論商法中的維護(hù)交易安全原則

1、論商法中的維護(hù)交易安全原則商法的基本原則是商法具體規(guī)則與抽象的商法價值的交匯點(diǎn), 是現(xiàn)代商法性質(zhì)的集中體現(xiàn)。 對于商法的基本原則，我國商學(xué)界的學(xué)者們眾說紛紜，還沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。目前在我國主要有四種觀點(diǎn)：一是“二原 則說”，代表人物主要有李玉泉、何紹軍；二是“三原則說”，代表人物主要是黎燕；三是“四原則說”， 代表人物主要是覃有士； 四是“五原則說”，代表人物主要是董安生 1 。雖然他們對商法基本原則的概括 層面不同，但是他們的學(xué)說都體現(xiàn)了商法的基本價值觀念、綜合反映了商法的宗旨和任務(wù)。尤其是他們在 “維護(hù)交易安全”這一基本原則上達(dá)成了高度的一致，說明了維護(hù)交易安全原則在商法基本原則體系中具

2、 有舉足輕重的地位。下面筆者就從其確立依據(jù)、要義和立法表現(xiàn)三個方面對它進(jìn)行一番新的認(rèn)識。一、商法中確立維護(hù)交易安全原則的依據(jù)現(xiàn)代商事活動，隨著交易標(biāo)的額的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險 日益加大。為了增強(qiáng)商事主體的安全感、調(diào)動人們從事交易活動的積極性，維護(hù)交易安全便構(gòu)成了商法的 基本原則。維護(hù)交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法 律后果的可預(yù)見性 2 。（一）、確立維護(hù)交易安全原則的客觀依據(jù) 。把維護(hù)交易安全確立為商法的基本原則是與商法的調(diào)整對象商事關(guān)系密切相關(guān)的。雖然商法是源自于 民法，但它這種獨(dú)立的調(diào)整對象決定了其是

3、一個獨(dú)立的部門法。這種客觀的商事社會關(guān)系及其內(nèi)在要求是 我們認(rèn)識商法原則的出發(fā)點(diǎn)。商事關(guān)系作為商法的調(diào)整對象具有以下特征：（ 1）商法的調(diào)整對象是平等的商事主體之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系， 商事主體是私法上的主體。 商事關(guān)系只能發(fā)生在平等的商事主體之間。 （2） 商事關(guān)系是商事主體基于營利動機(jī)而建立的。商事關(guān)系雖然種類繁多，但任何一種商事關(guān)系都反映著商事 主體的營利動機(jī)。所謂“營利”，即為了謀取超出資本的利益并將其分配于投資者的行為，商事關(guān)系只可 能是商事主體為了實(shí)現(xiàn)這一目的而建立的。 （3）廣泛的商事活動可以隨時發(fā)生，但相當(dāng)多的商事活動是偶 爾發(fā)生的，它并不表現(xiàn)為持續(xù)性，因此不會產(chǎn)生商事關(guān)系。除明顯

4、的營利性以外，只有那些反復(fù)進(jìn)行的營 業(yè)活動中才能產(chǎn)生商事關(guān)系 3 。社會的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件培植了人們的法律需要， 又決定了法律的本質(zhì)和內(nèi)容， 在立法中應(yīng)該尊重和反映客觀規(guī)律?！傲⒎ㄕ邞?yīng)該把自己看成一個自然科學(xué)家，他不是制造法律，不是發(fā) 明法律，而僅僅是表述法律 4 ?！鄙淌路ㄖ饕?guī)范發(fā)生在商事活動中的個人之間的關(guān)系， 這一關(guān)系是圍繞 企業(yè)經(jīng)營發(fā)生的法律關(guān)系，商法確認(rèn)的權(quán)利是企業(yè)從事商事活動的權(quán)利?！霸诮?jīng)濟(jì)發(fā)展中，人們已將 營利視為商的本質(zhì)。這種行為不僅表現(xiàn)在買賣行為之中，也發(fā)展到批發(fā)商、貨物運(yùn)送、倉庫業(yè)、銀行業(yè)、 損害保險業(yè)等，并且發(fā)展到與商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險、旅客運(yùn)送、制造加工業(yè)、印刷

5、業(yè)、出版業(yè)等 5 ?！鄙淌路ㄟ€具有獨(dú)特的調(diào)整機(jī)制營利機(jī)制。維護(hù)自然人和企業(yè)的營利是商法的宗旨。如組織企業(yè)，確立 自由經(jīng)營原則，充分利用票據(jù)、股票、債券、保險等手段，達(dá)到營利目的。盈利是經(jīng)商的根本目的，如果 不是為了得到利潤恐怕沒有人會投身商界。但是要贏利就要參與市場競爭，競爭就有風(fēng)險，優(yōu)勝劣汰乃是 市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。不管是正當(dāng)?shù)母偁庍€是不正當(dāng)?shù)母偁幎紩o社會帶來各種各樣的風(fēng)險，特別是市場 主體的違規(guī)操作嚴(yán)重地擾亂了市場秩序。沒有一個良好的市場秩序，沒有一個健康的投資環(huán)境，經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展是不可能的。參與市場的各經(jīng)濟(jì)主體如果不能從市場中獲利，就會從市場中撤出來，這樣已然建立的市 場就會垮臺。在這種

6、情況下，就必須要求國家在宏觀高度上對市場進(jìn)行干預(yù)，將危害市場安全的交易加以 取締，使被歪曲的交易得到矯正。通過這種矯正，使交易的風(fēng)險也可以在當(dāng)事人之間得到合理的分配。效 率與安全是并舉的，所以“維護(hù)交易安全”作為商法的基本原則就被規(guī)定下來，用以指導(dǎo)商事立法，為市 場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展服務(wù)。二）、確立維護(hù)交易安全原則的主觀依據(jù)確立維護(hù)交易安全原則的主觀依據(jù)是商法的價值取向。法律對于商事關(guān)系的調(diào)整，是以立法者的主觀意志 為中介的，立法者的價值取向影響法律制度的設(shè)置。在制定商事法律的時候，立法者必須使自己的意志、 愿望、要求和認(rèn)識符合商事法律的調(diào)整對象、法律的形式所固有的性質(zhì)、特點(diǎn)和規(guī)律以及作為商事法律所

7、應(yīng)當(dāng)具有的道德準(zhǔn)則和價值取向。商法的理念是營利，效率和安全是商法所追求的基本價值目標(biāo)。哈倫斯通指出“法律是適應(yīng)人們需要的一種人文制度，法律并不是目的，而是達(dá)到目的的一種手段，以便適當(dāng)?shù)?管理和保護(hù)政府所特別關(guān)心的那些社會和經(jīng)濟(jì)利益而予以制定成法律，只有通過法律的合理調(diào)整以改變經(jīng) 濟(jì)和社會需要， 才能達(dá)到上述目的 6 ?！爆F(xiàn)代商法的營利理念必須在市場活動中實(shí)現(xiàn)， 安全是市場關(guān)系內(nèi) 蘊(yùn)含的基本價值目標(biāo)。廣闊的時間和空間內(nèi)有可能發(fā)生許多不測事件，投資風(fēng)險很大；沒有安全，營利幾 乎是不可能的。維護(hù)交易安全與秩序的“四個主義”（要式主義、外觀主義、公示主義和嚴(yán)格責(zé)任主義）， 無一不是市場關(guān)系內(nèi)蘊(yùn)含的基本

8、價值目標(biāo)的體現(xiàn)?？v觀資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史，從自由競爭時代的自由放任主義到壟斷時代的國家干涉主義，正好體 現(xiàn)了市場的發(fā)展對安全的需要。我想，歷史上第一部商事法規(guī)的制訂不是為了效率而是為了安全，為了減 少商事主體之間的糾紛。不管是商事主體嚴(yán)格法定還是維護(hù)交易公平，都是為維護(hù)交易安全的服務(wù)的。從 立法者價值取向的層次來看，營利是處于第一層次的，是一種理念；而要達(dá)到“營利”這一總的目標(biāo)就必 須要有第二層次的價值取向作保障。第二層次的價值取向就是基本原則，它應(yīng)當(dāng)只有兩個，一是保障交易 簡捷原則，二是維護(hù)交易安全原則。這兩個基本原則就像是商法的左臂右膀，一正一反、一陰一陽對具體 的商事法規(guī)制定和實(shí)行

9、進(jìn)行指導(dǎo)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保障商事主體營利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。二、維護(hù)交易安全原則的要義在商事法律法規(guī)中所體現(xiàn)出來的維護(hù)交易安全這一基本原則，可以概括為要式主義、公示主義、外觀主義 和嚴(yán)格責(zé)任主義四點(diǎn)。（一）、要式主義 。 要式主義又稱“干預(yù)主義”、“強(qiáng)制主義”，它是指國家通過公法手段對商事關(guān)系施 以強(qiáng)行法規(guī)制。它是商法公法化的體現(xiàn)和結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，現(xiàn)代各國商法多通過公 法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。例如，各國商法中有關(guān)商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競爭 之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則，均體現(xiàn)了國家對商事交易的規(guī)范和干預(yù)。其次，現(xiàn)代各國的商法 中日益偏重于使用強(qiáng)

10、行法規(guī)則對商事活動加以控制。例如，對標(biāo)準(zhǔn)合同和商事契約條款的強(qiáng)行法限制。最 后，現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。例如，多數(shù)國 家票據(jù)法規(guī)定，出票人出具空頭支票時，依法不僅導(dǎo)致票據(jù)法上的賠償責(zé)任，而且將導(dǎo)致行政責(zé)任甚至刑 事責(zé)任。（二）、公示主義 。公示主義是指交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。 這一規(guī)定的目的，在于保護(hù)交易相對人或不特定第三人。公示主義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：公司登記的 公示，即公司設(shè)立、變更、注銷登記的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司債券募集辦法的公 示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在

11、于通過增強(qiáng)市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易 中受到不測的傷害。（三）、外觀主義 。外觀主義指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。如各國 商事法關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責(zé) 任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越 效果，以保護(hù)交易安全。（四）、嚴(yán)格責(zé)任主義 。 嚴(yán)格責(zé)任主義即在商事交易中， 債務(wù)人無論是否有過錯， 均應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)。 如， 各國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí) 際價額顯著低于公司章程所定

12、價額，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承 擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對其設(shè)立行為所生債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。 7三、維護(hù)交易安全原則的立法體現(xiàn)為了貫徹維護(hù)交易安全原則，我國商法從商事主體、商事行為、商事監(jiān)管三個方面對商業(yè)活動進(jìn)行了 規(guī)制，以保障商業(yè)活動的有序進(jìn)行，使各商事主體實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（一）、對商事主體進(jìn)行規(guī)制以維護(hù)交易安全 。商事主體制度的健全與否，不僅涉及到交易相對人的利益，而且關(guān)系到市場秩序的穩(wěn)定。因此，各國 商法往往通過大量的強(qiáng)行法規(guī)則對商事主體資格進(jìn)行規(guī)制，主要表現(xiàn)在：（1）商事主體類型法定。即投資者只能按照法定的類型來

13、設(shè)立商事主體，而不能任意創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的商事主體。商事主體通常可以分為 商自然人、商合伙、商法人三種。我國目前商主體的類型還存在著種類繁多、性質(zhì)交叉、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn) 象。（2）商事主體標(biāo)準(zhǔn)法定。即商法對商事主體的實(shí)質(zhì)條件作了明確的規(guī)定，投資者只能在具備這些實(shí)質(zhì) 條件時，才能成為合格的商事主體。如我國公司法第 19 條規(guī)定了成立有限責(zé)任公司必須具備的五個條 件，投資人必須具備這五個條件才能成為合格的市場主體。（ 3）商事主體程序法定。即商法對商事主體在設(shè)立時的程序作了明確的規(guī)定，投資者欲成為商事主體必須嚴(yán)格按照這些法定程序和步驟進(jìn)行，否則就不 能達(dá)到預(yù)期的法律后果。 8（二）、對商事行為進(jìn)行規(guī)制

14、以維護(hù)交易安全 。商事行為簡稱“商行為”是商事主體依據(jù)自己的意志， 為追求資本增值依法所實(shí)施的各種經(jīng)營活動 9 。商 事主體必須通過商行為才能為自己謀得利潤，也是通過商行為才能對市場秩序構(gòu)成威脅。所以對商行為的 規(guī)制就成為保障市場秩序的必要手段，也是維護(hù)交易安全原則的具體體現(xiàn)。各國法律一般從以下幾個方面 對商行為進(jìn)行規(guī)制： （ 1）商主體在為商行為時必須誠實(shí)信用。誠實(shí)信用是對商主體主觀上的要求，當(dāng)事人 在交易中不得進(jìn)行欺詐， 并切實(shí)履行交易中的附隨義務(wù)。 （ 2）在交易活動中當(dāng)事人各方必須做到平等互利。 平等互利是對商主體客觀上的要求，只有在交易中保持平等雙方才能都有收益。（ 3）在交易中各商

15、主體必須嚴(yán)格遵守強(qiáng)行法的規(guī)定。商法條文對某些商行為進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定也是為了保障交易的有序、順利進(jìn)行。（三）、通過追究商主體的法律責(zé)任加強(qiáng)商事監(jiān)管以維護(hù)交易安全 。對在交易活動中違反商事法規(guī)的商主體追究法律責(zé)任是維護(hù)交易安全的重要保障。如果沒有法律責(zé)任作后 盾，市場的穩(wěn)定、有序都是空談。與其他法律法規(guī)一樣，商法也是從三個方面來追究商事主體的法律責(zé)任。 （1）行政責(zé)任。對商事主體追究行政責(zé)任主要是因商主體在商事活動中的違法行為而剝奪其商主體資格。 商主體資格即商事主體得以從事商事活動，締結(jié)商事法律關(guān)系，承擔(dān)商事法律后果的權(quán)利能力、行為能力 和責(zé)任能力。商事活動是具有營利性、專業(yè)性、技術(shù)性和風(fēng)險性的社

16、會活動。為了確保商事活動的高效、 安全和持續(xù)，必須對參與商事活動的個人和組織的主體資格加以明確，如果其行為嚴(yán)重擾亂了市場秩序就 應(yīng)當(dāng)在行政法上取消其商事主體資格，以維護(hù)市場穩(wěn)定。商法上的法律責(zé)任主要就是行政責(zé)任，如公司 法第 199214 條、證券法第 188235 條。（ 2）民事責(zé)任。對于一般的違法、違約行為，就應(yīng)當(dāng)通 過追究商事主體的民事責(zé)任來保障交易公平、維護(hù)市場穩(wěn)定。在商法中存在的民事責(zé)任就是合同責(zé)任，具 體包括締約過失責(zé)任和違約責(zé)任。 （ 3）刑事責(zé)任。對于嚴(yán)重違反商事法律法規(guī)而觸犯刑法的行為，就應(yīng)當(dāng) 對實(shí)施該商事行為的商事主體追究刑事責(zé)任。以前刑事責(zé)任只限于自然人，現(xiàn)在對單位也可以追究刑事責(zé) 任（雖然只限于罰金），這樣就更有利于維護(hù)交易的安全。從上面論述可以看出，立法者從對商事關(guān)系的認(rèn)識到其價值取向的形成，維護(hù)交易安全始終是他