論合同自由原則的限制

1、論合同自由原則的限制    關(guān)鍵詞:合同自由原則 限制 立法完善一、合同自由原則基本理論探析 (一)合同自由的基本內(nèi)容。 合同自由體現(xiàn)的是私法主體在民事領(lǐng)域的意志自由,體現(xiàn)了國家和市民社會(huì)之間的關(guān)系,即國家一般不干涉私法領(lǐng)域的事項(xiàng),人們在私法領(lǐng)域可以任意行事,即所謂的“法無明文規(guī)定,即可作為。”合同自由原則具體來說包括很多項(xiàng)內(nèi)容,主要有以下五項(xiàng):(1)締結(jié)合同的自由;(2)選擇相對人的自由;(3)決定合同內(nèi)容的自由;(4) 變更和解除合同的自由;(5)選擇合同方式的自由。這五項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了合同自由的基本內(nèi)容,事實(shí)上還有一些延伸性的內(nèi)容,例如在國際私法領(lǐng)域,

2、當(dāng)事人還可以自由選擇適用哪一國的法律,等等。 (二)合同自由原則的基礎(chǔ)。 合同自由的原則地位之所以會(huì)在18、19世紀(jì)得以確立,那是當(dāng)時(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)和意思形態(tài)共同合力的結(jié)果,本文認(rèn)為合同自由原則的基礎(chǔ)主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面: 第一,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。18、19世紀(jì)正是資本主義發(fā)展的黃金時(shí)期,當(dāng)時(shí)已經(jīng)確立了自由市場的秩序,形成了市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是通過市場供求關(guān)系的變化調(diào)節(jié)資源分配并引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種經(jīng)濟(jì)模式,在市場經(jīng)濟(jì)中,資本的流動(dòng)、社會(huì)財(cái)富和勞動(dòng)者的就業(yè)等資源的配置都是通過市場來進(jìn)行和完成的。自由的市場經(jīng)濟(jì)需要與之相配套的契約制度,由于合同自由能夠最大限度地降低交易成本,同時(shí)發(fā)揮人在交易過程中的主體地位

3、,因此成為基本的合同原則之一。 第二,思想基礎(chǔ)。人文主義的哲學(xué)思想、自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和社會(huì)契約理論的產(chǎn)生和發(fā)展以及古典自然法學(xué)的復(fù)興是合同自由原則的思想基礎(chǔ)。在這些觀念的影響下,私人領(lǐng)域的事情被認(rèn)為應(yīng)該自治,而政府只能是自由競爭的保護(hù)者和看守人,法律只能以任意性規(guī)范的方式保護(hù)這種自由競爭,為當(dāng)事人做出建議,從而為他們提供訂約方便。合同自由正是這種自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)說在法律上的反映,它體現(xiàn)了自由競爭時(shí)期資本主義生產(chǎn)關(guān)系的必然要求。 二、合同自由原則的限制 (一)合同自由原則受限制的必要性。 合同自由原則受到限制已經(jīng)成為了當(dāng)代社會(huì)的共識,合同自由原則甚至被認(rèn)為是衰落了,“這主要體現(xiàn)在對合同的規(guī)制之

4、上,具體來說包括:強(qiáng)制訂立某些種類的合同;定強(qiáng)制性合同條款;具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)對合同進(jìn)行監(jiān)督和管理;公平原則、誠信原則、情勢變更原則等彈性條款被立法所接受;定式合同的大量出現(xiàn)等。基于此,有學(xué)者認(rèn)為,合同自由從一個(gè)全盛的黃金時(shí)代,走向了衰落。” 第一,合同法內(nèi)部利益平衡的需要。純粹的合同自由并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,例如古代有“賣身契”,這種契約表面上看是建立在雙方合意的基礎(chǔ)之上的,但是事實(shí)上體現(xiàn)的卻是人與人之間的不平等,人與人之間的壓迫與剝削。此外,還有一些合同是建立在欺詐和脅迫的基礎(chǔ)之上的,這種合同在當(dāng)代會(huì)被認(rèn)為是無效的或者是可撤銷的,但是在古代卻被認(rèn)為是天經(jīng)地義的,以威尼斯商人為

5、例,該作品中出現(xiàn)的以割一磅肉為對價(jià)的合同竟然被認(rèn)為是合法的,這在現(xiàn)代社會(huì)是無法想象的。因此,傳統(tǒng)上的、純粹的合同自由,其實(shí)并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,相反,在純粹的合同自由原則之下,合同法內(nèi)部利益機(jī)制是失衡的,因此現(xiàn)在合同法又發(fā)展出了情勢變更等制度,以真正實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部利益的平衡。 第二,公共利益與私人利益相平衡的需要。合同法作為私法,體現(xiàn)的是私人利益,但是私人利益卻和公共利益之間存在密切的聯(lián)系,私人利益可能會(huì)侵犯到公共利益或者說是公法上的利益。例如,兩家企業(yè)可以簽訂合并協(xié)議,但是合并之后卻可能會(huì)產(chǎn)生壟斷,進(jìn)而損害消費(fèi)者的利益和技術(shù)進(jìn)步,這為現(xiàn)代反壟斷法所不容,因此在這種情況下,并購合同要受

6、到反壟斷審查。不僅僅是并購,任何經(jīng)營者協(xié)議,如果存在壟斷嫌疑的,都會(huì)受到審查,除非存在豁免的情形,經(jīng)營者協(xié)議一旦構(gòu)成壟斷的,都會(huì)被有權(quán)機(jī)關(guān)否決,不發(fā)生法律效力。這體現(xiàn)的是公共利益和私人利益之間的平衡,換句話說,合同不僅僅關(guān)系到私人利益,也關(guān)涉到公法上的利益,因此合同自由原則受到來自公法的限制。 (二)合同自由原則受限制的具體體現(xiàn)。 第一,合同法其他原則的限制。 合同法的原則除了合同自由原則外,還包括很多其他原則,例如誠實(shí)信用原則、情勢變更原則、公序良俗原則等等。這些原則的存在,可以避免合同自由原則被濫用。我國曾經(jīng)出現(xiàn)一個(gè)被媒體稱作“二奶告原配”的案子,在該案中,某男子在臨死前將其所有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給

7、他的情人,男子死亡后,男子生前的情人與男子的妻子之間發(fā)生了財(cái)產(chǎn)糾紛。按照合同自由原則,男子生前有權(quán)自由地通過締結(jié)合同來贈(zèng)與其個(gè)人財(cái)產(chǎn),但是男子的遺孀卻認(rèn)為這個(gè)贈(zèng)與合同不合法,她有權(quán)繼承該財(cái)產(chǎn)。最后法院根據(jù)公序良俗原則,判決男子生前的贈(zèng)與合同為無效。雖然該案判決是否正確,存在很多爭議,但是該案卻提供了一些公序良俗原則限制合同自由原則的良好范例。 第二,強(qiáng)制締約制度對合同自由原則的限制。        按照合同自由原則,當(dāng)事人有權(quán)決定是否締結(jié)合同以及和誰締結(jié)合同,但是強(qiáng)制締約制度的出現(xiàn)對合同自由原則構(gòu)成了限制。為保障公

8、眾基本生存條件,各國法律都規(guī)定提供公共服務(wù)并且有壟斷地位的機(jī)構(gòu)對于公眾的合法要約,不得拒絕。例如我國合同法第289條規(guī)定:“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求?！痹诖说惹闆r下,公共服務(wù)機(jī)構(gòu)既沒有選擇對方當(dāng)事人的自由,又被剝奪了決定是否訂立合同的自由。在實(shí)際生活中,我們經(jīng)常遇到公交車、出租車拒載的情況,例如在繁忙時(shí)間,出租車可能以“換班”為由,拒絕提供服務(wù),其真實(shí)原因可能是嫌顧客的路程太短或者路線上交通太堵。在銀行業(yè)務(wù)中,也出現(xiàn)銀行拒絕小額業(yè)務(wù)的情形,這些行為其實(shí)都是對合同自由原則的濫用,事實(shí)上這種行為是不合法的,理由是合同自由原則在這種情況下已經(jīng)受到了強(qiáng)制締約制度的限

9、制。 第三,格式合同對合同自由原則的限制。 格式合同的出現(xiàn)甚至被認(rèn)為是合同自由的衰落。但是由于現(xiàn)代社會(huì)交易繁多,事實(shí)上不可能對每一筆交易都專門制作一個(gè)合同,例如我們在辦理電信業(yè)務(wù)的時(shí)候,對方提供的就是一份格式合同,這種合同多次重復(fù)適用,節(jié)約了交易成本,因此格式合同在現(xiàn)代社會(huì)有存在的必要。顯然,在格式合同制度下,當(dāng)事人的意志自由受到了一定的限制,交易的一方提供格式合同,另一方要么拒絕簽約,要么接受格式合同。由于格式合同的特殊性,提供格式合同的一方可能在合同中排除了對方的主要權(quán)利或者作出了損害對方權(quán)利的約定,因此格式合同制度本身也會(huì)受到一定的制約,其目的是為了在合同自由和合同自由的限制之間尋求一種

10、利益上的平衡。 第四,其他強(qiáng)制性法律法規(guī)對合同自由原則的限制。 合同自由原則還會(huì)受到來自強(qiáng)制性法律規(guī)范的限制,例如勞動(dòng)合同必須通過書面形式簽訂(非全日制用工形式除外),在保險(xiǎn)合同中,當(dāng)事人締結(jié)合同的形式、流程等也會(huì)受到保險(xiǎn)法嚴(yán)格的限制。就算是一般的民商事合同,合同法也對合同的締結(jié)形式等作出了規(guī)定。由此可見,合同自由在事實(shí)上受到了來自多方面的限制。 三、我國合同法中合同自由原則的完善 (一)我國合同法中合同自由原則限制方面存在的不足。 我國合同法中合同自由原則存在的不足主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面: 第一,合同自由原則以及合同自由原則的限制沒有以明確的條文表現(xiàn)出來。 我國合同法在立法的過程中沒有規(guī)定合

11、同自由原則以及合同自由原則的限制,這些內(nèi)容必須從有關(guān)條文中推導(dǎo)出來。從根本上來說,我國肯定是承認(rèn)合同自由原則以及對合同自由原則的限制的,但是在立法上,卻找不到這樣的具體條文,因此這在法律的完善性方面還存在一定的欠缺,有待立法者進(jìn)一步完善。 第二,在合同自由原則的限制方面,很多制度還不完善。 合同自由原則需要通過具體的制度來進(jìn)行限制,但是我國在立法上還缺乏一些其他國家普遍存在的制度,例如情勢變更原則、強(qiáng)制締約制度等。有的制度雖然在我國合同法中有一定的體現(xiàn),但是比較模糊,適用起來比較困難,例如強(qiáng)制締約制度雖然在我國合同法分則中有一定的體現(xiàn),但是僅僅局限于運(yùn)輸合同中,事實(shí)上社會(huì)生活的很多方面都需要適

12、用強(qiáng)制締約制度,但是在合同法上卻找不到依據(jù)。因此,我國需要在合同法中完善相關(guān)制度,來進(jìn)一步體現(xiàn)對合同自由原則的限制。 (二)完善我國合同自由原則限制制度的具體對策。 在完善我國合同自由原則的限制制度方面,本文提出如下建議: 第一、在合同法中明確合同自由原則。 鑒于我國合同法中沒有明確規(guī)定合同自由原則的現(xiàn)實(shí),本文認(rèn)為有必要將合同自由原則明確化。對于合同自由來說“法不禁止即自由”,凡是強(qiáng)制性法律未禁止之處即是合同自由應(yīng)獲保障之處。也就說,只有對那些必須要限制的重要事項(xiàng)和領(lǐng)域才規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行限制,而且這些強(qiáng)制性規(guī)定的表述也應(yīng)清楚明了,例如冠以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等限定詞。 第二、明確合同

13、自由受到限制的原則。 目前我國合同法明確規(guī)定了合同約定不能違反強(qiáng)制性法規(guī),不能違背公序良俗,同時(shí)還應(yīng)該遵守誠實(shí)信用原則等等。但是沒有明確合同自由原則應(yīng)該受到限制。因此,本文的建議是在上文提出的規(guī)定了合同自由原則的基礎(chǔ)上,再宣告合同自由不是絕對的,而是受到限制的,以此防止當(dāng)事人濫用合同權(quán)利,損害其他人的利益或者損害國家利益、集體利益。 第三、完善合同法中的相關(guān)制度 我國合同法缺乏一些必要的制度,例如情勢變更原則和強(qiáng)制締約制度等,因此有必要完善這些制度,以此體現(xiàn)對合同自由進(jìn)行限制的精神。還是以強(qiáng)制締約制度為例,我國合同法可以考慮將強(qiáng)制締約制度明確化,例如明確在公共交通、醫(yī)療為生、居民小額存款等領(lǐng)域,適用強(qiáng)制締約制度,即服務(wù)的提供方必須為相對方提供服務(wù)。以醫(yī)療為生領(lǐng)域,目前經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)院見死不救的例子,例如在一些急救案件中,醫(yī)院往往要家屬繳納醫(yī)療費(fèi)或者要求提供其他費(fèi)用,但是家屬可能家境貧寒