淺談行政裁量權和不確定法律概念的關系的論文

1、淺談行政裁量權和不確定法律概念的關系的論文淺談行政裁量權和不確定法律概念的關系的論文摘要行政裁量作為立法授權行政機關進行個案斟酌的權力，已經得到普遍認可。但個案斟酌的范圍究竟應局限于作為以及如何作為的法律效果，還是可以擴展至包含不確定法律概念的構成要件，在學術界始終存在爭議?？茖W界定行政裁量權和不確定法律概念的關系，分析兩者紛爭不斷的原因，關注我國行政法治開展現(xiàn)狀，才能厘清司法權和行政權的界限，促進依法行政。 關鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念 作者簡介：陳曉玉，鄭州大學法學院。 在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執(zhí)行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區(qū)分行政裁

2、量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。 一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義 行政裁量學說由德國學者梅耶r)在其1862年出版的?行政法之原那么?一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學

3、術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。wWw.cOm而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益、“合目的性、“必要性、“公共安寧與秩序等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行

4、政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏 二、行政裁量權和不確定法律概念的關系 一理論界的分類 對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區(qū)別，理論界有三種學說: 1質的區(qū)別說 此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定與“選擇的問題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋與“適用的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物

5、相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原那么上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間，后者存在“判斷余地；前者原那么上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原那么上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。 2量的區(qū)別說 此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原那么的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否那么將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與

6、不確定法律概念并無本質上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。 3無區(qū)別說 持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區(qū)分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。 二“質的區(qū)別說還是“統(tǒng)一裁量論之爭 有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區(qū)別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐 第一，兩者的對象

7、不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處分，行政機關結合實際做出一種適宜的處分。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。 第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。 第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實那么是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第

8、四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。 也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國內“質的區(qū)別說觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機

9、關對兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區(qū)分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區(qū)分兩者的必要。 三爭議存在的原因和解決方法 1原因分析 “不確定法律概念與“行政裁量關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念與“行政裁量的交錯。這種交錯主要表現(xiàn)為以下幾個方面： 第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮或“裁量收縮到零。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為

10、一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。 第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律標準中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不管是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。 第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現(xiàn)，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現(xiàn)。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確

11、定法律概念的理解往往回到了裁量理論。 2解決方法 針對“不確定法律概念與“行政裁量的交錯，實踐中有以下三種解決方法： 一是，分別處理。行政法中的結合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念與“行政裁量各自法理分別適用。 二是，裁量消失?！胺蓸嫵梢械牟淮_定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文標準下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規(guī)定實質上變?yōu)閺娭埔?guī)定。豑 三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構成

12、要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。 三、我國行政裁量權的范圍界定 筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區(qū)分，原因如下：首先，對兩者進行區(qū)分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原那么，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，那么以審查為原那么，以存在“判斷余地為例外。明確二者的區(qū)別，成認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，成認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更

13、加科學合理，使司法權和行政權到達相互制約與平衡。其次，對兩者進行區(qū)分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量那么很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區(qū)分，有利于學術研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區(qū)分意義重大。 行政自由裁量權是現(xiàn)代行政法的一個核心內容?，F(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到開展的。行政裁量權作為行政法的根本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律標準適用的全過程，行政機關在根據兩者作出