論正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

1、論正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是刑法基礎(chǔ)理論中的一個(gè)重要概念，隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷迅速發(fā)展，國民的法制意識增強(qiáng)，正當(dāng)防衛(wèi)這一概念的認(rèn)定在諸多案件中產(chǎn)生了爭議，需要我們盡快對其進(jìn)行理性的認(rèn)識與理解，以得出能夠指導(dǎo)實(shí)踐的科學(xué)理論。作者運(yùn)用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學(xué)理論方面專家的言論，最終得出“ 必要行為原則” 作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)。此外，作者還對正當(dāng)防衛(wèi)的力量博弈與立法精神進(jìn)行了討論，闡述了其背后的法律意義。論正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定郎卓從爭議中討論如何準(zhǔn)確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)是一個(gè)古老的概念，法律上的正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)的是人類一直以來所擁有的基本權(quán)利之一，正如它

2、的英文self-defense,正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)際上源于 “自衛(wèi)”。自衛(wèi)是人類的本能，當(dāng)自己的生命、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利受到侵害時(shí)，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進(jìn)行自力救濟(jì)，這種行為源自天性，也是一種合理的反應(yīng)。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。當(dāng)把這種情況放到法律程序中評價(jià)的時(shí)候，它就是一種權(quán)利。正因?yàn)槿绱耍?dāng)防衛(wèi)和行為主體在行使其他權(quán)利時(shí)一樣，也必須受到一定的約束。這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護(hù)防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為能夠有效行使，保證其行為在保護(hù)自己合法利益的同時(shí)能夠不受到過多的約束，以免

3、影響該行為作用的有效發(fā)揮；另一方面，我們還要考慮防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為是否已經(jīng)超越了“ 防衛(wèi) ” 所應(yīng)有的效果，是否雖然發(fā)揮了 “ 防衛(wèi) ” 的作用卻也超越了必要的限度，進(jìn)而成為一種對防衛(wèi)對象不必要的侵害。在這樣的權(quán)衡中，立法者、 司法者乃至社會的方方面面，在價(jià)值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價(jià)，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實(shí)踐，很多時(shí)候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結(jié)出我們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。案例一：防衛(wèi)不適時(shí)之爭議一村婦回娘家探親，在路上遇到一個(gè)持刀歹徒，歹徒企圖強(qiáng)奸村婦，由于歹徒身強(qiáng)

4、體壯，而且此地還是山區(qū)十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個(gè)平坦點(diǎn)的地方。當(dāng)走到一個(gè)化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時(shí)候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒 在化糞池里。此時(shí)正值寒冬，糞池很深，歹徒挽扎著用手攀 住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上 來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。在這個(gè)案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)成 為一個(gè)爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個(gè)行為本身是符合正 當(dāng)防衛(wèi)的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。 有觀點(diǎn)認(rèn)為, 村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，此時(shí) 村婦

5、用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經(jīng)是一種事 后加害行為，應(yīng)被認(rèn)為是犯罪。這個(gè)案件的關(guān)鍵在于對于防衛(wèi)時(shí)間要件如何進(jìn)行認(rèn)定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認(rèn) 定歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束了呢？筆者認(rèn)為這是不對的。分 析防衛(wèi)行為的防衛(wèi)時(shí)間，不僅要看單個(gè)不法侵害與防衛(wèi)行為 的發(fā)生與結(jié)束，更應(yīng)該分析當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場情況，搞清潛在危險(xiǎn) 與防衛(wèi)行為的關(guān)系。我們不難看生，案件發(fā)生在偏僻無人的山區(qū)，村婦在將 歹徒推入糞池后，歹徒暫時(shí)無法威脅村婦的安全。但是如果 此時(shí)村婦停止防衛(wèi)行為，放任其爬生糞池，那么不難想象， 歹徒難免會重新加害這個(gè)婦女。也就是說，此時(shí)加害的危險(xiǎn) 并沒有結(jié)束，不法侵害的威脅并

6、沒有解除。村婦用磚頭砸歹 徒阻止其爬上岸實(shí)際上是一種自我保護(hù)行為，而非由于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“ 不法侵害正在進(jìn)行” 這樣一個(gè)防衛(wèi)時(shí)間要件，但是實(shí)質(zhì)上，這是一種對于威脅的防護(hù)行為。在這里，我們一再強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)“ 結(jié)合實(shí)際” 的問題。在分析關(guān)于“ 防衛(wèi)時(shí)間” 是否正確的案件時(shí)，應(yīng)該首先考慮當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場情況，考慮到所有影響到防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為的因素。換個(gè)角度說，當(dāng)此事發(fā)生在另外一個(gè)環(huán)境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時(shí)犯罪分子一時(shí)難以上岸，而婦女可以迅速逃跑

7、，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導(dǎo)致歹徒死亡，就可以被認(rèn)為是防衛(wèi)不適時(shí)。此時(shí)，無論是認(rèn)為其事后防衛(wèi)，還是認(rèn)為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛(wèi)，都是準(zhǔn)確的，如果是這種情況，村婦應(yīng)當(dāng)對她的后續(xù)行為承擔(dān)法律責(zé)任。案例二：防衛(wèi)過當(dāng)之爭議孫某傍晚外出，碰到兩個(gè)流氓在調(diào)戲一個(gè)16 歲少女，他與這個(gè)小女孩不認(rèn)識，但是為了阻止兩個(gè)流氓的調(diào)戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“ 不要欺負(fù)我妹妹” ，結(jié)果兩個(gè)流氓追打?qū)O某，將他逼到一個(gè)山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個(gè)流氓一個(gè)捅死，一個(gè)捅成重傷。在這個(gè)案件的審理過程中，出現(xiàn)了非常耐人

8、尋味的情況：最開始審理法院認(rèn)定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑 15 年。檢察院認(rèn)為罪名不符，應(yīng)判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執(zhí)行判決。隨后，上級法院發(fā)現(xiàn)問題，提起再審，改判防衛(wèi)過當(dāng)，判為7 年有期徒刑。最后，經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論，認(rèn)為再審法院定罪量刑正確，并作為 1985 年第 2 號典型案件進(jìn)行公布。這個(gè)案件并不復(fù)雜，在今天它就是一起典型的正當(dāng)防衛(wèi)案件。但是，為什么在當(dāng)時(shí)會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，在我國刑法發(fā)展中是存在過疑問和誤區(qū)的。對比 1979 年刑

9、法第17 條第 2 款： “ 正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。” 我們就不難理解出現(xiàn)這樣的情況。這個(gè)案例的爭議點(diǎn)在于確定一死一重傷的結(jié)果是否屬于 “ 不應(yīng)有的危害” ， 而就當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境和執(zhí)法尺度而言，這樣的結(jié)果顯然容易被認(rèn)為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經(jīng)超越了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，以至于在一審中判為故意傷害。通過對上述兩個(gè)案件的討論，在此我們不妨加以總結(jié)，“ 必要限度” 應(yīng)當(dāng)如何來判斷？筆者認(rèn)為，不

10、能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應(yīng)當(dāng)具體到當(dāng)時(shí)的具體情況、具體證據(jù)來進(jìn)行判斷和推理。跳出這個(gè)難以描繪的“ 必要限度” ， 從案件的角度來審視防衛(wèi)行為的合法性，筆者稱之為“ 必要行為原則” 。什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據(jù)，在這樣一個(gè)基礎(chǔ)上，我們進(jìn)行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應(yīng)當(dāng)時(shí)的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預(yù)知；第四，如果能夠預(yù)知行為的結(jié)果，那么這個(gè)結(jié)果的產(chǎn)生對于當(dāng)時(shí)的情況是否必要。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

11、相對于上面三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較難以估計(jì)，但大多數(shù)情況下也較少發(fā)生，因?yàn)槎鄶?shù)的正當(dāng)防衛(wèi)行為人是很少考慮行為結(jié)果的。因此，當(dāng)一個(gè)防衛(wèi)行為適應(yīng)當(dāng)時(shí)的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時(shí)行為人難以預(yù)計(jì)其后果，或者能夠預(yù)計(jì)其后果又不能避免的，這樣的自衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。這個(gè)原則就是“ 必要行為原則” 。這個(gè)原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據(jù)和調(diào)查，擁有完整的口供材料的基礎(chǔ)上，離開了這樣的環(huán)節(jié)，就難以依照上面的步驟進(jìn)行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時(shí)， 這樣一個(gè)原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個(gè)原則能夠比分析所謂的&#

12、8220; 必要限度” 更為科學(xué)，且更加容易被接受。同樣一個(gè)案件，分析達(dá)到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛(wèi)行為是否必要恐怕要相對容易很多。正當(dāng)防衛(wèi)的力量博弈與立法精神我國是一個(gè)法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發(fā)達(dá)國家較為薄弱，法律權(quán)威性、司法神圣性都難以得到完全的體現(xiàn)。對于這樣的現(xiàn)狀，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認(rèn)同，離開了這點(diǎn)，即便達(dá)到了法律上的目的，卻也脫離了實(shí)踐的意義。很多正當(dāng)防衛(wèi)案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產(chǎn)生意見，有些司法機(jī)關(guān)不得不采取各打五十大板的情況。另一方面，我國行政機(jī)

13、關(guān)干預(yù)司法的現(xiàn)象十分普遍，我們也曾經(jīng)接觸過這樣的案例，對于原本是正當(dāng)防衛(wèi)的案件，因?yàn)?“ 從嚴(yán)從快” 的批示，導(dǎo)致判成故意傷害。這樣的結(jié)果無疑是司法悲劇，也是現(xiàn)代冤獄的代表。近些年來，由于社會的關(guān)注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監(jiān)督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們?nèi)匀荒馨l(fā)現(xiàn)在一些案件中司法機(jī)關(guān)受到各個(gè)方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。除此之外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)間的力量對抗又是一個(gè)很有特點(diǎn)的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個(gè)具體案件時(shí)， 很多時(shí)候卻產(chǎn)生不同的判斷，法院認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)無罪，檢察院認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因?yàn)檫@種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結(jié)果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設(shè)的進(jìn)步，都是零。有效減少司法干預(yù)，維護(hù)司法獨(dú)立，才能真正為正當(dāng)防衛(wèi)案件創(chuàng)造平等的審理環(huán)境。“ 正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執(zhí)利劍，蛇與狗蜷于腳下…&#823