合同審核的幾個關鍵要素

1、合同審核的幾個關鍵要素轉載 2016-06-15 14:18:46標簽：律師法律現(xiàn)實中，不乏講述了合同審查中應注意的幾個要素和審查合同時候的一些小 技 巧的文章，我想審合同是每個民商事領域的執(zhí)業(yè)律師都有過的經(jīng)歷, 它是 _門很基本的職業(yè)技能，似乎但凡有點法律功底的人都可以幫人審個合同什么的, 因此在初入律師行業(yè)的時候， “師父“讓實習律師干得最多的事情除 了 " 跑腿” 就是審合同了。起初覺得那是一門很簡單的工作，后來隨著自己 執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的增 長，包括自己也要帶助理同時也會交辦給他們一些修改合同的 工作的時候，才 發(fā)現(xiàn)審合同遠沒有我們當初想象的那么簡單。那么今天我結 合自己的一些成功

2、和失敗的經(jīng)驗來談談實踐中我自身審查合同時的一些關注 點以及如何去把握那 幾個關鍵要素。了解合同主體的交易背景以及交易目的這一點在審查合同的過程中是最重要又是最容易被忽略的。重要是因為合同 的 交易背景和交易目的是律師在起草或審查合同時的一桿標尺 , 就跟設計師 在裁 剪一件晚禮服的時候除了要知道穿這個晚禮服的人的基本信息 , 還要知 道這個 人是用在什么場合穿的，以及他（她）參與這個場合的用意何在, 否 則晚禮服數(shù)情況是客戶做得再漂亮也不一定適用。而這一點又最容易被忽略是因為我們審 查合同的律 師可能都沒有經(jīng)歷整個談判過程，而客戶又沒有主動告知（大多問了一句 “我們也不清楚律師需要的信息），而

3、真正審合同的律師估計也就只 是代表甲方還是乙方？ “然后便自顧自的拋頭顱灑熱血的工 作起來。這種情況下合同改好了，簽約的人卻未必順利，也未必適用。合同的交易背景和交易目的在審查合同時候的重要性是不言而喻的，但實踐 中應如何去了解去把握卻是一個現(xiàn)實難題，結合自身經(jīng)歷可以從以下幾個點出發(fā)：1、對于一般的常規(guī)性的合同，如買賣合同、租賃合同等，一般來說這類交易 律師極少數(shù)加入委托人的商事交談過程，且委托人往往又是顧問單位的，律 師 （包括實習律師）可以向委托人的合同專員或其它相關工作人員詢問并通過自身查詢了解以下幾個方面的問題：（1 ）對于長期的合作對象了解以往的交易流程以及簽約的合同的文檔源有 的交

4、易流程已經(jīng)形成雙方的一種交易習慣或交易默契，在合法且不影響實際 交易 的情況下，我們設計的合同條款應當充分尊重原有的交易習慣，如運輸 模式、 交貨方式、付款流程、合同生效條款等。如原本的書面合同和交易習 慣有欠缺 之處應盡量的彌補并完善 , 如是先票后款還是先款后票，開具發(fā)票 的類型，貨 物的簽收地點、簽收人、驗貨方式等。（2 ） 對于初次合作對象一定要查詢其公司注冊情況，這個工作并不難，可直 通過網(wǎng)絡實施。不管是公司或者個體工商戶，其注冊信息均會在信用網(wǎng)上 進行 登記，對于交易對象的身份和基本情況可以通過網(wǎng)絡進行核實。（3 ） 不論是初次合作還是長期合作對象都應當了解其當前的征信情況。這里的

5、征信情況主要指交易對方的涉訴情況、被執(zhí)行情況、招投標情況以及根據(jù) 其行 業(yè)特性可以查詢到的其它情況。市場瞬息萬變，企業(yè)生存環(huán)境險象環(huán)生 , 于是 我已經(jīng)養(yǎng)成一種工作習慣 , 就是當初次接觸一個公司的時候，便會情不 自禁的 點開企業(yè)信用網(wǎng)、裁判文書網(wǎng)、被執(zhí)行人信息查詢以及成都法院網(wǎng) （ 如 果該企 業(yè)屬于成都地區(qū)的 ） 通過這些網(wǎng)站對這個公司做初步了解。2、對于非常規(guī)性的往往又涉及大宗交易的合同在修改之前最好是有參與整個 交易的過程 , 例如企業(yè)收購。很難想象一個沒有參與盡職調(diào)查、沒有參與交 易 談判的律師來修改或起草一個企業(yè)并購合同將如何下手。若是被收購 一方 律師代表，在修改這類合同時也是要

6、參與交易談判的過程 , 否則很難做 出實質 有效的修改。3、對于一方非常強勢（例如：銀行、國企、政府部分等）幾乎只能按照對方 原有的合同模版來進行簽約的時候，如果你的委托人還是讓你幫他修改一下 , 其實他真正的目的不是要修改合同而是想知道這里面存在的潛在風險。了解合同的類型和基本結構，拒絕無效條款 這一點是很基礎的專業(yè)功課，其實我們的整個合同法就是一個合同。當?shù)揭粋€合同的時候，首先是看合同的八大要素是否齊備，即對應合同法 第 十二條，看合同的八大基礎條款；然后再對應合同法分則或其他法律規(guī)定來看自己的合同屬于哪一類合同 , 法律對于不同類型的合同有特不同的 法律規(guī) 定，這是作為交易一方應當設計并

7、遵守的原則，不要試圖為了迎合當 事人的需 求去設計無效條款，這樣只會讓自己顯得不專業(yè)。例如我們站在公 司的角度修 改勞動合同的時候，有公司試圖在合同條款中約定經(jīng)雙方協(xié)商一 致無需為乙方 （勞動者）購買社保的條款，這樣的條款應明確告之當事人這 是無效約定，建 議刪除或修改。對于這一點可能很多律師會有不同的意見，覺得即便是無效條款但又不影響 其 它條款的效力，并且還可以嚇唬一下對方同時取悅己方委托人何樂而不為之？我不能同意這種觀點，理由如下 : 1、我們的對手不從不需要嚇唬，交易應體現(xiàn) 誠實信用原則 , 這是合作關系 可持續(xù)發(fā)展的重要因素，甚者嚇唬不成反被對方 拿來大作文章，將委托人置 于尷尬境地

8、。2 、取悅委托人最好的方式就是在法律許可的范圍內(nèi)給出最專業(yè)的意見，讓人心悅誠服，而非掩耳盜鈴。3、律師的專業(yè)形象以及與委托人的信任關系都是日積月累形成的，小事情旦走偏形成習慣或偏見后，往往難以糾正4、在法律上不能實現(xiàn)的無效條款，首先給當事人一種不理性的預期，同時 可能 會成為律師的個巨大隱患。律師最大的風險就是執(zhí)業(yè)風險，這些年來 當事人 找律師索賠的案例層出不窮，因此執(zhí)業(yè)過程中我們最應當防范的是己 方當事人, 這種防范體現(xiàn)在我們嚴謹?shù)难哉Z和法律文書之中。時刻把握合同條款的終極風險是敗訴風險子曰："聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎!"無訟是最高境界，而從現(xiàn)實出 發(fā)要盡可能的接近

9、這種至高無上的境界 必須要有無數(shù)的訴訟做積累。我現(xiàn)在很驚訝在我們做實習律師的時候，在沒有任何訴訟經(jīng)驗的情況下我們 依 然可以對委托人的合同進行大改特改，膽子還是蠻大的。我們在修改合同 的時 候可以假定一種情境，如果這個交易會導致一個訴訟，我們應當如何設 計這個 合同來使風險降到最低，這時候我們考慮的不僅是實體方面的問題還 有程序方 面的問題，其實如果不涉及糾紛的話，我們設計的條款可能永遠都 不會發(fā)揮作 用。而理論和實踐終還是很一定的差距，在沒有相關訴訟經(jīng)驗的 情況下應如何 去把握這個要素呢?首先，我們可以向有訴訟經(jīng)驗的人請教。其實大部分的律師都是樂于分享的， 只是我們的提問者要知道如何提問，而

10、不是將整個事件像講故事一樣全盤托 出， 也不是直接讓他們給出你整個事件的全盤解決方案。例如前段時間有個 小伙伴 拿了一個再審申請書過來給我看，說向我請教一下作為被申請人我們 的再審應 對思路是什么。我掃了兩眼，我說你清楚再審的程序不？他說不清 楚。我說你 清楚這個案子中申請人適用的法律依據(jù)以及相關司法解釋不?他 說他還沒有細究。我說這個案子的基本情況以及一二審判決情況你了解不？ 他說還沒來得及 了解。我說那你還是先把這幾個問題了解一下。提問也是一 種技能，這種技能 也是需要通過勞動通過時間來換取的，不勞而獲是不成立 的。其次，通過案例查詢尋找經(jīng)驗。這個是最壞的時代也是最好的時代，對于年 輕 律

11、師來說只要你愿意學習就會獲得無數(shù)的信息來彌補自己執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的欠 缺，且 年輕人的學習能力和對互聯(lián)網(wǎng)的應用能力應該是強于老一輩律師的， 自己的優(yōu) 勢要充分的運用。再次，學會歸納和總結，將別人的答案轉化成自己的思路。前面兩點都是講 的 在沒有相關訴訟經(jīng)歷的情況下如何獲取有益答案的問題，而實踐中我們會發(fā)現(xiàn)同一個問題問不同的律師 , 可能會給出不同的答案 ; 同樣的爭點，在不 同的案例 中法院會做出不同的認定。并非孰對孰錯，我們只需結合自身合同 的交易情況 做出最有利且最切實可行的判斷即可?？紤]合同的可簽約性，不要純粹為了規(guī)避風險而阻斷交易商事合同歸根結底是一種商事交易行為，我們律師能夠做的是在促成交易

12、的 情 況下把風險降到最低，這一點和第三點具有一定的對抗性，所以又顯示了第一點的重要性，只有在了解交易背景和交易目的的情況下把握一個度的問題，才不至于讓律師總是成為 “交易殺手“ O在我做實習律師的時候經(jīng)歷過一次電纜的買賣合同的談判和簽約過程 ,我的委 托人是賣方，那次是受律師臨時指派單槍匹馬上陣，談判在一個茶樓的包 房進 行, 合同我早就擬定。過程中買方代表對我們的幾個條款提出了異議要 求修改。 我的委托人詢問我的意見，我的回復是改了以后對賣方風險太大 , 不能修改。 后來這個合同是終歸是簽了，但委托人向我老板反應我差點破壞 了和諧的交易 氣氛，乃至差點阻斷了交易。做了很多事不等于得到好評，

13、在 這種情況下我們 正確的姿態(tài)應當是修改條款存在的風險時一定要給當事人進 行充分的解釋和有 效的提示與建議，然后把決定的權力留給委托人自己，切忌越俎代庖 , 同時這也是律師自我規(guī)避風險的一種方式。一種與委托人做好溝通或解釋工作 , 體現(xiàn)律師的服務職能 律師就是為委托人提供專業(yè)服務的一種職業(yè)，如果前四個方面講述的是專業(yè) 方 面的要求，這一點我想強調(diào)一下服務這個職能。如果說我們修改的合同是 法律產(chǎn)品，除了這個產(chǎn)品本身質量 Ok 以外，我們還要讓使用者體驗到我 們周 全的服務。很多時候我們都是把修改后的合同直接一份電子郵件發(fā)至委 托人郵 箱就算完事 , 而實際上當委托人打開你的合同的時候可能都不知道

14、到 底哪些地 方做了修改以及修改的依據(jù)是什么，這個時候人本能的懷疑開始作 祟并讓委托 人極有可能產(chǎn)生不安全感。所以，對于我們交付智力成果的方式 不放從以下幾 個方面入手 :1、讓委托人感知到我們的工作歷程和認真負責的態(tài)度。建議我們修改的合同 使用修訂版并配合批注模式，同時將修訂版和清潔版均發(fā)送至委托人，修訂 版 供查閱，清潔版供使用。2、考慮委托人的使用體驗。對于比較重要的合同或比較重要的客戶，甚至可 以擬定一份 “對于某某合同的修改意見稿 “，在意見稿中對交易背景、條款 設 計的出發(fā)點均可以進行書面說明；對修改的要點進行歸納并闡述，對適用 的法 律依據(jù)進行備注（這個也可以促使自己學習并防范適用到過期法律條 款）；同 時增加一項內(nèi)容 , 即對無法通過修改合同本身來完成的風險規(guī)避做 書面提示 （說不定還可以此開拓新業(yè)務）；最后把修訂版和清潔版作為這個 意見稿的附 件。3、學會包裝。這個包裝主要指軟包裝，是我們交付成果的最后一步，例如文書上是否適用到律所的logo，格式是否精美，字體是否統(tǒng)一，錯別字是否杜絕這些事看似微小卻可以給用戶帶來很美好的體驗，享受服務注重的就是 體驗嘛。以上說了一大篇，其實道理都淺顯易懂，但實踐中還是很難做到，因為以上所有的所謂的道理或要素都是外因，還有一個最為重要的內(nèi)因就是我