試述我國當(dāng)前電子商務(wù)立法不足及建議

1、試述我國當(dāng)前電子商務(wù)立法缺乏及建議【內(nèi)容摘要】隨著信息技術(shù)的迅速開展,電子商務(wù)已開始滲透生活的方方面面,電子商務(wù)作為商務(wù)方式的革命,涉及的不僅涵蓋傳統(tǒng)法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整電子商務(wù)的所有領(lǐng)域,而且產(chǎn)生了一系列新的問題.傳統(tǒng)法律標(biāo)準(zhǔn),無法滿足電子商務(wù)的要求,并在某種程度上構(gòu)成了電子商務(wù)開展的法律障礙.因此,需要制訂新的法律或修訂已有的法律來調(diào)整電子商務(wù)法律關(guān)系.目前,國際組織正由于電子商務(wù)對傳統(tǒng)法律所帶來的巨大影響與挑戰(zhàn),眾多國家紛紛參加到電子商務(wù)立法的進(jìn)程之中.我國應(yīng)抓緊立法研究工作,在理論成果成熟的根底上切實(shí)制訂切合中國實(shí)際的電子商務(wù)法律,積極借鑒先進(jìn)國家立法經(jīng)驗(yàn)并吸取其教訓(xùn),健全中國電子商務(wù)法律體系

2、,為國內(nèi)相關(guān)企業(yè)在國際市場上競爭提供法律支持.【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)電子商務(wù)法我國電子商務(wù)立法電子商務(wù)ElectronicCommerce,簡稱EC是一般是指以電子技術(shù)手段所進(jìn)行的一切與商業(yè)有關(guān)的活動.電子商務(wù)是隨著互聯(lián)網(wǎng)的開展而出現(xiàn)的,因而一般地將電子商務(wù)定位于基于互聯(lián)網(wǎng)的商務(wù)活動.同時,基于互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)當(dāng)前開展最快、前景看好的電子商務(wù)形式,是電子商務(wù)的主流.電子商務(wù)的實(shí)施必須依賴現(xiàn)代信息技術(shù)特別是互聯(lián)網(wǎng),這種密不可分的聯(lián)系也就使電子商務(wù)具有了與傳統(tǒng)商務(wù)不同的特征：1、對電子技術(shù)的依附性很強(qiáng).電子商務(wù)根底設(shè)施的建設(shè)、治理和維護(hù)在商務(wù)活動中的作用越來越重要,有時成為商務(wù)活動成敗的關(guān)鍵.商務(wù)活動

3、當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布和查詢貿(mào)易活動的另一方當(dāng)事人,能否找到、能找到多少,除了受當(dāng)事人發(fā)布和查詢信息的技巧影響外,主要依靠網(wǎng)絡(luò)能否正常運(yùn)轉(zhuǎn),發(fā)布軟件的傳送范圍、搜索軟件的性能等因素.這也是電子商務(wù)的主要特征.2、活動方式的無紙化.傳統(tǒng)商務(wù)中各方當(dāng)事人進(jìn)行商務(wù)活動主要通過紙介質(zhì)合同、單證、文書進(jìn)行,而電子商務(wù)那么通過電子信息技術(shù),網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)進(jìn)行,因而可以做到在整個過程中不需要傳輸任何紙質(zhì)文書、單證等.因此,如何確定電子合同的有效性就成為電子商務(wù)立法的重要內(nèi)容.3、活動范圍的網(wǎng)絡(luò)化及全球性.互聯(lián)網(wǎng)是一個全球性的公共網(wǎng)絡(luò),世界上任何人在任何地方都可以在互聯(lián)網(wǎng)上通過某個網(wǎng)址獲取信息,

4、并且通過這些網(wǎng)址進(jìn)行電子商務(wù)活動.在技術(shù)上,一個網(wǎng)頁可以同時接受來自世界上的多個人的訪問,而這些人是否都是在某一個限定的地域范圍那么不確定,這就是說在互聯(lián)網(wǎng)上的電子商務(wù)不存在任何國界或邊界.基于網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)打破了國界的限制和時間上的差異,這就產(chǎn)生了一系列的法律問題,比如：如何確定司法管轄權(quán)、雙重征稅問題、商務(wù)合同成立的時間、地點(diǎn)如何確定等問題.4、活動的同時性、交互性.電子商務(wù)的當(dāng)事各方在網(wǎng)絡(luò)上交換信息時,表達(dá)信息的一方與接收信息的一方幾乎是同時的,不同于通過信函進(jìn)行的信息交流.在電子商務(wù)活動中,當(dāng)事人各方可以是同時進(jìn)行雙向互動.首先,電子商務(wù)法應(yīng)該是不斷更新開展的標(biāo)準(zhǔn).由于電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的

5、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn),將隨著通訊計(jì)算技術(shù)的開展在不斷的更新、升級,所以制訂過于僵化的條款,只能羈絆其開展,而尊重行業(yè)普遍通行的慣例作為其行為的標(biāo)準(zhǔn),是比擬合理的.以我國公司法上的注冊資金為例,就是十年一貫制.而這些精確的、長期凝固的標(biāo)準(zhǔn),對電子商務(wù)法來說是不適用的."摩爾"定理告訴我們,計(jì)算技術(shù)的開展是每18個月其性能增長一倍,而其價格將減少一半.因此,電子商務(wù)法應(yīng)該是不斷更新開展的標(biāo)準(zhǔn),是伴隨通訊計(jì)算技術(shù)和電子商務(wù)業(yè)務(wù)的開展不斷更新的標(biāo)準(zhǔn).其次,技術(shù)性是其重要特征.在電子商務(wù)法中,許多法律標(biāo)準(zhǔn)都是直接或間接地由技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)演變而成的.比方運(yùn)用公開密鑰密鑰一般為計(jì)算機(jī)信息加密的一種算法或數(shù)

6、學(xué)公式體系生成的數(shù)字簽名規(guī)定為平安的電子簽名.這樣就將有關(guān)公開密鑰的技術(shù)規(guī)范,轉(zhuǎn)化成了法律要求.另外,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人假設(shè)不遵守,就不可能在開放環(huán)境下進(jìn)行電子商務(wù)交易.所以,技術(shù)性特點(diǎn)是電子商務(wù)法的重要特點(diǎn)之一.最后,開放性也是電子商務(wù)法的重要特征.由于數(shù)據(jù)電訊在形式上是多樣化的,并且還在不斷開展之中.因此,必須以開放的態(tài)度對待任何技術(shù)手段與信息媒介,設(shè)立開放型的標(biāo)準(zhǔn),讓所有有利于電子商務(wù)開展的設(shè)想和技巧,都能容納進(jìn)來.目前,國際組織及各國在電子商務(wù)立法中,大量使用開放型條款,和功能等價性條款,其目的就是為了開拓社會各方面的資源,以促進(jìn)科學(xué)技術(shù)及其社會應(yīng)用的廣泛開展.欲理清電子商

7、務(wù)電子商務(wù)法的理論脈絡(luò),必須了解電子商務(wù)運(yùn)作過程中面臨的諸多法律障礙.而要了解產(chǎn)生這些障礙的原因,首先需要熟悉分析電子商務(wù)的運(yùn)作過程.正如前面已經(jīng)提到的,我們將電子商務(wù)全過程大體分為三個階段：一尋找商品、效勞和交易前的準(zhǔn)備.購置方確定購置方案,在網(wǎng)上搜尋選定所需商品、效勞及其銷售商、提供商,同時準(zhǔn)備好資金；銷售方確定商品、效勞的價格、銷售條件和營銷策略,準(zhǔn)備好有關(guān)信息數(shù)據(jù),在網(wǎng)上發(fā)布信息,進(jìn)行推銷與宣傳.二訂立合同.網(wǎng)上交易各方進(jìn)行合同談判,利用電子通信技術(shù)發(fā)出邀約邀請、要約和承諾,以電子合同的形式確定交易標(biāo)的的種類、數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行方式與條件以及違約責(zé)任和糾紛解決等.三支付與履行.購置

8、方以電子支付或者其他支付方式向?qū)Ψ街Ц秲r款,銷售方交付貨物或者履行提供效勞的義務(wù).從上述三個階段可以看出,電子商務(wù)在本質(zhì)上同傳統(tǒng)商務(wù)沒有區(qū)別,所不同的是方式、手段與環(huán)境.比方,購置方、銷售方在互聯(lián)網(wǎng)上構(gòu)建的虛擬市場中相遇,互不熟悉,互不了解,通過網(wǎng)絡(luò)所載信息,產(chǎn)生同對方進(jìn)行交易的意愿,所不同的是通過電子數(shù)據(jù)交換或其他電子通訊方式而不是面對面的協(xié)商并訂立合同,其后以電子支付和電子交貨或者傳統(tǒng)方式交貨的方式履行合同.正是由于電子商務(wù)所賴以進(jìn)行的方式、手段和環(huán)境,產(chǎn)生了我們正在研究的問題.電子商務(wù)在實(shí)際運(yùn)作中遇到了傳統(tǒng)法律標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑的障礙：一書面形式問題.在傳統(tǒng)的商事法律中,合同的簽訂與履行無不涉及書

9、面形式要求.而電子商務(wù)中的電子合同是通過數(shù)據(jù)電文的發(fā)送、交換、傳輸、儲存來形式,沒有書面載體,如固守傳統(tǒng)書面形式,顯然會對電子商務(wù)的開展形成法律障礙.對此,?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?作了有預(yù)見性的規(guī)定,"銷售合同無須以書面形式訂立或以書面形式證實(shí),在形式方面也不受任何其他條件的限制".但中國在參加該公約時,對該項(xiàng)條款提出保存,即堅(jiān)持國際貨物買賣合同必須采用書面形式.1999年施行的?中華人民共和國合同法?對合同形式作了可采用書面、口頭和其他形式的規(guī)定,同時還明確,書面形式包括數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等.至此,在合同法上解決了電子合同的書面形式地位,

10、亦即肯定了其法律效力.但由于前述“公約規(guī)定的書面形式未明確將電子合同納入其中,就產(chǎn)生了國內(nèi)法和國際法如何銜接的問題.尤其是在中國未對公約作出撤銷保留之前,在國際商事關(guān)系中仍應(yīng)視為堅(jiān)持傳統(tǒng)意義上的書面形式主義.此外,?海商法?對提單,?保險法?對保險單證,?票據(jù)法?對匯票、本票和支票等都有書面形式的要求.中國法律制度在書面形式問題上的這種矛盾性還表達(dá)在其他有關(guān)法律的規(guī)定中.比方,?海商法?規(guī)定,承運(yùn)人或者托運(yùn)人可以要求書面確認(rèn)海上貨物運(yùn)輸合同的成立.但是,航次租船合同應(yīng)當(dāng)書面訂立.電報、電傳和具有書面效力.這里,就沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等是否具有書面效力.又比方,?保險法?規(guī)定著保險單、

11、保險憑證以及其他形式的保險合同均應(yīng)以書面形式訂立.因此,電子合同的效力問題,在中國并未徹底解決.二簽名問題.在合同等書面形式上進(jìn)行手寫簽名或者蓋章,是傳統(tǒng)商事法律的通常要求,主要解決簽字人身份真實(shí)性、簽字人將自己與所簽署合同聯(lián)系起來的意愿、簽字人同意受所簽署合同約束的表示等問題.除了合同外,許多傳統(tǒng)商事法律出于同樣考慮,對其他書面法律文件也有簽名或者蓋章要求,"書面形式的要求總是伴隨著"簽名"的要求.中國?合同法?規(guī)定,當(dāng)事人采取合同書形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立,更突出了簽名在確定法律行為時的重要性.在現(xiàn)實(shí)經(jīng)貿(mào)關(guān)系中,由法定代表人或者授權(quán)代

12、理人簽名實(shí)際已成為很多交易活動的先決條件.簽名的具體做法一般是由簽名人在書面文件上手寫簽署、加蓋印章或者留下特定的印記、符號等.而在電子商務(wù)中,手寫簽名目前還很難辦到,人們難以通過電子數(shù)據(jù)來傳遞親筆簽名.由此,電子商務(wù)中的與數(shù)據(jù)電文相聯(lián)系的電子簽名、數(shù)字簽名的效力問題應(yīng)由法律作出明確規(guī)定.三證據(jù)效力問題.與對合同和其他單純的"書面形式"和"簽名"要求一脈相承的是,傳統(tǒng)商事法律一般都對"書面形式"并經(jīng)"簽名的文件作為證據(jù)的法律效力和可執(zhí)行力從正面作了規(guī)定,予以成認(rèn).有關(guān)程序法和證據(jù)規(guī)那么也都如此.相反,對數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力那么大

13、多沒有規(guī)定."書面形式"并經(jīng)"簽名"的合同和各種書面單證之所以被法律普遍認(rèn)可為證據(jù),是由于其本身即為有形物,隨時可以調(diào)用查閱,可以長期保存.如對其修改、添加,都會留下痕跡,一般都能識別.而在電子商務(wù)環(huán)境中,合同、提單、保險單及匯票等單據(jù)存在的唯一證據(jù)就是電子數(shù)據(jù).如果從技術(shù)上可以使電子數(shù)據(jù)具備上述"書面"、"簽名"文件的功能,即所載數(shù)據(jù)為原始數(shù)據(jù),可以隨時調(diào)取,可以保存,可顯示來源等,是否就當(dāng)然具備證據(jù)力？電子數(shù)據(jù)的效力是一個法律上的問題.而在法律上,這個問題是不明確的.比方,中國?民事訴訟法?第63條規(guī)定了七種法

14、定證據(jù)：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄.首先,電子數(shù)據(jù)沒有單獨(dú)列為一類；其次,不單列,那么應(yīng)歸入哪一類,也是不清楚的.如果電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力在法律上處于未定地位,那么對電子商務(wù)的開展無疑存在難以磨滅的陰影.可見,電子數(shù)據(jù)在訴訟或仲裁中能否被采納作為證據(jù)及其可執(zhí)行力也是一個需要解決的法律問題.電子商務(wù)在法律上的不確定性還表達(dá)在其他一些方面.比方,傳統(tǒng)商事法律關(guān)于合同成立的規(guī)那么非常詳盡具體,存在行為的法律確定性.在電子商務(wù)中,當(dāng)事人是利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng),通過電子數(shù)據(jù)交換或其他電子傳輸手段來訂立合同的,這就必然地產(chǎn)生了一些問題：一根據(jù)傳統(tǒng)民商事法律,要約是可以撤回

15、的,只要撤回的通知先于要約或與要約同時到達(dá)受要約人.在電子傳輸?shù)那闆r下,要約撤回幾乎是不可能的,目前還找不到一種傳遞方法能使要約人的撤回通知先于要約到達(dá)或同時到達(dá)受要約人.同要約一樣,承諾也是可以撤回的,只要撤回通知先于承諾或與承諾同時到達(dá)要約人即可.但在電子商務(wù)中,同理,承諾在電子商務(wù)中也幾乎是不可能的.二書面合同的結(jié)尾一般都要列明簽約的時間和地點(diǎn),而合同成立的時間和地點(diǎn)對于合同當(dāng)事人有著實(shí)際的利益關(guān)系.訂立合同的時間關(guān)系到合同生效的時間,訂立合同的地點(diǎn)與確定合同適用的法律、管轄法院密切相關(guān).如：英美法系采取所謂"投郵生效原那么",根據(jù)這項(xiàng)原那么,合同在承諾的函件或電報投

16、郵或發(fā)出之時即為合同成立時間,即使該函電未能到達(dá)目的地也不影響合同的成立；函件、電報等的投郵地點(diǎn)即為合同成立的地點(diǎn).從電子商務(wù)的情況看,在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)碾娮有畔⒖梢栽谌魏尾煌牡攸c(diǎn)出發(fā),甚至還可以用手提計(jì)算機(jī)或者移動在旅途中發(fā)送承諾信息.在這種情況下,合同成立的時間和地點(diǎn)具有很大的不確定性,并且將可能與合同失去任何聯(lián)系.因此,在電子商務(wù)中,應(yīng)采用何種生效原那么來確定合同成立的時間和地點(diǎn)就需要立法加以明確.此外,電子商務(wù)引發(fā)了許多新的問題,如電子代理人責(zé)任,消費(fèi)者保護(hù)等,都與傳統(tǒng)民商事法律發(fā)生了碰撞.由此可見,電子商務(wù)的開展對傳統(tǒng)民商事法律制度客觀形成了挑戰(zhàn),電子商務(wù)的開展需要一種具有更大的包容

17、性的法律環(huán)境.但同時以電子通信技術(shù)為根底的電子商務(wù)并沒有因此而走出傳統(tǒng)法律的根本范圍.從本質(zhì)上看,電子商務(wù)是信息技術(shù)在傳統(tǒng)商務(wù)領(lǐng)域應(yīng)用的結(jié)果,交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有發(fā)生變化.交易方式雖然"現(xiàn)代化"了,但交易的內(nèi)容在很大程度上仍然是"傳統(tǒng)的.因此,從實(shí)體法的角度看,傳統(tǒng)法律框架根本上仍是適應(yīng)電子交易的.以電子合同為例：首先,電子合同的交易主體必須適格.要達(dá)成具有法律效力的電子交易,交易主體雙方必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利水平和民事行為水平,這是形成任何合同交易的前提條件,電子交易也不例外.其次,電子合同仍然需要以要約、承諾的方式締結(jié).再次,在電子合同中,雖然證據(jù)的形式發(fā)生了

18、一定變化,但電子合同本身仍然有賴于特定證據(jù)的證實(shí).國際上電子商務(wù)立法狀況20世紀(jì)90年代初,互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化和社會化的開展,從根本上改變了傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和市場的運(yùn)作方式,電子商務(wù)出現(xiàn)了前所未有的增長勢頭.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會以下簡稱"貿(mào)法會在電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)ElectronicDataInterchange,簡稱"EDI"規(guī)那么研究與開展的根底上,于1996年6月通過了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會?電子商務(wù)示范法?以下簡稱“示范法.這個示范法為各國立法人員提供了一整套國際上能夠接受的電子商務(wù)規(guī)那么.例如,如何消除以無紙方式交流重要法律信息的一系列法律障礙,其中包括這些信息

19、的法律效力或合法性；如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一個更加平安的運(yùn)作環(huán)境等.示范法也可用來解釋阻礙電子商務(wù)的現(xiàn)有國際公約和其它國際機(jī)制.示范法的公布為逐步解決電子商務(wù)的法律問題奠定了基礎(chǔ),為各國制訂本國電子商務(wù)法規(guī)提供了框架和示范文本.自1996年以來,在聯(lián)合國?電子商務(wù)示范法?制定之后,一些國際組織與國家紛紛合作,制訂各種法律標(biāo)準(zhǔn).1986年開始的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判最終制定了?效勞貿(mào)易總協(xié)定?.?效勞貿(mào)易總協(xié)定?的談判產(chǎn)生了一個?電信業(yè)附錄?.這一附錄的制定開始了全球范圍內(nèi)電信市場的開放.WTO建立后,立即開展了信息技術(shù)的談判,并先后達(dá)成了三大協(xié)議,即1、?全球根底電信協(xié)議?,該協(xié)議于1997年2

20、月15日達(dá)成,主要內(nèi)容是要求各成員方向外國公司開放其電信市場并結(jié)束壟斷行為.2、?信息技術(shù)協(xié)議ITA,該協(xié)議于1997年3月26日達(dá)成,協(xié)議要求所有參加方自1997年7月1日起至2000年1月1日將主要的信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅降為零.3、?開放全球金融效勞市場協(xié)議?,該協(xié)議于1997年12月31日達(dá)成,協(xié)議要求成員方對外開放銀行、保險、證券和金融信息市場.隨著電子商務(wù)的開展,現(xiàn)有的國際商務(wù)慣例已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足商業(yè)往來的需要.近年來,國際商會正以大局部精力集中抓緊制訂有關(guān)電子商務(wù)的交易規(guī)那么,以促進(jìn)國際貿(mào)易的平安進(jìn)行.目前,國際商會已于1997年11月6日通過?國際數(shù)字保證商務(wù)通那么GUIDE.,該通

21、那么以試圖平衡不同法律體系的原那么,為電子商務(wù)提供指導(dǎo)性政策,并統(tǒng)一有關(guān)術(shù)語.國際商會目前正在制訂的還有?電子貿(mào)易和結(jié)算規(guī)那么?等交易規(guī)那么.WTO對于貿(mào)易領(lǐng)域的電子商務(wù)已提出了工作方案,特別針對效勞貿(mào)易提出了重點(diǎn)解決的幾個問題,如電子商務(wù)定義、司法管轄權(quán)、電子商務(wù)分類、協(xié)議簽署等,至于其它如關(guān)稅、個人隱私、平安保證、國民待遇、公共道德等問題也提出了討論和研析.我國電子商務(wù)立法當(dāng)前狀況作為開展中國家的中國,研究國際電子商務(wù)立法的開展進(jìn)程及特點(diǎn)對于掌握國際電子商務(wù)立法的開展趨勢,從而對于促進(jìn)中國國內(nèi)電子商務(wù)立法,對于中國積極參與國際電子商務(wù)立法,預(yù)防大國對電子商務(wù)立法的限制具有重要意義.貿(mào)易法委

22、員會在擬定?示范法?過程中,曾考慮各國現(xiàn)有法律對傳統(tǒng)貿(mào)易形式的諸多規(guī)定,建議賦予電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)等同的法律地位和效力.但中國在?合同法?把無形的非紙質(zhì)電子合同歸入有形的紙質(zhì)的"書面形式".電子合同歸于“書面形式之后引起的第一個問題是電子簽名的效力和價值.電子簽名一詞是國際立法相對于書面簽名而提出來的.電子簽名的表現(xiàn)形式是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò),借助數(shù)據(jù)信息完成的,它可以是數(shù)字也可以是符號,與手寫簽名沒有任何內(nèi)在聯(lián)系.但是,中國?合同法?還是避開了電子簽名的問題,提出另一種解決方法,即"簽訂確認(rèn)書",但這實(shí)際上簽字人通過數(shù)據(jù)信息交換簽訂確認(rèn)書,卻仍無法繞開必須有

23、確定身份的"電子簽名"這一問題,簽訂確認(rèn)書時合同成立的規(guī)定并不能使電子合同完成簽字人認(rèn)證的要求,而且按"書面形式"的標(biāo)準(zhǔn),電子合同也根本無法擺脫法律上要求手寫簽名的束縛.電子合同歸于書面形式以后引發(fā)的第二個問題是電子合同證據(jù)的價值和效力.電子證據(jù)是計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲的無形的數(shù)據(jù)信息,其在訴訟中能否被法院采納作為證據(jù),中國?合同法?沒有規(guī)定,但按傳統(tǒng)的貿(mào)易法律和書面證據(jù)形式的證據(jù)要求,答案是否認(rèn)的.因現(xiàn)行中國?證據(jù)法?規(guī)定,書面形式的證據(jù)必須是有形的書面文件包括合同、單據(jù),而且必須是"原件",如最高法院?關(guān)于適用假設(shè)干問題的意見?第78條規(guī)定

24、："證據(jù)材料為復(fù)印件在訴訟中不得作為認(rèn)定實(shí)事的根據(jù)"；最高人民法院?關(guān)于執(zhí)行假設(shè)干問題的解釋?也規(guī)定："收集調(diào)取的書證應(yīng)當(dāng)是原件,收集調(diào)取的物證應(yīng)當(dāng)是原件".然而電子證據(jù)適用的是磁性介質(zhì),存儲的載體時計(jì)算機(jī),其打印出來的"書面形式"卻不是"原件",只能算是"復(fù)印件".而在電子商務(wù)交易中,電子數(shù)據(jù)存儲在計(jì)算機(jī)內(nèi),一般很難有除電子證據(jù)以外的其他證據(jù)來支持電子證據(jù)的可靠性.電子合同歸于"書面形式引起的第三個問題是電子認(rèn)證及其認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn),即由誰認(rèn)證及其依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn).中國國家立法沒有對電子證據(jù)、

25、電子簽名做出法律規(guī)定,法官認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)只能是傳統(tǒng)貿(mào)易法律的規(guī)定,而在傳統(tǒng)法律不能完全適用電子商務(wù)這一新的貿(mào)易方式的情況下,法官的自由裁量權(quán)便可能無限制的擴(kuò)大.這樣,一國內(nèi)不同地區(qū)的法官對同一證據(jù)的認(rèn)定可能完全不同.不少學(xué)者談到電子證據(jù)問題最后不得不歸結(jié)到法官"最大限度的公正"上去.然而,在沒有法律標(biāo)尺的情況下,法官的公正只能是當(dāng)事人的一廂情愿.如此,在電子商務(wù)方面的法治就可能變成為一句空話.對我國未來電子商務(wù)立法的建議一?民事訴訟法?等程序法方面在中國的?民事訴訟法?第63條中,將視聽資料明確規(guī)定為法定的證據(jù)之一.而視聽資料是利用錄音、錄像等反映了形象和聲音以及電子存儲

26、的數(shù)據(jù)來證實(shí)案件及實(shí)事的證據(jù).所以,一般來說,可以將電子資料歸入視聽資料,以作為中國法律認(rèn)可的證據(jù)之一.但同時,中國?民事訴訟法?第69條規(guī)定:"人民法院對視聽資料應(yīng)當(dāng)區(qū)分真?zhèn)?并結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定實(shí)事的根據(jù)."也就是說,如果視聽資料與其他證據(jù)相一致,共同指向同一事實(shí),那么就可以認(rèn)定其效力,其他證據(jù)包括書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄.而在電子商務(wù)過程中,相關(guān)書證往往也是電子資料,所以以電子證據(jù)與其他證據(jù)相結(jié)合作為證據(jù)的價值判斷在電子商務(wù)中有一定的困難,有必要在中國的?民事訴訟法?等程序法中建立一套更適用的電子資料審查制度,如審查電子

27、資料的來源,包括形成的時間、地點(diǎn)、制作過程等,并結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行判斷,在沒有其他證據(jù)的情況下,可以考慮電子資料之間的相互印證性,尤其可以考慮有無第三方、認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)提供商提供的電子證據(jù),如?廣東對外貿(mào)易電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定?中就規(guī)定："對電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議,雙方發(fā)生爭議時,以電子數(shù)據(jù)中央提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)."此外,為突出網(wǎng)絡(luò)時代通過仲裁等靈活的方式解決爭議的優(yōu)勢,可以相應(yīng)的修改?仲裁法?,使仲裁突破以往的書面形式,使仲裁制度有利于解決網(wǎng)上糾紛.比方,可以規(guī)定當(dāng)事人之間以文書、電函、或其他方式通彳言包括電子文件而有書面紀(jì)錄的,足以認(rèn)為具備仲裁合意的,視為仲裁協(xié)議成立.二?合同法

28、?方面對于電子簽章的效力是否可以與一般的簽字蓋章等同的問題,該法中沒有相關(guān)的規(guī)定.所以有必要從法律的角度對這一問題進(jìn)行確認(rèn).筆者認(rèn)為可以參照?聯(lián)合國電子示范法?的有關(guān)規(guī)定："簽名,法律要求某人簽名時,該要求對于數(shù)據(jù)信息而言得到滿足,如果使用一種方法以證實(shí)該人的身份和說明該人對數(shù)據(jù)信息中內(nèi)容的許可,且在考慮了所有情況,包括有關(guān)協(xié)議后,該法對于該數(shù)據(jù)信息產(chǎn)生或交換目的而言是適當(dāng)而可靠的."對于邀約的撤回與撤銷的問題,?合同法?規(guī)定："邀約可以撤回.撤回邀約的通知應(yīng)當(dāng)在邀約到達(dá)受邀約人或者與邀約同時到達(dá)受邀約人."而在電子商務(wù)中,合同訂立的過程,邀約承諾一經(jīng)發(fā)

29、出,馬上通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入邀約人或受邀約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng).因此在電子商務(wù)中,邀約承諾的撤回撤銷一般非常困難.筆者認(rèn)為,考慮到中國傳統(tǒng)人們已經(jīng)形成了習(xí)慣的交易方式,可以規(guī)定：1、被邀約人應(yīng)給與邀約方反悔的時間由法律具體規(guī)定,此時期能夠撤銷邀約；2、在法律規(guī)定的時間內(nèi),只要該行為不會造成對方的任何損失或不便,并得到對方的許可,邀約或承諾就可以撤回.三?刑法?方面電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的開展產(chǎn)生了許多新的計(jì)算機(jī)犯罪的種類,及時從法律角度對其進(jìn)行認(rèn)定并提出具體的制裁舉措才能有效的打擊并威懾計(jì)算機(jī)犯罪.所以,有必要在刑法的修訂中,增加一些新的計(jì)算機(jī)犯罪的類型,其中應(yīng)增加：盜用客戶網(wǎng)上支付賬戶的犯罪；偽造并使用網(wǎng)上支付賬戶