淺談行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系的論文

1、淺談行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系的論文淺談行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系的論文摘要行政裁量作為立法授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行個(gè)案斟酌的權(quán)力，已經(jīng)得到普遍認(rèn)可。但個(gè)案斟酌的范圍究竟應(yīng)局限于作為以及如何作為的法律效果，還是可以擴(kuò)展至包含不確定法律概念的構(gòu)成要件，在學(xué)術(shù)界始終存在爭(zhēng)議?？茖W(xué)界定行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系，分析兩者紛爭(zhēng)不斷的原因，關(guān)注我國(guó)行政法治開(kāi)展現(xiàn)狀，才能厘清司法權(quán)和行政權(quán)的界限，促進(jìn)依法行政。 關(guān)鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念 作者簡(jiǎn)介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。 在建設(shè)法治政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過(guò)程中，正確區(qū)分行政裁

2、量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭(zhēng)從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。 一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義 行政裁量學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者梅耶r)在其1862年出版的?行政法之原那么?一書(shū)中最早表述。在這本書(shū)中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量?jī)煞N類(lèi)型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件的范疇,人民對(duì)其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類(lèi)方式對(duì)于當(dāng)時(shí)的學(xué)

3、術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒(méi)有從本質(zhì)上闡述這種分類(lèi)的必要性和科學(xué)依據(jù)，對(duì)后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。wWw.cOm而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有建立行政訴訟制度，而是用上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國(guó)學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說(shuō)，他將將“公益、“合目的性、“必要性、“公共安寧與秩序等不確定概念從行政裁量中分立出來(lái)，稱(chēng)為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說(shuō)對(duì)后來(lái)法學(xué)界，特別是德國(guó)法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國(guó)行政法院所采納。行

4、政裁量，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺(tái)灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。豏 二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系 一理論界的分類(lèi) 對(duì)于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說(shuō): 1質(zhì)的區(qū)別說(shuō) 此為德國(guó)通說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識(shí)行為，是“決定與“選擇的問(wèn)題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋與“適用的問(wèn)題，是客觀的認(rèn)識(shí)行為，不需與所決定的事物

5、相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原那么上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間，后者存在“判斷余地；前者原那么上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原那么上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。 2量的區(qū)別說(shuō) 此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原那么的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否那么將會(huì)收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與

6、不確定法律概念并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒(méi)有質(zhì)的差異。 3無(wú)區(qū)別說(shuō) 持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒(méi)有區(qū)別兩者的必要。 二“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)還是“統(tǒng)一裁量論之爭(zhēng) 有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來(lái)，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐 第一，兩者的對(duì)象

7、不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處分，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種適宜的處分。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問(wèn)題。 第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對(duì)于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會(huì)價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。 第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對(duì)于出現(xiàn)的法律后果的類(lèi)別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)那么是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第

8、四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國(guó)家的都傾向于合法性審查，一般不對(duì)行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過(guò)程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對(duì)其進(jìn)行審查。 也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開(kāi)始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國(guó)內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)觀點(diǎn)泛濫主要是受德國(guó)行政裁量學(xué)說(shuō)和“判斷余地理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)

9、關(guān)對(duì)兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。 三爭(zhēng)議存在的原因和解決方法 1原因分析 “不確定法律概念與“行政裁量關(guān)系之所以爭(zhēng)議不斷，主要是由于“不確定法律概念與“行政裁量的交錯(cuò)。這種交錯(cuò)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面： 第一，裁量縮減。一般將此種情形稱(chēng)為“裁量收縮或“裁量收縮到零。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無(wú)法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為

10、一種處理方式，即只存在一種沒(méi)有瑕疵的裁量。 第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律標(biāo)準(zhǔn)中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不管是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。 第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過(guò)適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)過(guò)行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來(lái)實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對(duì)流趨勢(shì)。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對(duì)不確

11、定法律概念的理解往往回到了裁量理論。 2解決方法 針對(duì)“不確定法律概念與“行政裁量的交錯(cuò)，實(shí)踐中有以下三種解決方法： 一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒(méi)有特殊之處，可以依“不確定法律概念與“行政裁量各自法理分別適用。 二是，裁量消失?！胺蓸?gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文標(biāo)準(zhǔn)下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定。豑 三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國(guó)兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成

12、要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。 三、我國(guó)行政裁量權(quán)的范圍界定 筆者贊成對(duì)不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對(duì)于行政裁量行為，法院以不審查為原那么，以有限審查為例外；而對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，那么以審查為原那么，以存在“判斷余地為例外。明確二者的區(qū)別，成認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，成認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更

13、加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)到達(dá)相互制約與平衡。其次，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。再次，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量那么很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對(duì)兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對(duì)兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱(chēng):“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題。豒從這句話可以看到法律概念對(duì)于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見(jiàn)一斑，對(duì)不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。 行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容?，F(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過(guò)程中得到開(kāi)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的根本的概念，也是最難以把握的問(wèn)題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)適用的全過(guò)程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出