種繞行可能大大提高運輸成本。   當然也應指出，將專利和未披露信息排除在該措施之外，減小了此措施對發(fā)展中國家的負面影響，合法仿制藥品等涉及專利的產(chǎn)品面臨的風險降低。但是，相關過境仿制藥品仍然可能因涉及商標乃至標識、包裝的問題被采取邊境措施。 

30、60; 而對于海關依職權提起措施，由于其啟動門檻大大降低，加上發(fā)達國家一直不滿我國的知識產(chǎn)權保護狀況，其海關向來樂于“緊盯”我國產(chǎn)品，因此只要是涉及我國企業(yè)的產(chǎn)品，無論是進口、出口抑或過境程序，相關國家海關采取邊境措施的概率就會大幅提高。此外，海關有更大的權限和自主性來主動采取措施，原本權利人申請采取措施的主要方式得以規(guī)避，其舉證責任也可規(guī)避，相關程序的效率和威力都將大幅提高。   刑事措施的影響   根據(jù)的規(guī)定，知識產(chǎn)權侵權適用刑罰的情形可能大幅增加，包括小規(guī)模的假冒商標或盜版行為。對于知識產(chǎn)權問題一直備受關注的我國而言，卷入知識產(chǎn)權爭議的企業(yè)面臨刑罰

31、的幾率大幅增加。此外，沒收措施的適用范圍將不僅是侵權貨物及其工具，還包括“因侵權而直接或間接產(chǎn)生的資產(chǎn)”，這一極其寬泛的概念意味著我國企業(yè)可能被沒收的財產(chǎn)也大幅增加。   數(shù)字環(huán)境下專門措施的影響   要求網(wǎng)絡服務商在一定條件下提交“嫌疑”客戶信息的規(guī)則會給我國互聯(lián)網(wǎng)尤其是電子商務行業(yè)帶來極大的挑戰(zhàn)，即使我國企業(yè)未在成員方境內(nèi)有服務器運營也仍然可能受影響。這是因為，一方面網(wǎng)絡店鋪與外國企業(yè)的侵權爭議將使電子商務平臺承擔調查并提交信息的義務；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的無國界特征意味著我國電子商務平臺也有很多境外網(wǎng)店用戶，其行為一旦在國外產(chǎn)生侵權爭議，該平臺也可能被

32、卷入其中。此類企業(yè)將面臨權利人要求提交客戶信息的頻繁請求。這不僅可能影響網(wǎng)絡企業(yè)的運營模式和用戶信息的安全保障，包括其與用戶之間的服務協(xié)議中關于隱私權的內(nèi)容等，甚至網(wǎng)絡服務商在用戶中的信譽也可能下降進而影響其業(yè)務。盡管我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不必然受相關國家管轄，但隨著該行業(yè)越來越多地在美國、歐洲上市融資，其在當?shù)赜羞\營或受到管轄的可能性越來越大，該規(guī)則對其產(chǎn)生的直接影響也相應增加。   此外，一旦生效還將產(chǎn)生波及效應，推動規(guī)則的全球化。有學者強調：“由于協(xié)定的最惠國待遇例外條款中沒有類似于關稅與貿(mào)易總協(xié)定和服務貿(mào)易總協(xié)定協(xié)定中針對區(qū)域安排設置的例外，再考慮雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的

33、數(shù)量，則其中的超條款會有效地全球化從而成為國際標準。可能使該趨勢更明顯。”25為了不直接違反協(xié)定的最惠國待遇規(guī)則，各成員方納入之后的立法勢必向一切成員方統(tǒng)一適用，因此其逐步形成并發(fā)展成更高水平的統(tǒng)一國際知識產(chǎn)權保護標準的影響力不可低估。   四、我國應對“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則的策略   在已進入待生效狀態(tài)的背景下，我國應積極制定應對策略，為當前各種涉及知識產(chǎn)權的多邊、雙邊談判做好理論和法律、政策上的準備，避免談判被動，以減少并化解將來對我國企業(yè)的沖擊。   （一）利用多邊機制主張   “超”規(guī)則違背協(xié)定當前僅質疑的

34、合理性已無實際意義，我國應開始挑戰(zhàn)本身的合法性，尤其是在多邊機制中主張其不符合協(xié)定，這是最主動也最根本的回應方式。對此我國已有初步實踐。在理事會的一次會議中，我國政府曾專門就問題陳述觀點，認為其違反了最惠國待遇。26然而，此次反擊論據(jù)部分仍顯蒼白，而最惠國待遇也并非的關鍵瑕疵，其完全可避免與該原則沖突。事實上，協(xié)定中有足夠依據(jù)來挑戰(zhàn)的合法性，而的“超”規(guī)則是否有與協(xié)定南轅北轍之處，是值得提交多邊體制進行審查的。   判斷與協(xié)定合規(guī)性的基本依據(jù)   協(xié)定第條款規(guī)定，成員方可以在其法律中提供比本協(xié)定更廣泛的保護，但此類保護不得“違背”（）協(xié)定的條款。其中，“

35、不得違背”協(xié)定條款至少應理解為，成員方所采納的“超”標準不應與協(xié)定中的強制性義務27相沖突。因此，我們可將的“超”規(guī)則與協(xié)定中的相關強制性義務條款進行對比，分析是否存在沖突。正如有學者指出的，該條開啟了審查“超”知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則是否符合協(xié)定的大門。28   適用于過境貨物的邊境措施的合規(guī)性   作為上述判斷標準的具體應用，我們可發(fā)現(xiàn)中至少有一類“超”規(guī)則與協(xié)定義務可能存在沖突，即將邊境強制措施適用于過境貨物的規(guī)則。協(xié)定關于邊境措施的總則性條款第條規(guī)定，應使權利人在懷疑“進口”的“假冒商標貨物”和“盜版貨物”侵權時可提出采取邊境措施申請；同時，該條在對上述

36、兩種侵權貨物界定時，明確其判定依據(jù)是“進口國法律”。不僅如此，協(xié)定第條更明確規(guī)定，權利人申請第條規(guī)定的邊境措施時須提供依據(jù)“進口國法律”存在侵權的初步證據(jù)。據(jù)此，在判定存在侵權可能時，其相關規(guī)則都僅以“進口”行為可能侵權為前提，并以進口國法律為依據(jù)，而未將過境國的法律作為判斷依據(jù)。在此特別需要強調的是，第條、第條在協(xié)定中都屬于強制性義務條款，其規(guī)定均為“應”（）而非“可以”（）。此外，協(xié)定第條還允許成員方就協(xié)定未做要求的其他權利客體是否適用邊境措施規(guī)定進行協(xié)商，但前提是“遵守本條的規(guī)則”。這更突出了該條款的強制性。由此可見，凡是與協(xié)定第條不同包括超過其標準的規(guī)則應屬該協(xié)定第條第款所指的“違背”

37、。   而明確規(guī)定成員方可對僅經(jīng)過其海關的貨物采取邊境措施，且依據(jù)“采取措施國”而非“進口國”法律作為侵權判定標準，這顯然違背協(xié)定第條、第條之規(guī)定。有學者明確指出與協(xié)定第條存在“沖突”，29還有學者認為“違背”協(xié)定第條，30另有學者認為與協(xié)定第條也存在沖突。31歐盟與印度、巴西在中關于邊境措施的爭端磋商一年之久也未進入專家組程序，32從側面反映出一向強勢的歐盟對此類措施在協(xié)定下的合規(guī)性并無自信。值得注意的是，在巴西提出磋商請求時，他們特意將協(xié)定第條、第條列為法律依據(jù)。33其他規(guī)則的合規(guī)性   除上述規(guī)則外，協(xié)定第條第款還提供了全方位審查各條款是否與其相符的依據(jù)，明確要求知識產(chǎn)權執(zhí)法措施應避免制造貿(mào)易壁壘。而前文分析的在民事執(zhí)法、邊境措施等方面的許多“超”規(guī)則都將帶來更大的貿(mào)易壁壘，且這種壁壘是相對于協(xié)定已確立的貿(mào)易平衡后新產(chǎn)生的。有學者甚至認為，協(xié)定前言、第條等條款本身表明，過度的知識產(chǎn)權保護可能歪曲貿(mào)易并制造壁壘。34因此，其他“超”規(guī)則也有可能違反協(xié)定。   總之，我國有