民事審判視角下的專家輔助人制度研究—以明確專家輔助人法律地位為核心-開題報告

1、民事審判視角下的專家輔助人制度研究以明確專家輔助人法律地位為核心2013級在職法碩 冀東一、選題的意義隨著社會分工的不斷深化， 投射到民事訴訟中的問題就更加復(fù)雜化、 專業(yè)化， 如知識產(chǎn)權(quán)案件、醫(yī)療糾紛案件、環(huán)境污染案件、商業(yè)秘密案件等，對法官在專 業(yè)性問題上做出判斷造成了困難。 大陸法系運用鑒定人制度， 英美法系則建立專 家證人制度。 我國學(xué)習(xí)沿用了大陸法系的鑒定人制度， 早期，在一定程度上緩解 了專業(yè)性判斷的困難。 但隨著鑒定制度的運行， 鑒定制度弊端不斷顯現(xiàn)， 鑒定結(jié) 論代替事實判斷， 鑒定人代替法官的情況愈發(fā)嚴(yán)重。 當(dāng)庭審流于形式， 不禁反思 鑒定人制度的弊端，而專家輔助人制度應(yīng)運而生。

2、（一）理論意義1人的認(rèn)知能力是有限的，任何一個人都不能擁有掌握所有知識的能力。在科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)今社會， 知識更新就更加迅速， 如何在案件審理中對專 業(yè)性問題進(jìn)行有效質(zhì)證和正確認(rèn)定，是審判中法官及各方當(dāng)事人都感到焦慮的。 但專業(yè)問題的復(fù)雜程度客觀存在， 無法改變， 只有設(shè)法突破個人認(rèn)識的界限， 才 能更接近事件本源。 專家輔助人可說是專業(yè)領(lǐng)域的向?qū)В?為法官及當(dāng)事人打開了 專業(yè)領(lǐng)域的大門，使得知其意、明其理成為了可能。2專家輔助人制度的有效運行，一方面在當(dāng)事人啟動鑒定程序的決定權(quán)及 對鑒定人選人的參與上給予充分地增強(qiáng)； 另一方面通過增加訴訟過程中鑒定人的 數(shù)量及賦予當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利等，更加

3、突出訴訟過程中鑒定制度的對抗制色彩。 強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證能力，保障了當(dāng)事人的質(zhì)證能力，故而增強(qiáng)訴訟過程中原、 被告雙方的抗辯效果，是法官從中獲得有效信息，更準(zhǔn)確地判斷事實。（二）實踐意義1專家輔助人的出庭作證,對專業(yè)性問題本身的說明,使案件更加能夠達(dá)到法 律真實,有效提高了庭審的科學(xué)性和客觀性,有助于當(dāng)事人全面及時地完成舉證責(zé) 任,最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益,有助于法官對案件事實進(jìn)行科學(xué)認(rèn)證,提高司 法的公信力。早在1998年福州市中級人民法院審理的 “ip電話案”和2005年上 海市第一中級人民法院審理的反不正當(dāng)競爭案件中， 就聘請了專家出庭解釋專業(yè) 問題。可見，審判實踐中借助專業(yè)人員查明案

4、件事實是當(dāng)事人和法官的共同需求。2司法公正是整個司法訴訟活動所應(yīng)秉承和貫徹的精神，完善的司法鑒定 制度、客觀科學(xué)合法的鑒定意見在一定范圍內(nèi)助推著司法公正的實現(xiàn)。 專家輔助 人制度設(shè)立的最初目的就是在于彌補(bǔ)司法鑒定制度在訴訟領(lǐng)域存在的薄弱點， 就 是在一定程度上緩解現(xiàn)有鑒定制度存在的種種弊端.二、文獻(xiàn)綜述（國內(nèi)外研究現(xiàn)狀）（一）英美專家證人制度專家證人（Expert Witness）,根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，是指“因為其所 具有的知識、技能、經(jīng)驗、受到的訓(xùn)練或教育等,有資格就證據(jù)或事實爭點提供 科學(xué)的、技術(shù)的或其他專門性意見的證人” 。英美法系國家對“專家”資格的 認(rèn)定注重對其實際能力的考核。

5、在許多專家證人出席的案件中,雙方交鋒的焦點 很容易集中在資格上面。 在專家證人資格審查方面， 預(yù)審法官會對專家證人的資 格和專家證言的有效性進(jìn)行審查,裁定該證人是否唯許出庭。專家證人制度經(jīng)歷了漫長的發(fā)展,現(xiàn)代意義的專家證人形成于19世紀(jì)中期。 在此之前,專家證人由法院傳喚,用以尋求專業(yè)性問題咨詢幫助,雖然作為證人,但 一般不會受到雙方律師的詢問。他們出具的意見對陪審團(tuán)沒有法定的約束力,但 實質(zhì)上對事實裁定的結(jié)果有著直接而重要的影響。但在現(xiàn)代意義的制度中,專家 證人由當(dāng)事人傳喚,并由當(dāng)事人支付高額報酬,成為有偏向性的、忠于已方當(dāng)事人 的證人,在庭上需要接受交叉詢問。20世紀(jì)以后,隨著社會的發(fā)展和

6、科學(xué)技術(shù)的訴訟滲透,專家證言對訴訟結(jié)果 的影響越來越明顯,“美國的法院幵始關(guān)注專家證言的可采性問題,各法院先后要 求專家證言必須具備相關(guān)性和可靠性。美國證據(jù)法學(xué)家華爾茲認(rèn)為:“關(guān)聯(lián)性是 實質(zhì)性和證明性的結(jié)合。從證明性的意義上來看,關(guān)聯(lián)性必須涉及證據(jù)肯定或否 定某實質(zhì)性問題的能力。如果所提的證據(jù)會使某個主張（實質(zhì)性事實問題）的存在 成為可能或不可能,它就有證明力,并因此具有關(guān)聯(lián)性?！标P(guān)聯(lián)性是所有審查所有證 據(jù)效力時的通用規(guī)則,但可靠性則專屬于專家證據(jù)的可采性研究。專家證人的意 見適用于證據(jù)開示制度。而且,由于專家證人的證言具有專業(yè)性和復(fù)雜性,雙方當(dāng) 事人不可避免地會對專家證據(jù)進(jìn)行充分地爭辯和質(zhì)證

7、,這就更需要通過庭前的證 據(jù)開示予以充分準(zhǔn)備,才能真正實現(xiàn)有效的對抗和辯論。在大量的司法實踐基礎(chǔ)上，現(xiàn)有的專家證人制度也開始表現(xiàn)出其薄弱的地 方。專家證人中立性地位受到撼動， 專家意見的隨意性和傾向性在逐步擴(kuò)大。 為 了確保專家證人的公正性， 更好地遏制其過度當(dāng)事人化，專家證人制度亟待完 善。面對理論界廣泛的改革呼吁， 英國首先對原有專家證人制度進(jìn)行了完善， 為 該制度的完善做出了楷模， 通過強(qiáng)化專家的公正職責(zé)， 突出強(qiáng)調(diào)專家證人對于法 院的中立客觀性等措施來進(jìn)行改善， 所有可借鑒的方法都清晰告訴我們一點就是 英國的專家證人制度正在走向規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和控制。（二）意大利技術(shù)顧問制度意大利作為典型的

8、大陸法系國家,鑒定人制度是解決專門問題的主要手段。 但由于訴訟中的職權(quán)主義盛行,鑒定人制度的弊端日益顯現(xiàn)。1988年的新刑事 訴訟法典開始引進(jìn)當(dāng)事人主義因素、實施對抗制,技術(shù)顧問制度就此引入。根 據(jù)意大利刑事訴訟法第225條第一款、第二款和第231條的規(guī)定,有資格選 任技術(shù)顧問的主體包括當(dāng)事人和公訴人,但是卻做出了區(qū)別對待。對于當(dāng)事人選 任技術(shù)顧問并未限制,但對于公訴人選任技術(shù)顧問卻設(shè)置了條件,即只能在決定進(jìn) 行鑒定后,才能任命自己的技術(shù)顧問。 意大利刑事訴訟法并沒有對技術(shù)顧問的 資格從正面予以規(guī)定,而是采取反面排除的方法規(guī)定了四類不得被任命為技術(shù)顧 問的人,這四類人分別從智力狀況、職業(yè)作風(fēng)、

9、人身自由及回避的角度進(jìn)行限制,乍看之下有點類似于我國證人資格的規(guī)定。 如此寬松的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)讓技術(shù)顧問 的選擇與聘請簡單易行,在某種程度上體現(xiàn)了立法對技術(shù)顧問的支持和推廣態(tài) 度。意大利作為典型的大陸法系國家,鑒定人制度是解決專門問題的主要手段。 但由于訴訟中的職權(quán)主義盛行,鑒定人制度的弊端日益顯現(xiàn)。1988年的新刑事 訴訟法典開始引進(jìn)當(dāng)事人主義因素、實施對抗制,技術(shù)顧問制度就此引入。根 據(jù)意大利刑事訴訟法第225條第一款、第二款和第231條的規(guī)定,有資格選 任技術(shù)顧問的主體包括當(dāng)事人和公訴人,但是卻做出了區(qū)別對待。對于當(dāng)事人選 任技術(shù)顧問并未限制,但對于公訴人選任技術(shù)顧問卻設(shè)置了條件,即只能在

10、決定進(jìn) 行鑒定后,才能任命自己的技術(shù)顧問。 意大利刑事訴訟法并沒有對技術(shù)顧問的 資格從正面予以規(guī)定,而是采取反面排除的方法規(guī)定了四類不得被任命為技術(shù)顧 問的人,這四類人分別從智力狀況、職業(yè)作風(fēng)、人身自由及回避的角度進(jìn)行限制 乍看之下有點類似于我國證人資格的規(guī)定。 如此寬松的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)讓技術(shù)顧問 的選擇與聘請簡單易行,在某種程度上體現(xiàn)了立法對技術(shù)顧問的支持。（三）日本的訴訟輔佐人制度訴訟輔助人,也稱為輔佐人,指“隨同當(dāng)事人、輔助參加人或訴訟代理人一起 出庭,并對這些人的陳述予以補(bǔ)充之人。 ”輔佐人制度主要存在于日本的民事訴訟 法中,我國臺灣地區(qū)亦有該制度。在臺灣地區(qū),訴訟輔助人的立法目的主要是

11、彌補(bǔ)當(dāng)事人或訴訟代理人對專門 性技術(shù)知識陳述能力之不足,或為輔助當(dāng)事人因言語障礙或聽力缺陷所致陳述能 力之不足,而準(zhǔn)許有此種陳述能力之人,于期日協(xié)同出庭陳述,以能保護(hù)當(dāng)事人 利益及順利進(jìn)行訴訟。 日本民事訴訟法對待訴訟輔助人的立法態(tài)度大致與臺灣類 似。日本民事訴訟法并未在立法上限制輔佐人的范圍,因而無論是誰,只要得到法 院的許可,就可以成為輔佐人。日本民事訴訟法 第六十條明確規(guī)定,當(dāng)事人或訴 訟代理人必須得到法院的許可,才可以與輔佐人一同出庭,并且法院可以隨時撤銷 這種許可,而當(dāng)輔佐人欠缺辯論能力時,法院也可以立即禁止其發(fā)言。日本司法實踐中， 輔佐人大多是在遇到專業(yè)問題的案件中才會被申請， 例

12、如 醫(yī)師、建筑師、會計師等。 訴訟輔助人在訴訟中的主要職能就是以陳述的方式輔 助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟,在日本民事訴訟中沒有獨立的法律地位。訴訟輔助人的法律 效力主要體現(xiàn)在其陳述的效力上。在臺灣地區(qū),輔佐人所為之陳述,當(dāng)事人或訴訟 代理人不及吋撤銷或更正的,視為其所為。輔佐人為防御當(dāng)事人之權(quán)利,對于當(dāng)事 人或訴訟代理人在期日得為之訴訟行為。 唯須經(jīng)法院許可于期且被輔佐之人在場 為之,始能發(fā)生訴訟行為之效力。否則,將失去輔佐人的資格,不得為訴訟行為。在 日本,依照日本民事訴訟法第六十條的相關(guān)規(guī)定,如果當(dāng)事人或者他的訴訟代 理人不及時的更正或者撤銷輔佐人的發(fā)言,則該輔佐人的陳述就將被視為是當(dāng)事 人或其訴訟

13、代理人自己所作的陳述。因此,可以認(rèn)為,訴訟輔佐人的陳述并不是一類獨立的證據(jù)種類,但在其發(fā)言發(fā)生效力的時候,其效果被視為是其本人的陳述。（四）我國相關(guān)立法規(guī)范最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定第六十一條： “當(dāng)事人可以向人 民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。 人民法院準(zhǔn)許其申請的， 有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 審判人員和當(dāng)事人 可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。?經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人 各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。?具有專門知識的 人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。 ”2013年1月1日施行民訴法第七十九條： “當(dāng)事人可以申

14、請人民法院通 知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。 ” 民訴法解釋第一百二十二條：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的 規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭， 代表當(dāng)事人對鑒 定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 ” 第一百二十三條 ：“人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問。 經(jīng) 法庭準(zhǔn)許， 當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人進(jìn)行詢問， 當(dāng)事人各自申請的 具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)

15、行對質(zhì)。 具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動。 ” 國內(nèi)學(xué)者兩份觀點： 一種是將專家證人與鑒定人為統(tǒng)一為專家證人， 替代現(xiàn)有鑒 定制度。一種是專家輔助人與鑒定人都保留，即兩種制度并存。三、論文主要思路司法實踐中， 法官必須嚴(yán)格遵循證據(jù)裁判規(guī)則， 即在對證據(jù)進(jìn)行有效分析的 基礎(chǔ)上形成內(nèi)心確信從而做出最終裁判， 因而法官對案件做出公正的裁判首先需 要對案件證據(jù)有清晰而準(zhǔn)確的認(rèn)識。 但由于自身知識所限， 法官對專業(yè)性證據(jù)的 判斷流于形式，給公正的裁斷蒙塵。專家輔助人制度應(yīng)運而生。但，專家輔助人 制度在很多實體性方面的規(guī)定還處于空白狀態(tài)， 專家輔助人在審判中的角色定位 模糊、職責(zé)混亂。

16、 本文從民事審判的視角觀察研究專家輔助人制度。 首先對專家 輔助人進(jìn)行界定， 將專家輔助人與其它訴訟參與主體相區(qū)別， 突出其在民事審判 中的功能性。然后從立法和司法的層面分析專家輔助人制度在民事審判領(lǐng)域的現(xiàn) 狀和困境。 再比較研究域外相關(guān)制度的發(fā)展?fàn)顟B(tài)， 找出不同體制下制度運行的優(yōu) 勢和劣勢。 最后根植在我國現(xiàn)行的法律制度模式下， 對民事審判中專家輔助人制 度的立法和司法完善提供解決思路。四、初步大綱引言（選題背景、研究方法與目的）一、專家輔助人制度的概述（一）專家輔助人的界定（我國民事理解的專家輔助人，其它各國的定義） （二）與其它訴訟參與人的比較1專家輔助人與證人2專家輔助人與鑒定人3專家

17、輔助人與專門陪審員4專家輔助人與法官專家咨詢二、專家輔助人制度在我國運行的困境（一）現(xiàn)狀分析1立法不健全及原因：只有原則性規(guī)定，不具有操作性（與當(dāng)前證據(jù)理論、證 人制度的沖突、）2司法困境及原因：沒有人員儲備庫，無處選取專家；專家在訴訟中的地位； 出庭費用的承擔(dān)等（二）設(shè)立的現(xiàn)實必要三、域外專家輔助人制度比較（優(yōu)劣比較）（一）人員資格的圈定（二）程序的啟動四、完善我國民事審判領(lǐng)域?qū)＜逸o助人制度若干規(guī)定 （一）從立法上確立專家輔助人的訴訟地位（前提和依據(jù)）（二）專家輔助人資源庫的建立及相應(yīng)的進(jìn)入與退出機(jī)制 （二）庭審對抗辯論前提下的運行方式1啟動方式2庭審質(zhì)證3意見采納結(jié)語任何一種制度都有其弊端

18、， 簡單的以一種制度取代另一個制度的方法解決案 件事實的認(rèn)定問題，終是徒勞。因此，鑒定人、證人、專家輔助人等相關(guān)制度之 間，應(yīng)相互促進(jìn)、相互約束，以期發(fā)現(xiàn)事實真相、做出公正合理的判決。五、重點、難點、創(chuàng)新點當(dāng)前，關(guān)于專家輔助人制度的討論多集中在專家輔助人制度與鑒定制度是取 代或是融合方面， 并從整個法律維度內(nèi)對專家輔助人制度的啟動、 條件、 質(zhì)證及 法院對專家輔助人意見的采納等方面都有研究。 本文嘗試從民事審判過程的角度 研究專家輔助人制度， 以確立專家輔助人的法律地位為前提， 對專家輔助人制度 的運行提供思路。 難點：當(dāng)前審判實踐對專家輔助人的運用較少， 缺乏實踐例證 支撐。重點：立足現(xiàn)有的民事法律體系，對專家輔助人做合理定位，與其他訴訟 參與主體相區(qū)別，從而彌補(bǔ)或制約現(xiàn)有制度的不足。六、搜集的主要文獻(xiàn)目錄1張衛(wèi)平主編：外國民事證據(jù)制度研究 ，北京：清華大學(xué)出版社，2003年. 2張衛(wèi)平：民事證據(jù)制度研究 ，北京：清華大學(xué)出版社，2004年. 3張衛(wèi)平：民事程序法研究（第二輯），廈門：廈門大學(xué)出版社2006年. 4徐繼軍：專家證人研究，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年. 5周湘雄：英美專家證人制度研究 ，北京：中國檢察出版社，2006年. 6季美君：專家證據(jù)制度比較研究 ，北京：北京大學(xué)出版社，2008年. 7何家弘、張衛(wèi)平主編： 外國證據(jù)法選譯（下