金可可民法第十五講-意思與表示不一致

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上金可可民法第十五講 意思與表示不一致意思表示的瑕疵法律行為有三個成立要件，和特別的成立要件；有一般生效要件，和特別生效要件。本節(jié)課將分別學(xué)習(xí)各種具體的要件，重點是掌握一般生效要件。本節(jié)課講解第二個一般生效要件意思表示真實。如果意思表示不真實，此時法律行為的一般生效要件就不具備了，稱為“意思表示瑕疵”。廣義上的意思表示瑕疵是任何導(dǎo)致意思表示有問題的都叫做“意思表示瑕疵”。廣義上的意思表示瑕疵有時出現(xiàn)在表示行為的構(gòu)成要素上（無表示價值、無法律拘束意思），此時因為沒有表示行為，意思表示不成立；有時意思表示的瑕疵出現(xiàn)在內(nèi)部的意思上（無行為意思（意思表示不成立）、無表示意識（意

2、思表示雖然成立，但是表意人會類推適用意思表示錯誤的規(guī)定來撤銷）、缺乏效果意思（稱為“狹義的意思表示瑕疵”，傳統(tǒng)學(xué)說稱為“意思與表示不一致不自由”，既包括故意的不一致也包括非故意的不一致）意思表示之瑕疵（廣義） 無表示價值 無表示行為意思表示不成立 無拘束意思 無行為意思 無表示意識 意思表示成立 故意 叫做“虛偽表示” 不一致 狹義之瑕疵 非故意 叫做“錯誤” 不自由：欺詐、脅迫1、 意思表示瑕疵中的利益衡量無瑕疵的與有瑕疵的意思表示無瑕疵的意思表示A想為自己的女友B 6月1日的生日買一件生日禮物。A覺得自己的女朋友肯定會喜歡首飾，而自己現(xiàn)在還有5000元可以花費的余錢。首飾店中A看到了一個標(biāo)

3、價5000元的戒指，并認(rèn)為這是一個純金的戒指，并向店主C為相應(yīng)表示：“我以5000元的價格購買這個戒指”。A最終形成了效果意思“以5000元的價格購買這個戒指”在形成效果意思前，A考慮了很多因素（女友生日、生日禮物、5000元余錢、純金戒指.），這些因素促使他形成了效果意思，這些促使效果意思形成的因素稱作“動機”。A形成效果意思后，還要解決如何表達(dá)效果意思的問題，要為自己形成的效果意思尋找一個恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)方法。A會有多種表示方法：用語言文字把全部效果意思表達(dá)出來A說：“我以5000元的價格購買這個a戒指，標(biāo)號為XXXXX”用寫信等書面的方式A寫一封信，信的內(nèi)容是“現(xiàn)在我愿意按照你的標(biāo)價購買標(biāo)號為

4、XXXXX的a戒指”采用語言加行為的方式A指著標(biāo)號為XXXXX的a戒指說：“現(xiàn)在我愿意以5000元的價格購買這個戒指”（此時如果沒有指的行為，不可能把效果意思完整地表達(dá)出來）用默示的方法完成意思表示A把5000元現(xiàn)金放在柜臺上，用手指著標(biāo)號為XXXXX的a戒指如果采取的表達(dá)方法不恰當(dāng)，會造成意思表示的瑕疵；即使找到了恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方法，在表達(dá)的過程中出現(xiàn)問題，也會造成意思表示的瑕疵。如果A在形成效果意思表示前的諸多考量（所有的動機）和外部的事實完全相符，那么A就沒有任何認(rèn)識上的錯誤，A采用正確的表示方法后意思表示沒有瑕疵。（動機沒有錯、效果意思沒有錯、表示方法沒有錯、執(zhí)行意思決斷使也沒有錯，所以整

5、個意思表示沒有任何的瑕疵）什么時候會出現(xiàn)意思表示的瑕疵？意思表示的瑕疵：類型內(nèi)心意思形成過程中的瑕疵（無意不一致）促成效果意思形成的諸多考量因素（動機）與實際情況不符，此時意思表示存在瑕疵動機錯誤意思表示內(nèi)容錯誤 B的生日在12月1日而不是在6月1日 B根本就不喜歡戒指（4843） A僅有2000元余錢可用于購買戒指 該戒指非純金，而是鍍金的 A本來想購買 a戒指 ，誤將 b戒指當(dāng)作 a戒指，手指 b戒指稱：“我要買這個戒指”的情形：這些瑕疵是表意人無意造成的，無意造成的意思表示瑕疵稱為“錯誤”因為這些錯誤是動機上的錯誤，所以被稱為“動機錯誤”的情形：A此時內(nèi)心的效果意思（“以5000元的價格

6、購買a戒指”）沒有錯，但是A再為自己的效果意思尋找表示方法時找的是一個錯誤的表示方法（A本來可以正確地說出來“以5000元的價格購買a戒指”，這種方式不會產(chǎn)生任何誤解，但A并未采取這種方式），A是因為內(nèi)心把b戒指當(dāng)作a戒指，所以選的表示方法就不對了，此種情形同樣是意思表示瑕疵。因為這種瑕疵是無意造成的所以是“錯誤”，這種錯誤是錯在效果意思形成之后，而非形成效果意思前。效果意思形成之后內(nèi)心的錯誤稱為“內(nèi)容錯誤”內(nèi)容錯誤主要的情形是尋找的表示方法不正確表示過程中的瑕疵（無意不一致）另一種“錯誤”“表示行為錯誤”A想要以5000元的價格購買該戒指，卻因口誤說成：“我以6000元的價格買這個戒指?！盇

7、的效果意思非常清楚“以5000元的價格購買該戒指”，A選取的方式是用口頭方式，做出這個決定后，A就開始執(zhí)行自己的表示方法，說的時候發(fā)生口誤“我以6000元的價格買這個戒指。”A的諸多動機沒有錯、為效果意思所找的表示方法沒有錯，只是錯在執(zhí)行自己所選擇的口頭表達(dá)方法時發(fā)生口誤。這種瑕疵是A無意造成的，所以稱為“錯誤”。這種錯誤稱為“表示錯誤”或者“表示行為錯誤”，錯在表示過程中，是外部的錯誤，內(nèi)心的認(rèn)識沒有錯誤。無效果意思而故意為表示（故意不一致）A根本就不想買這個戒指送給女友，但是在女友B面前，為討其歡心，只好對C表示：“我以5000元的價格買這個戒指”A此時內(nèi)心沒有效果意思（A內(nèi)心真誠地不想買

8、），但是情勢所逼A還是做出了表示。此時外部雖然存在一個表示行為，也有表示價值（任何不明真相的第三人都會認(rèn)為A做出了意思表示，表示價值是“以5000元的價格買這個戒指”，。但是A內(nèi)心毫無效果意思。這種意思和表示的不一致是A有意為之，凡是有意為之的意思與表示不一致的情形都稱為“虛偽表示”。這種“虛偽表示”是A單方的虛偽表示，因為店主C是有效果意思的，這種單方的虛偽表示具體叫做“真意保留”。 真意保留單方虛偽表示 心中保留 秘密保留狹義意思表示瑕疵的舉例：案例評價真意保留A根本就不想買這個戒指送給女友，但是在女友B面前，為討其歡心，只好對C表示：“我以5000元的價格買這個戒指”A此時內(nèi)心沒有效果意

9、思（A內(nèi)心真誠地不想買），但是情勢所逼A還是做出了表示。此時外部雖然存在一個表示行為，也有表示價值（任何不明真相的第三人都會認(rèn)為A做出了意思表示，表示價值是“以5000元的價格買這個戒指”，。但是A內(nèi)心毫無效果意思。這種意思和表示的不一致是A有意為之，凡是有意為之的意思與表示不一致的情形都稱為“虛偽表示”。這種“虛偽表示”是A單方的虛偽表示，因為店主C是有效果意思的，這種單方的虛偽表示具體叫做“真意保留”。通謀虛偽表示：A為討女友B歡心，讓B在首飾店自己挑選首飾。女友B挑中了一個標(biāo)價5000元的戒指；A即對店主C表示愿意以5000元的價格購買。但實際上A并不想真的購買，他事先與他的好朋友店主C

10、商量好的，其購買表示不發(fā)生法律效力。此時雙方都沒有效果意思，而且雙方都知道對方?jīng)]有效果意思，此時也是故意為之的虛偽表示稱為“通謀虛偽表示”此時意思表示有瑕疵，A的意思表示沒有效果意思但有表示價值。C也是外部看上去有一個意思表示，但是內(nèi)心沒有效果意思。意思和表示不一致且故意為之的且雙方當(dāng)事人串通為之的叫做“通謀虛偽表示”欺詐A本來不想買這個戒指，但是店主C告訴A這個戒指是純金的，A以為戒指是純金的所以購買。A的錯是錯在意思表示形成之前，“戒指是純金的”是促使A效果意思形成的因素。因C的欺詐而給A加上了促使A效果意思形成的因素，所以欺詐導(dǎo)致的是表意人A內(nèi)心動機出現(xiàn)了錯誤病因動機錯誤而形成了效果意思

11、。所以欺詐是因他人的欺詐，導(dǎo)致表意人有動機上的錯誤，同樣屬于意思形成中的瑕疵。欺詐和動機錯誤的不同：同都是效果意思形成中的瑕疵異意思形成中的瑕疵是誰造成的動機錯誤是表意人自己形成的，沒有受到外在的相對人的不良影響。欺詐的情形是表意人之所以有動機上的錯誤（意思形成中的瑕疵），是相對人的欺詐行為引起的。脅迫A本來不想買這個戒指，但是店主C告訴A如果不買這個戒指，第二天就見不到女朋友了，A心生恐懼，于是購買。脅迫的情形有效果意思?。ˋ是真誠的想買C的戒指）所以脅迫的意思表示是有效的，但是促使A內(nèi)部意思形成中有一個非常不正當(dāng)?shù)膭訖C相對人C威脅他，逼他做出意思表示。脅迫仍然是意思形成中的瑕疵，脅迫和欺詐

12、一樣，都是在意思形成中由相對人導(dǎo)致的瑕疵，但是欺詐和脅迫的方法不同，一個是“騙”另一個是“逼”。現(xiàn)在用例子講了狹義的意思表示瑕疵的類型。了解了這些瑕疵的特征后，法律一定要解決這樣的問題如何去處理這種種的意思表示的瑕疵？歷史上，有兩種不同的理論來嘗試解決這種問題兩種理論：意思表示與表示主義意思主義意思主義主張之所以會有法律行為制度，法律行為之所以會按照表示人意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力，是法律行為尊重每個人的自由意志?；谶@種古典法律的理念，法律認(rèn)為應(yīng)該讓法律行為按照當(dāng)事人自己的意志產(chǎn)生效力，所以意思表示產(chǎn)生效力的最終根源在于內(nèi)心的意思。凡是內(nèi)心意思有欠缺的，此時讓法律行為按照表示內(nèi)容產(chǎn)生效力的最終理

13、論依據(jù)就沒有了，所以依照意思主義的觀點，此時一律不保護內(nèi)心意思有欠缺的意思表示（意思表示一律無效）。依此理論，如A內(nèi)心僅愿支付5000元，但誤稱：“以6000元購買這個戒指”，則該表示無效。因為這個“以6000元購買這個戒指”的表示背后沒有A的內(nèi)心真意（效果意思）作為支撐，所以無效。同時A的內(nèi)心真意“愿支付5000元購買這個戒指”仍然存在，但是因為A沒有表示于外，所以此時認(rèn)為也不能按真意處理。表示沒有真意作支撐所以無效，真意因沒有表示出來也不可能產(chǎn)生效力。所以整個表示都是無效的。意思主義為了維護表意人的意思自治根本不考慮相對人是否會有信賴。表示主義表示主義認(rèn)為表示人內(nèi)心的意思他人是無從得知的，

14、而在交易過程中的一切他人只能根據(jù)表意人的表示內(nèi)容判斷表意人的內(nèi)心真意是什么。所以表示主義認(rèn)為首先要看相對人有沒有信賴，正常的相對人如何理解表意人的表示內(nèi)容最重要，內(nèi)心是否有真意只是相對次要的第二因素。表示主義是偏實用主義的處理方法，維護的是交易的安全。依此理論，如A內(nèi)心僅愿支付5000元，但誤稱：“以6000元購買這個戒指”，則該表示仍有效。按相對人的信賴認(rèn)定表意人A的表示內(nèi)容，表示就按照該內(nèi)容生效，此時A內(nèi)心真意的缺乏不影響表示的效力。表示主義認(rèn)為：意思表示不因為內(nèi)心真意的缺乏而無效，要看相對人有沒有信賴。如果相對人信賴，表示內(nèi)容不僅有效，而且會按照相對人的信賴生效。（生效是信賴主義的事實構(gòu)

15、成）目前，世界各國立法都不會單純地采用意思主義或者表示主義，來規(guī)制一切意思表示的瑕疵，而是針對不同的法律類型來確定不同的法律后果。按照意思表示不同的類型提出不同的解決方案。 利益衡量之結(jié)果：折衷說 解決方案一：意思表示有效有利于相對人，保護其信賴，保護交易安全適用情形相對人的信賴非常明顯，值得保護的時候 相對人有值得保護的合理信賴 普通的動機錯誤：原則上有效 B的生日在12月1日而不是在6月1日 B根本就不喜歡戒指 A僅有2000元余錢可用于購買戒指 該戒指非純金，而是鍍金的 A本來想購買 a戒指 ，誤將 b戒指當(dāng)作 a戒指，手指 b戒指稱：“我要買這個戒指”對于A的種種認(rèn)識上的錯誤，如果此時

16、允許表意人主張以這種意思表示瑕疵來撤銷這個意思表示，會導(dǎo)致交易沒有任何安全性可言。A可能有千奇百怪的動機，有悖于相對人的信賴，如如果允許撤銷，那么任何交易都可能被撤銷，而且相對人很難考證。所以法律在這種情形下的考量是 一般的動機錯誤由于有這樣的特征，不能允許表意人隨意地撤銷，要保護相對人的信賴。單方虛偽表示之真意保留：原則上有效A根本就不想買這個戒指送給女友，但是在女友B面前，為討其歡心，只好對C表示：“我以5000元的價格買這個戒指”A內(nèi)部沒有效果意思，但是外部有表示價值。相對人并不知道A內(nèi)部內(nèi)有效果意思，此時由于A是故意為之，相對人更值得保護。理由有四：表意人的意思表示確實有瑕疵，但是表意

17、人意思決斷的過程中并沒有受到來自相對人不正當(dāng)?shù)挠绊?。?nèi)心與表示的不一致是表意人故意造成的，相對人是無辜的，所以法律保護的是相對人的合理信賴。誠實信用原則時民法上最重要的原則之一，誠實信用原則中禁止前后矛盾、自相矛盾。A的意思表示違反了誠實信用原則中禁止自相矛盾的規(guī)則。從體系上看，假如A說“我以5000元的價格買這個戒指”時缺乏表示意思，相對人不知道A缺乏表示意思。此時為保護相對人的信賴，認(rèn)為意思表示仍然有效。A在沒有表示意思的情況下都認(rèn)為是意思表示仍然有效，A有表示意思的情況下意思表示當(dāng)然也應(yīng)該有效，否則會出現(xiàn)輕重失調(diào)。解決方法二：意思表示無效有利于表示人，不利于相對人理由：相對人無值得保護之

18、信賴自動無效：無須表示人之進一步行為適用情形雙方通謀虛偽表示A為討女友B歡心，讓B在首飾店自己挑選首飾。女友B挑中了一個標(biāo)價5000元的戒指；A即對店主C表示愿意以5000元的價格購買。但實際上A并不想真的購買，他事先與他的好朋友店主C商量好的，其購買表示不發(fā)生法律效力。雙方當(dāng)事人對對方的表示都沒有值得保護的信賴，此時法律認(rèn)為是通謀虛偽表示，意思表示無效。單方虛偽表示之戲謔？A以開玩笑為目的，聲稱送給B一個名貴戒指，以為B能看出自己是開玩笑，結(jié)果B和旁人均誤以為真。單方虛偽表示之真意保留，相對人明知真意的A無為B購買戒指之真意，仍為購買之表示，店主明知。解決方案之三：意思表示可撤銷意思表示可撤

19、銷制度是法律技術(shù)上的重大發(fā)展適用于大多數(shù)意思表示瑕疵之類型無意的意思表示不一致： 錯 誤 我國稱“錯誤”為“重大誤解”，這個術(shù)語并不妥當(dāng) 內(nèi)容錯誤 錯在內(nèi)心，往往是選取表示方法的錯誤 表示錯誤 表示行為錯誤 口誤、筆誤、找零錯誤（誤?。⒐緲?biāo)價錯誤 發(fā)出即錯 公司服務(wù)器出錯 動機錯誤：部分 促使效果意思形成的諸多考量因素中，有和外部 世界不相符合的情形 傳達(dá)錯誤 發(fā)出本無措，到達(dá)卻有錯A對表示使者B做了正確的意思表示，并指示B向C傳達(dá)。A在發(fā)出的時候沒有錯（效果意思沒錯、選取的表示方法沒錯、執(zhí)行表示方法也沒錯）。但是B傳達(dá)給相對人的是錯誤的意思表示。發(fā)出時沒有錯，到達(dá)時卻有錯。因為傳達(dá)錯誤太

20、過獨特，所以比較法上將傳達(dá)錯誤和其他錯誤分開，單獨放在兩個法條中分析。意思決定不自由：欺詐、 脅迫既考慮表示人之利益，也考慮相對人之利益不撤銷即有效保護相對人之利益B對A的表示為承諾，則成立一個價款6000元的戒指買賣合同。A不為撤銷，則其意思表示和合同效力都不受影響。可撤銷的法律行為有潛在的被消滅的可能性，但在被消滅前法律行為完全有效。就此而言可撤銷的法律行為與效力待定的法律行為完全不一樣，效力待定的法律行為在追認(rèn)之前沒有生效。可撤銷保護表示人之利益A因表示錯誤而可以撤銷其意思表示在對表意人保護的兩種可能方法中，表意人有撤銷權(quán)和表示直接無效相比，有何好處？如果認(rèn)為表示直接無效，表意人就沒有選

21、擇讓表示有效的可能了。認(rèn)為表示有效，表意人可撤銷，事實上表意人有選擇權(quán)。如果表意人希望被欺詐脅迫的意思表示還有效，可以不行使撤銷權(quán)。（撤銷權(quán)給了表意人一個選擇的機會，對表意人的保護更加充分）為什么要給表意人一個選擇的機會？因為被欺詐被脅迫的表示行為未必不利于表意人。A到B家作客，看到B家中有一副唐伯虎的畫，A認(rèn)為畫得太好了，簡直和真跡一樣，于是A出5000元買B的畫，B也以為是贗品，所以同意。事后發(fā)現(xiàn)，A買的畫真的是唐伯虎的真跡。A此時有認(rèn)識錯誤，A以為是贗品實際上是真品。但是A認(rèn)識上的錯誤并沒有不利于A，有撤銷權(quán)的話A可以選擇不撤銷。但是B也有認(rèn)識上的錯誤，B是否行使撤銷權(quán)是B的問題，就A來

22、說，A不會行使撤銷權(quán)。B脅迫A：“你買不買這處房產(chǎn)，不買的話就見不到你兒子了”，A心生恐懼于是購買，A因為被脅迫，1年之內(nèi)有撤銷權(quán)。事后證明1年之后房價狂漲，A可以不行使撤銷權(quán)。所以給表意人選擇的機會，本質(zhì)上是當(dāng)意思表示瑕疵有利于表示人時，表示人可以不行使撤銷權(quán)。如果表意人沒有意思表示瑕疵，法律行為直接有效，沒有可選擇的撤銷權(quán)，雖然表面上意思表示有瑕疵時表意人有撤銷權(quán)有利于表示人，但是法律并不會偏向表意人：撤銷必須要有一個動作才可以讓法律行為無效，表意人多了一個做行為的義務(wù)撤銷權(quán)有除斥期間，除斥期間屆滿，表意人沒有撤銷的機會了。表意人必須采用訴訟的方式行使撤銷權(quán)（我國的特別規(guī)定，與比較法國家不

23、同），會增加表示人的訴訟成本。除斥期間A要撤銷的，不能一直考慮，須在法定期間內(nèi)為之我國對除斥期間的規(guī)定是有很大問題的，因欺詐脅迫產(chǎn)生的撤銷權(quán)除斥期間為1年，讓表意人在1年內(nèi)有考慮的機會，讓相對人有承受1年不確定狀態(tài)的不利。但是因意思表示錯誤的除斥期間就不同，A因弄錯了一個事實而為了錯誤的意思表示，雙方當(dāng)事人訂立了一個合同，A事后發(fā)現(xiàn)自己有意思表示錯誤，問A的撤銷權(quán)除斥期間是多長？我國法律也規(guī)定為一年，但是對于錯的情形，相對人沒有任何不正當(dāng)?shù)挠绊?，就此而言A因為自己的錯誤就有權(quán)利讓相對人有承受1年不確定狀態(tài)的不利，對相對人并不公平。比較法上規(guī)定的意思表示錯誤的除斥期間是“從發(fā)現(xiàn)錯誤之日起，必須毫

24、不遲延地立刻為之”，如果表意人超過了“毫不遲延、立刻”的除斥期間，撤銷權(quán)消滅?！昂敛贿t延、立刻”的標(biāo)準(zhǔn)要考慮交易的性質(zhì)和類型，簡單的交易考慮時間就短（10分鐘、1小時.），重大交易如買賣房產(chǎn)的（2天左右）要考慮做出表示所需要的時間要考慮表示在傳遞途中所需要的時間上述的時間全部加起來就是“立刻為之”撤銷后，相對人之信賴?yán)鎿p害賠償請求權(quán)保護相對人之利益店主C將該戒指以郵寄的方式送至A處，而A以意思表示錯誤為由，撤銷其意思表示的；則A必須賠償C的郵費支出。因為店主C是基于對買賣合同有效值信賴而進行郵寄，從而發(fā)生郵寄費用的。但是，如果店主C明知A無真意或因過失而不知，則無權(quán)要求信賴?yán)鎿p害賠償。撤銷

25、后，相對人之信賴?yán)鎿p害賠償請求權(quán) 請求權(quán)之排除：明知真意或因過失而不知 相對人無值得保護之利益欺詐脅迫的情形，表示人撤銷意思表示后，并不需要賠償相對人信賴?yán)娴膿p害。表意人有意思表示的錯誤，但相對人明知其真意的，此時相對人也沒有值得保護的信賴。在可撤銷的法律制度中，各種規(guī)定都在平衡兩方的利益。2、 故意的不一致單方虛偽表示概念要件 須指向法律效果 區(qū)分：履行保留有意思表示 無效果意思須表示與真意 不 符 有他種效果意思須表意人明知其表示與真意不符單方虛偽表示必須有意思表示老師上課舉例，老師對同學(xué)說：“現(xiàn)在我愿意以5元錢的價錢把這本書賣給你”，是不是單方虛偽表示？老師明顯沒有法律拘束意思，不構(gòu)

26、成意思表示，更不構(gòu)成單方虛偽表示。同理，演戲同樣不可以構(gòu)成單方虛偽表示。 須指向法律效果 區(qū)分：履行保留 無效果意思須表示與真意 不 符 有他種效果意思A對B開玩笑“我這個電腦5元錢賣給你”B也看出A在開玩笑，所以A沒有隱瞞自己的內(nèi)心真意，而是希望B看出來。但是如果玩笑失敗了，B當(dāng)真了怎么辦？此時也并不是按照相對人的理解來處理，要看正常的相對人能否看出來。正常的相對人如果可以看出來，此時應(yīng)該按照正常人的理解來處理該意思表示，此時認(rèn)為該意思表示因沒有法律拘束意思而不成立，不構(gòu)成單方虛偽表示。如果連正常人都看不出來，A的玩笑就徹底失敗了（no zuo no die ）徹底失敗的玩笑稱為“戲謔的意思

27、表示”戲謔的特點：對于內(nèi)心真意的缺乏，表意人的主觀意圖是希望相對人看出來，但結(jié)果是相對人和正常人都看不出來。戲謔必須是表示和真意不相符的表示和真意的不符有兩種情形：² A根本就不想買，但做了一個表示說：“我要以5000元的價格買戒指”，A的內(nèi)心沒有任何效果意思。（有表示無真意）² A的表示內(nèi)容表達(dá)出的表示價值為a，但是內(nèi)心的效果意思是b,A是故意說成a又分兩種情形：A希望相對人看出的是效果意思b是戲謔在特定場合，A非常想賣給B這個杯子，但因為B是自己老友，提賣杯子的話題顯得太直接，所以A委婉地說：“最近手頭很緊呢！想買給別人也沒法出手，真是，過不下去了，干脆送給你算了”A內(nèi)

28、心的效果意思是賣給B但是表示出來的是送給B，A希望B看穿自己的內(nèi)心真意。所以戲謔也是故意的意思和表示不一致，是真意保留的特殊情形。A不希望相對人看出的是效果意思b是真意保留Attention：表示和真意不符，必須是指向法律效果的不符。真意保留最大的特點！表示和真意不符，如果不是指向法律效果不符的不是真意保留，稱為“履行保留”A和B簽訂借款合同，雙方義務(wù)、違約責(zé)任約定得很清楚，但是B在簽訂時就決定借來的錢是永遠(yuǎn)不會還的。此時B是否是真意保留？B對于法律效果的發(fā)生是沒有保留的（B是希望債權(quán)債務(wù)發(fā)生的，也認(rèn)可債權(quán)債務(wù)發(fā)生），只是B在債權(quán)債務(wù)發(fā)生后從未想過履行。履行保留是合同詐騙的常見情形！表示人就債

29、權(quán)債務(wù)的發(fā)生沒意見，只是發(fā)生后不想履行。須表意人明知其表示與真意不符明知的對象是表意人，表意人要明知表示和真意不符，知道了還故意做就構(gòu)成單方虛偽表示。明知決定了單方虛偽表示和意思表示錯誤的區(qū)別意思表示錯誤是表意人不知表示和真意不符。德國規(guī)定了“戲謔”這種獨特的類型，單方虛偽表示所以會有特別的區(qū)分 好意 有隱瞞意圖 真意保留單方虛偽 非出于好意表示（德） 無隱瞞意圖 戲謔德國所規(guī)定的戲謔，是德國最獨特的規(guī)定，其他國家和地區(qū)都沒有這種規(guī)定。中國民法典總則也沒有采納戲謔這種制度，所以認(rèn)為在中國法上戲謔和真意保留沒有法律效果差別。臨終為了安慰病人，假裝債務(wù)免除，是出于好意的真意保留惡作劇：打電話給商店

30、，讓商店送貨，結(jié)果根本就沒有這個地址，為虛假表示的目的是捉弄商店，為捉弄成功就要讓商店看不出來表意人的內(nèi)心真意。是非出于好意的真意保留。拍賣時惡意抬價：A知道B不惜代價要拍到某拍賣物，A和B有仇，于是來到拍賣會場搗亂，A抬價但根本就不想買，目的是讓B多出錢。是非出于好意的真意保留。但是會出現(xiàn)問題：假如A抬價后，B并未加價，此時拍賣師落槌（naive）效力有相對人意思表示原則：有效 無效果意思 無效 按真意處理 例外：相對人明知 有他種效果意思 按他種效果意思處理爭議：善意第三人之保護 應(yīng)知而不知？拍賣是有相對人的意思表示，拍賣中的舉手應(yīng)拍是要約、拍賣師的落槌是承諾。真意保留之要約一律有效，因為

31、拍賣師無法看出A內(nèi)心真意之缺乏。但有例外如果相對人明知的，相對人對這個表示就沒有信賴，此時要按表意人真意處理。在拍賣搗亂的案件中，如果拍賣師（相對人）明知A是搗亂仍然落槌，此時A沒有效果意思按真意處理就是意思表示無效。在特定場合，A非常想賣給B這個杯子，但因為B是自己老友，提賣杯子的話題顯得太直接，所以A委婉地說：“最近手頭很緊呢！想買給別人也沒法出手，真是，過不下去了，干脆送給你算了”在本案中A表面上是送，但是如果B可以看出A內(nèi)心有他種效果意思，B做承諾按真意處理（B此時的承諾是買賣的承諾）Essential point?。核韵鄬θ嗣髦罨镜囊?guī)則是按照真意處理，按照真意處理可能會使意思表

32、示無效。如果表意人A做了一個表示，相對人B明知表意人A沒有效果意思，此時該表示在相對人B和表意人A之間無效。但是一個善意第三人C并不知道A和B間的意思表示有如此曲折的過程，對這個善意第三人的保護有很多爭議，但最基本的爭議如下：A惡作劇，想捉弄老實的B同學(xué)，拿著價值5000元的電腦對B說：“50元賣給你”B如果能看出A內(nèi)心的真意就按真意處理了，但如果B看不出來怎么辦？A內(nèi)心沒有任何效果意思，只是想捉弄B，B看不出來沒有關(guān)系，要看正常人是否可以看出來。Step1 如果正常人都能看出來A沒有效果意思，此時認(rèn)為意思表示不成立，無需再論其他。Step2如果連正常人也無法看出A沒有效果意思，此時才能進入真

33、意保留的范圍討論 此時A做出的要約完全有效，B做出的承諾完全有效，債權(quán)債務(wù)發(fā)生，假如A為了 捉弄地更加成功，真的履行了。A以單方虛偽表示發(fā)出了物權(quán)合意的要約，B和正常 人都無法看出，所以此時真意保留的物權(quán)合意的要約還是有效的。B拿過電腦說明物 權(quán)合意有效，所有權(quán)歸B了。（這是在B沒有明知時的整個法律效果）A再來主張說： “我是和B開玩笑的”此時就不能得到法律的保護，自負(fù)其責(zé)。 如果相對人B看出來了表意人A的內(nèi)心真意，有兩種情形： 正常人也看出來A的內(nèi)心真意 此時本質(zhì)是沒有意思表示，無需再論其他正常人無法看出，但是相對人看出來 此時才會有相對人明知的問題現(xiàn)在假設(shè)正常人無法看出，但是相對人B看出來

34、了，A也把電腦交給B了，A和B間的法律關(guān)系如何？注意這種情形不是通謀虛偽表示，而是單方虛偽表示之真意保留，相對人明知真意區(qū)別在于表意人A是否知道相對人B明知自己真意！買賣合同因相對人B明知A內(nèi)心無效果意思而無效，（嚴(yán)格地說是買賣合同的不會成立，因為A的要約是因缺乏效果意思而無效，B作出的承諾空無所指，所以買賣合同不成立）同樣物權(quán)合意因為A做出的要約沒有效果意思無效，B的承諾空無所指，物權(quán)合同也不成立。（雖然意思表示的瑕疵通常針對的是法律行為；但是單方虛偽表示是一個例外，指向的是意思表示）現(xiàn)在既然買賣合同不成立、物權(quán)契約不成立，電腦雖然在B手中，但是所有權(quán)還是A的，B有占有。 Step3 如果此

35、時B又把電腦賣給一個不知道A和B間有單方虛偽表示的善意第三人C，C完 全是善意的，不知道A和B間有單方虛偽表示，所以法律要保護他的信賴，法律如何 保護C的信賴，成為各國法學(xué)家和各國法律的重大課題： 觀點一A和B間單方虛偽表示因相對人明知而無效時，不得以A和B間法律行為的無效對抗善意第三人C。B又把電腦賣給一個不知道A和B間有單方虛偽表示的善意第三人C，也交付了，C能否取得所有權(quán)？C可以取得所有權(quán)，但是C此時可以按照兩種原理取得所有權(quán)：原理一：A和B間單方虛偽表示因相對人明知而無效時，不得以A和B間法律行為的無效對抗善意第三人C。A和B間的負(fù)擔(dān)行為、處分行為因為相對人B明知表意人A無效果意思都是

36、無效的（嚴(yán)格說應(yīng)為“都是不成立的”）?！安坏靡訟和B間法律行為的無效對抗善意第三人C”指的是A和B間的法律行為明明是無效的但是法律此時強制擬制為有效處理，所以對C來說A和B的買賣合同、物權(quán)合意都是有效的，此時對C來說電腦的所有權(quán)在B處而不是A處（法律為保護善意第三人，電腦所有權(quán)明明不在B處，但法律強行擬制電腦所有權(quán)在B處）。對C來說B的處分行為是有權(quán)處分，此時對C來說就相當(dāng)于B是以電腦所有權(quán)人的身份把電腦賣給自己，C是依照普通的法律行為而取得所有權(quán)，不是以善意取得的特殊情形取得所有權(quán)。原理二：存在一種可能性是善意第三人C放棄原理一中的規(guī)則對自己的保護，如果C放棄了保護，此時A和B間法律行為的無

37、效就可以對抗善意第三人C。此時對C來說電腦所有權(quán)在A處，所以C和B間做交易，B是無權(quán)處分。當(dāng)C放棄了原理一中的規(guī)則時，C是按照善意取得來取得所有權(quán)。善意第三人之保護 無效的法律行為擬制有效 有權(quán)處分 普通法律行為取得所有權(quán) 保護放棄 無效法律行為對抗善意第三人 無權(quán)處分 按善意取得取得所有權(quán) 觀點二學(xué)界爭論在于既然可以用善意取得規(guī)則使善意第三人取得所有權(quán)，采取雙重保護有何意義？善意第三人之保護規(guī)則有何意義？善意第三人之保護規(guī)則的意義在于善意取得無法保護的情形情形一：贈與如果B把電腦贈與給C并交付，問此時善意第三人C能否受到善意取得的保護？物權(quán)法106th“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人

38、的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！比绻麤]有善意第三人之保護規(guī)則，B的贈與被認(rèn)為是無權(quán)處分，C即使是善意也完成了交付，不能受到善意取得的保護，因為我國法律對善意取得的保護只限于有償行為（而且還要求有償對價要合理）。所以無償行為在我國根本不受善意取得的保護，

39、在這個贈與案中如果沒有善意第三人之保護規(guī)則C不能取得所有權(quán)。但是在有善意第三人之保護規(guī)則時，A和B間的無效的買賣合同、物權(quán)行為不得對抗善意第三人的C，所以按照有效處理，此時C按照B有權(quán)處分的贈與行為取得所有權(quán)。情形二：租賃如果B把電腦出租給C雙方訂立租賃合同、并交付B和C訂立的租賃合同是負(fù)擔(dān)行為只產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)B將電腦交付給C讓C使用，也不是處分行為，因為此時只是占有的移轉(zhuǎn)沒有權(quán)利的移轉(zhuǎn)。C之所以會有使用權(quán)是因為負(fù)擔(dān)行為而享有的債權(quán)，不是通過處分行為取得的。這里的交付只能理解為一個移轉(zhuǎn)占有事實行為，不是處分行為。既然租賃的情形只有一個單純的負(fù)擔(dān)行為，不可能受到善意取得的保護，因為善意取得是以無權(quán)

40、處分為前提，沒有無權(quán)處分不可能受到善意取得的保護。如果沒有善意第三人之保護規(guī)則，現(xiàn)在占有在善意第三人C手中，所有權(quán)在A手中，B對承租的善意第三人C可主張何種請求權(quán)基礎(chǔ)？物權(quán)法235th“租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)?！盉對承租的善意第三人C享有租賃物返還請求權(quán)，但是有一個前提租期屆滿現(xiàn)在租期未屆滿，所以B不能把電腦要回所有權(quán)人A對善意第三人C可主張何種請求權(quán)基礎(chǔ)？物權(quán)法34th“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！彼袡?quán)人A對善意第三人C請求返還原物的要件是C是無權(quán)占有C現(xiàn)在占有所租賃的標(biāo)的物的權(quán)利來自于B，債權(quán)具

41、有相對性，所以C的占有權(quán)只能對抗B，不能對抗非合同當(dāng)事人A，所以C對A是典型的無權(quán)占有。A有權(quán)請求C返還原物。所以如果沒有善意第三人之保護規(guī)則，C可以以租賃合同不還給B但是因為A有物權(quán)請求權(quán)，所以A一經(jīng)主張C就要返還，此時不受租賃合同的保護。如果善意第三人之保護規(guī)則，A和B間的法律行為明明是無效的但是法律此時強制擬制為有效處理，此時對C來說B既享有租賃物返還請求權(quán)又享有原物返還請求權(quán)，C自己受到租賃合同的保護，租期屆滿前B無法主張租賃物返還請求權(quán)C因為根據(jù)租賃合同是有權(quán)占有，租期屆滿前B也不得對自己主張原物返還請求權(quán)善意第三人之保護規(guī)則在租賃合同情形下的意義是，善意第三人C按照租賃合同取得占有

42、后，是否應(yīng)當(dāng)還給別人。所以老師認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)善意第三人之保護規(guī)則較為妥當(dāng)，因為存在善意取得制度保護不了的情形。Step4 爭議問題相對人的明知如何認(rèn)定？ “明知”指的是相對人明知表意人的真意與表示不符，所以相對人必須要有積極的認(rèn) 識。“相對人明知”在例外的情形可以不是按照相對人認(rèn)定：例外情形一A對B做一個單方虛偽表示（要約）、真意保留，并告訴相對人B，但是B是一個無行為能力人，此時無行為能力人是否明知并不重要，關(guān)鍵要看B的法定代理人是否明知，此時法定代理人代替了相對人這里為什么不是通謀虛偽表示？例外情形二A想向B發(fā)一個要約，但是B指定了一個代理人C，現(xiàn)在A對相對人的代理人C做了一個單方虛偽表

43、示（真意保留），此時誰知道才算明知？如果代理人C知道A的內(nèi)心沒有效果意思，本人B不知道A的內(nèi)心沒有效果意思，此時是否要按照明知處理？此時認(rèn)定明知，按照代理人明知就是明知了現(xiàn)在假設(shè)相對人的代理人C不知道，但是本人B由于某種原因明知A的內(nèi)心沒有效果意思，此時仍然按照明知認(rèn)定。上述情況是“二選一”的情形，代理人之所以明知就認(rèn)定相對人明知是因為畢竟代理人直接要做表示行為，而且代理人的是否明知可以歸責(zé)到本人B處，這種現(xiàn)象叫做“知情歸并”。雖然是代理人在和表意人做交易，但是本人明知的情況之所以按照明知處理，是因為是因為法律后果是由本人承擔(dān)的。例外情形三A真意保留，授予給B代理權(quán)，B去跟相對人C談吧。代理權(quán)

44、的授權(quán)行為相對人是代理人B，B明知A內(nèi)心沒有真意，但是依然替A和C談，C作為代理行為的第三人不知道A和B之間有真意保留，此時是代理行為的相對人B明知，代理行為的第三人C善意，此時對C來說A和B間的授權(quán)行為無效，不得對抗善意第三人，對C來說B的代理行為是有權(quán)代理。假如此時代理行為中的相對人B知道A沒有效果意思，但是交易相對人C也是知道A沒有效果意思的，問此時應(yīng)該如何處理？此時不需要保護C的信賴，所以所謂的“相對人明知”在代理的情形下，可以被交易的第三方所代替。A授權(quán)給B代理，但B明知A是真意保留沒有效果意思，此時如果交易中的相對人（代理行為中的第三人）C如果也是明知的，直接把C當(dāng)作一個相對人來看

45、待，對C來說B就是無權(quán)代理。 相對人明知是不容易證明的，實踐中由想要主張無效的一方證明，證明需要以積極的事實為依據(jù)，而且舉證責(zé)任的要求非常嚴(yán)格。爭議問題二：A向B發(fā)出了一個真意保留的要約，B確實不知道A是真意保留，但是B應(yīng)該知道，此種情形應(yīng)該如何處理？在相對人應(yīng)知但不知的情形下，又要考慮兩種情況：正常人應(yīng)該能看出來A內(nèi)心無效果意思不是意思表示，此時沒有法律拘束意思A的內(nèi)心效果意思是a但表示的是b正常人應(yīng)該看出來A的內(nèi)心效果意思是a但B看不出來此時按照A內(nèi)心效果意思a處理無相對人意思表示：類推“相對人明知”規(guī)則？有相對人意思表示的效力圖示：原則：有效 無效果意思 無效 按真意處理 例外：相對人明

46、知 有他種效果意思 按他種效果意思處理爭議：善意第三人之保護 應(yīng)知而不知？單方虛偽表示的情形，如果表示有相對人意思表示，原則上有效。只有在相對人明知的情況下才可能例外。所以單方虛偽表示的情形，如果表示無相對人意思表示，原則上更應(yīng)該有效。無相對人意思表示有一個問題如果是對于有利害關(guān)系的第三人，是否要類推“相對人明知按真意處理”的規(guī)則？動產(chǎn)所有權(quán)拋棄A為動產(chǎn)所有權(quán)拋棄，A是真意保留，問有真意保留的動產(chǎn)所有權(quán)拋棄能否發(fā)生效力？有效，凡是心口不一的自己承擔(dān)風(fēng)險，只考慮有沒有例外問題。第三人明知的例外：如果撿垃圾的人明明知道A做的動產(chǎn)所有權(quán)拋棄是真意保留，是否可以先占取得所有權(quán)？老師認(rèn)為可以適用有相對人

47、意思表示“相對人明知按真意處理”的規(guī)則，認(rèn)為此時真意保留的動產(chǎn)所有權(quán)拋棄無效，撿垃圾的人不能先占取得所有權(quán)。懸賞廣告A想捉弄人，在食堂門口貼懸賞廣告，“誰能爬上鐘樓，我就給他5000元”，A的室友知道A是真意保留的，結(jié)果就去爬鐘樓，此時爬鐘樓的任何人都不是該懸賞廣告的相對人，因為懸賞廣告是無相對人意思表示。此時應(yīng)該認(rèn)為適用有相對人意思表示“相對人明知按真意處理”的規(guī)則，比較妥當(dāng)。遺囑A真意保留，說“我的五個兒子里，我的遺產(chǎn)全部給我的大兒子B”，B明知A是真意保留有爭議，有觀點認(rèn)為只有遺囑不能類推適用有相對人意思表示“相對人明知按真意處理”的規(guī)則。夫妻吵架，A說：“日子不過了！”說完吧家具都扔出

48、去，鄰居以為A扔了于是撿回家。所以還是要適用有相對人意思表示“相對人明知按真意處理”的規(guī)則。所以在單方虛偽表示情形下，無相對人意思表示有利害關(guān)系的第三人明知的，類推適用有相對人意思表示“相對人明知按真意處理”的規(guī)則。兩大爭議問題：戲謔是否應(yīng)該單獨處理？ 好意 有隱瞞意圖 真意保留單方虛偽 非出于好意表示（德） 無隱瞞意圖 戲謔如果連正常人都看不出來，A的玩笑就徹底失敗了，徹底失敗的玩笑稱為“戲謔的意思表示”（注意是先評價為意思表示，再評價為戲謔）德國認(rèn)為即使相對人和正常人看不出來也不應(yīng)該看出來，戲謔的意思表示仍無效。這樣的規(guī)定和真意保留完全相反，因為真意保留完全看相對人、正常人能否看出來。德國

49、認(rèn)為之所以把戲謔做特殊處理是因為畢竟表意人主觀上沒有要欺騙相對人的意思，是希望相對人看出來的。老師認(rèn)為德國的處理方式和導(dǎo)致正當(dāng)性難以判斷，很難處理，沒有做特殊處理的必要。不能僅僅以表意人是否希望相對人看出自己內(nèi)心真意而就其法律效果做出相差如此之大的評價。所以戲謔的情形應(yīng)歸入真意保留，不需要作特殊規(guī)定。好意的真意保留是否應(yīng)適用特別規(guī)則？A臨終為安慰病人B做了一個免除債務(wù)的虛偽表示，如果債務(wù)人B去世后發(fā)生繼承的問題，現(xiàn)在債務(wù)人的繼承人C主張“A已經(jīng)把B的債務(wù)免除了”A完全是出于好意，是為了安慰別人，如果相對人B不應(yīng)該看出來，債務(wù)免除就完全有效，這樣就不會鼓勵人們做這種好意的單方虛偽表示了，所以學(xué)術(shù)界認(rèn)為應(yīng)保護這種做好意的單方虛偽表示的人，給他們救濟的權(quán)利。如何保護好意的債權(quán)人？（盡量不突破體系）Step1 正常的B能否看出A是否是在安慰自己？ 如果正常的B能否看出A是單純地在安慰自己，此時認(rèn)為沒有意思表示，也就不 會有債務(wù)免除的效力Step2 如果正常的B也不能看出A是單純地在安慰自己，很逼真了，此時構(gòu)成一個表 示，此時應(yīng)該適用第三人明知的規(guī)則，繼承人C明知的也按照相對人來處理。 此時也不認(rèn)為債務(wù)免除會發(fā)生效力。Step3 如果繼承人C也看不出來，此時在A做單方虛偽表示單純給他人以利益的情形， 即使債務(wù)免除有效，應(yīng)該類推適用贈