擅自使用他人廣告語的法律規(guī)制問題研究

1、擅自使用別人廣告語的法律規(guī)制問題研究摘 要 王老吉、加多寶關(guān)于“怕上火，喝*不正當(dāng)競爭案正在進展中，由此人們開始重視對廣告語的保護。本文以此案為基點，分別討論現(xiàn)行的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、廣告法對擅自使用別人廣告語的行為的法律規(guī)制問題，并提出當(dāng)三大法律出現(xiàn)法律競合時的處理建議。關(guān)鍵詞 擅自使用 廣告語 法律規(guī)制作者簡介：章芬，四川大學(xué)經(jīng)濟法碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。通過分析，筆者認為，擅自使用別人廣告語的不正當(dāng)競爭行為主要受到?著作權(quán)法?、?反不正當(dāng)競爭法?、?廣告法?的規(guī)制。筆者以“怕上火，喝*不正當(dāng)競爭案為起點，對擅自使用別人廣告語的行為的法律規(guī)制進展討論。一、著作權(quán)法的規(guī)制著作權(quán)法

2、保護的對象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權(quán)法的保護。那么，廣告語能否稱之為“作品呢？廣告語不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于?著作權(quán)法?保護的對象，但是廣告語是否屬于?著作權(quán)法?規(guī)定的文字作品呢？有的學(xué)者認為，“怕上火，喝*只是一個較為簡潔的短語，不具有著作權(quán)法保護的作品的要件。我國?著作權(quán)法?并沒有并沒有明文規(guī)定廣告語能否作為作品進展保護，但美國法律的相關(guān)規(guī)定中特別指出，版權(quán)登記時，名字、標(biāo)語、標(biāo)題、廣告語不受保護，也不予登記。假設(shè)這句廣告語提交到中國的版權(quán)保護中心，獲得登記的可能性也不大。但是假設(shè)企業(yè)把這句廣告語加上相關(guān)的

3、裝潢設(shè)計，形成美術(shù)作品再進展登記的話，有可能被通過。也有學(xué)者認為，簡單的短語、詞語、廣告語能否受版權(quán)保護要考慮不同的情景。有的表達的字?jǐn)?shù)比較少，但是比較經(jīng)典、傳神，具有獨創(chuàng)性，可以受到著作權(quán)法保護。筆者認為，廣告語應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護。 根據(jù)我國相關(guān)法律 的規(guī)定可推理得知，作品需具有創(chuàng)造性，并且是作者獨立完成的結(jié)果。廣告語是思想、情感的表現(xiàn)形式，而且廣告語是創(chuàng)作者運用語言智慧對文字進展編排、組合、設(shè)計的結(jié)果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深化，又突出產(chǎn)品特點，這需要一定的創(chuàng)造性?！芭律匣穑?雖然是一個簡短的語句，但其屬于廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創(chuàng)造出這樣一句簡單卻經(jīng)典的廣告語。廣告

4、語屬于著作權(quán)法保護的對象，那么，?著作權(quán)法?是如何對擅自使用別人廣告語的行為進展規(guī)制的呢？所謂“擅自使用即第三人未經(jīng)過權(quán)利人的同意而使用廣告語的行為。著作權(quán)的內(nèi)容分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括復(fù)制權(quán)，即著作權(quán)人通過一定的方式使作品以某種物質(zhì)形式再現(xiàn)的權(quán)利。擅自使用別人廣告語的行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)過著作權(quán)人的同意而使用該著作權(quán)人作品的行為，這就是一種復(fù)制作品的行為，進犯了作者的著作權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按?著作權(quán)法?的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。二、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制縱觀?反不正當(dāng)競爭法?的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用別人廣告語的行為及其法律規(guī)制，那么，是否還可

5、以通過?反不正當(dāng)競爭法?來對擅自使用別人廣告語的行為進展規(guī)制呢？一 ?反不正當(dāng)競爭法?第五條根據(jù)?反不正當(dāng)競爭法?第五條第二款規(guī)定 規(guī)定可知，該條款規(guī)定的是“擅自使用別人商業(yè)標(biāo)記的行為。商業(yè)標(biāo)記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等。?反不正當(dāng)競爭法?第五條保護的是商品特有的商業(yè)標(biāo)記，而且根據(jù)法律的明文規(guī)定，該條保護的商業(yè)標(biāo)記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業(yè)標(biāo)記。廣告語是使特定的經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或效勞有別于其他經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或效勞的區(qū)別性標(biāo)志，其本質(zhì)也是一種商業(yè)標(biāo)記。有學(xué)者認為，“無論廣告語直接呈如今商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的構(gòu)成要件。 但

6、筆者認為，用?反不正當(dāng)競爭法?第五條來規(guī)制擅自使用別人廣告語的行為是不妥的，將廣告語解釋為商品的包裝、裝潢過于牽強。所謂“包裝是指作為商品標(biāo)記可以為購置人所識別的外包裝。所謂“裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實體的商品為物質(zhì)載體，而廣告語不必然以實體商品為載體，它可以作為口頭話語進展宣傳，在影視作品中進展宣傳，也可以登載在實體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時，廣告語才能受到?反不正當(dāng)競爭法?第五條的保護。因此廣告語是商業(yè)標(biāo)志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語不屬于商品的包裝裝潢的

7、情況下，對廣告語的保護是無法援引?反不正當(dāng)競爭法?第五條的。二 ?反不正當(dāng)競爭法?第九條?反不正當(dāng)競爭法?第九條規(guī)定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對廣告行為的規(guī)制，但筆者認為虛假廣告行為與擅自使用別人廣告語的行為是有區(qū)別的。虛假廣告行為是向消費者提供虛假的或不真實的信息，誘使消費者受騙受騙，直接損害消費者的合法權(quán)益，它通過對商品或效勞的虛假展示，使消費者無法對各個經(jīng)營者經(jīng)營的商品或效勞進展客觀、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用別人廣告語的行為是未經(jīng)廣告語所有人容許而直接使用別人的廣告語，給消費者造成誤解，欺騙消費者以到達剝奪競爭對手交易時機的目

8、的?？梢钥闯?，虛假廣告行為損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場內(nèi)的競爭者的交易時機，而擅自使用別人廣告語的行為損害的是該特定廣告語的所有者的交易時機，其損害對象是特定的。因此這兩者是有區(qū)別的，不可一概而論。 因此?反不正當(dāng)競爭法?第九條也無法對擅自使用別人廣告語的行為進展規(guī)制。三?反不正當(dāng)競爭法?第二條運用?反不正當(dāng)競爭法?第二條的原那么性規(guī)定對擅自使用別人廣告語的不正當(dāng)競爭行為進展規(guī)制，首先應(yīng)解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說認為，遵循“法無明文規(guī)定不為不正當(dāng)競爭的原那么，只有第二章所列舉的幾種詳細的不正當(dāng)競爭行為，?反不正當(dāng)競爭法?才予以認可。除此之外的行為不屬于不正當(dāng)競爭行為。一般

9、條款說那么認為，不正當(dāng)競爭行為最大的特點在于其不確定性，詳細法條不可能窮盡現(xiàn)實生活中的不正當(dāng)競爭行為，因此需要一般條款來加以規(guī)制。筆者贊成一般條款說。對?反不正當(dāng)競爭法?第二章中沒有明文規(guī)定的競爭行為，司法機關(guān)可以使用該條的一般性規(guī)定來斷定該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，并對行為人追究法律責(zé)任。我國在司法理論中也有根據(jù)第二條一般條款認定不正當(dāng)競爭行為的判例，如騰訊奇虎不正當(dāng)競爭案。 ?反不正當(dāng)競爭法?的最直接目的是制止不正當(dāng)競爭行為，最終目的是鼓勵市場公平競爭。擅自使用別人廣告語，其實就是假冒別人廣告語以造成市場混淆的行為，違犯了老實信譽原那么，有損公認的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾

10、亂了社會經(jīng)濟秩序，損害了?反不正當(dāng)競爭法?保護的法益，當(dāng)然可以受到該法的規(guī)制。因此，根據(jù)?反不正當(dāng)競爭法?第二條可以將認定為是不正當(dāng)競爭行為。基于以上兩點，筆者得出結(jié)論，在?反不正當(dāng)競爭法?中對擅自使用別人廣告語的行為進展規(guī)制，最好的也是最符合現(xiàn)行法律規(guī)定的方式是運用一般條款，即?反不正當(dāng)競爭法?第二條來斷定不正當(dāng)競爭行為。三、廣告法的規(guī)制廣告語是廣告的內(nèi)容之一，當(dāng)然受到?廣告法?的保護。?廣告法?第二十一條規(guī)定了廣告各主體不得進展不正當(dāng)競爭的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用別人廣告語的行為是一種不正當(dāng)競爭行為，因此?廣告法?可以對其進展規(guī)制。但是?廣告法?第五章法律責(zé)任部分并未提及廣告活

11、動存在不正當(dāng)競爭時，廣告各主體，如廣告主、廣告的經(jīng)營者及廣揭露布者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因此，就擅自使用別人廣告語的行為而言，盡管其受到?廣告法?的規(guī)制，但由于廣告法并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，無法根據(jù)?廣告語?對該行為施行處分。四、結(jié)語通過上文的分析，可以看出，三個法律都可以對擅自使用別人廣告語的行為進展規(guī)制。那么在司法實務(wù)中，如何處理這三個法律的競合關(guān)系呢？反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間存在著親密的關(guān)系。正如有的學(xué)者所說，假設(shè)在反不正當(dāng)競爭法中，不把握保護知識產(chǎn)權(quán)這個重點，確實會脫離實際。 反不正當(dāng)競爭法通過一般條款對不受知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)營成果提供保護，就這個角度而言，反不正當(dāng)競爭法彌補了知識產(chǎn)權(quán)留下的破綻和空白。因此知識產(chǎn)權(quán)法保護不到或保護缺乏的成果，可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護。就擅自使用別人廣告語的行為而言，?著作權(quán)法?和?反不正當(dāng)競爭法?都予以規(guī)制，只不過兩部法律規(guī)制的出發(fā)點不同。?著作權(quán)法?是從保護著作權(quán)人對知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)利出發(fā)，?反不正當(dāng)競爭法?是從維護市場公平競爭秩序出發(fā)，兩者保護的法益不盡一樣。因此筆者認為，因保護的法益不同，當(dāng)兩法發(fā)生競合時，當(dāng)事人可以選擇其一或者兩