證據(jù)學(xué)形成性考核作業(yè)答案

1、證據(jù)學(xué)形成性考核冊證據(jù)學(xué)形成性考核作業(yè)答案一、學(xué)后感想:通過對證據(jù)學(xué)的學(xué)習(xí),讓我對證據(jù)學(xué)的研究對象、證據(jù)原則、證據(jù)的類型、證據(jù)的收集、證據(jù)的審查判斷有了初步的了解,讓我更深刻的理解,“司法證明活動必須以證據(jù)為本源和基石”這句話的深刻含義,因它充分體現(xiàn)了證據(jù)在司法證明活動中的重要作用,也體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的理念。而在現(xiàn)代司法理念里,證據(jù)學(xué)理論對司法活動尤為重要,它是與證據(jù)有關(guān)的司法和執(zhí)法實踐經(jīng)驗的概括和總結(jié),是人類司法證明和“準(zhǔn)司法證明”的智慧結(jié)晶。學(xué)好證據(jù)學(xué),使我們在訴訟中明白證據(jù)責(zé)任分配的重要性,因在訴訟對抗的雙方,因法律知識水平、文化程度、職業(yè)、年齡、生活經(jīng)驗、邏輯推理能力、取證和舉證的技術(shù)條

2、件、取證和舉證的環(huán)境條件、經(jīng)濟(jì)條件、法律幫助等因素的影響,會導(dǎo)致舉證能力的差異,這就需要我們運(yùn)用證據(jù)學(xué)理論,根據(jù)公平原則,來分配舉證責(zé)任。大凡科學(xué),都需要有證據(jù)或者論據(jù)支持或者證明其結(jié)論,因此主要借助于想象力的小說、詩歌、藝術(shù)作品就不是科學(xué)。但科學(xué)有研究過去事實、現(xiàn)在事實、未來可能事實的科學(xué)之分。從使用證據(jù)進(jìn)行論證這個方法論角度來看,一切需要證據(jù)或者論據(jù)予以證明、說明或者認(rèn)定事實的科學(xué)都是證據(jù)學(xué),即借助已知的證據(jù)證明或者認(rèn)定未知的過去事實、現(xiàn)在事實或者將來事實或者某種結(jié)論的科學(xué)。只不過物理、化學(xué)類的實證科學(xué)主要依靠現(xiàn)實的實驗結(jié)果作為證據(jù)認(rèn)定科學(xué)事實;歷史考據(jù)學(xué)、考古學(xué)、人類學(xué)、對案件事實進(jìn)行證

3、明的證據(jù)學(xué)等需要證據(jù)證明已經(jīng)過去的事實;人口學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)需要證據(jù)證明現(xiàn)在的事實;未來學(xué)、預(yù)測學(xué)往往需要證據(jù)證明未來的事實;純粹的哲學(xué)、倫理學(xué)等以理性概念演繹、推理、價值判斷等作為論據(jù)來證明其基本的哲學(xué)、倫理學(xué)觀點?？傊?科學(xué)都是需要用證據(jù)證明的。因此,我們所討論的大證據(jù)學(xué)必須作出界定,否則就成為普適性的認(rèn)定事實或者某種結(jié)論的哲學(xué)方法論了。二、小組討論:問題:1、誰負(fù)舉證責(zé)任?為什么?2、分析刑事訴訟中的證明對象的范圍。答案:1、應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。雖然本案王某構(gòu)成虐待罪,虐待罪又屬于告訴才處理的案件,但是根據(jù)我國刑法第二百六十條的規(guī)定“虐待家庭成員,情節(jié)惡劣的,處二年以下有期徒刑、拘

4、役或者管制-犯前款罪,致被害人重傷、死亡的,處二年以上七年以下有期徒刑-第一款罪,告訴的才處理。”虐待罪屬于不完全告訴才處理,如果“虐待家庭成員,致被害人重傷、死亡的”,不屬于告訴才處理的案件,而屬于公訴案件,故根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定,應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)舉證證明被告人是否構(gòu)成罪。2、根據(jù)我國刑訴法規(guī)定,刑事訴訟中的證明對象的范圍包括:(1案件是否發(fā)生;(2誰犯罪、犯何罪、危害結(jié)果如何;(3被告人刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力;(4有無免除被告人行為的違法性和可罰性情況;(5有無從重、加重、從輕、減輕、免于刑事處罰的情節(jié);(6犯罪的原因、環(huán)境、背景和被告人身份;(7證據(jù)之間可互為證據(jù)、互為證明對象。三、案例

5、分析案例略:問題:1、在上述證據(jù)中,請指出哪些是原始證據(jù)?哪些是傳來證據(jù)?哪些是言辭證據(jù)?哪些是實物證據(jù)?哪些是直接證據(jù)?哪些是間接證據(jù)?對當(dāng)事人陳甲的關(guān)于李乙向其借款的主張來說,哪些是本證?哪些是反證?答:原始證據(jù)有證據(jù)一、證據(jù)三;傳來證據(jù)有證據(jù)二、三;言辭證據(jù)有證據(jù)二、三、四;直接證據(jù)有證據(jù)一、三;間接證據(jù)有二、四;實物證據(jù)有證據(jù)一;對當(dāng)事人陳甲的關(guān)于李乙向其借款的主張來說,本證有證據(jù)一、二、四;反證有證據(jù)三;2、請根據(jù)對證據(jù)的三要素進(jìn)行分析,為什么檢察院不采用李四的證言?答:從證據(jù)的三要素來審查判斷證據(jù),包括審查判斷證據(jù)的證明力和證據(jù)能力兩個方面。我們所說證明力,就是指證據(jù)與案件存在的客

6、觀聯(lián)系的程度,以及對確定案件事實的作用-證據(jù)的關(guān)聯(lián)性;證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的前提是證據(jù)的客觀性,證據(jù)材料如果首先不是客觀事實,證明力的問題也就無從談起,證據(jù)材料確認(rèn)其有證明力后,不能作為證據(jù)使用,還必須對它的證據(jù)能力問題審查判斷-即是審查判斷證據(jù)材料的合法性問題。同時,證人證言形成具有三個階段即感受、記憶、陳述,其形成過程是一個復(fù)雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程,故必須認(rèn)真審查、判斷證人證言同案件事實的關(guān)聯(lián)性,客觀性、證言形成的合法性。本案中,偵查機(jī)關(guān)取得李四的證言形式符合法律的規(guī)定,但是其內(nèi)容不具有客觀真實性,因李四證言的內(nèi)容上,存在矛盾,不符合客觀事實:李四的家住山下,凌晨2點

7、且在冬天(大年屬于冬天,雖有月光,在遠(yuǎn)離50米的距離,是無法清楚的看清人的面目的;冬天天氣寒冷,凌晨2點,人的本能上是懼寒的,也不可能去四處打望的;凌晨2點上廁所,這也不符合客觀事實,根據(jù)一貫思維,此時的人是不會刻意去看時間的,又怎么會準(zhǔn)確的記得是凌晨2點呢;還有,如果真正是其清楚的看見了案發(fā)過程,為什么沒有做任何表示?;從其稱“一定是為了家產(chǎn)”可以看出,李四的證言具有很強(qiáng)主觀猜測-故李四的證言不符合客觀事實,也無證據(jù)價值(與案件不具有關(guān)聯(lián)性。綜上分析,檢察院才沒有采用李四的證言。作業(yè)三案例分析1.答:(1本案的原始證據(jù)有:證據(jù)1、3;(2傳來證據(jù)有:2、4;(3言詞證據(jù)有:2、3、4;(4實

8、物證據(jù)有:1;(5直接證據(jù)有:1、2、3;(6間接證據(jù)有:4;(7本證有:1、2、3、4;(8沒有反證。2.答:證據(jù)的三要素是:客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。其中,客觀性是證據(jù)之所以成為證據(jù)最基本的因素和特征。本案中,李四所說的證言就是因為缺乏客觀性而不能成為證據(jù)。在大年初一根本沒有月亮,所以不可能透過月光看到,而且,距離50米的晚上,看到清晰的人很困難,也就是說在客觀上李四的證言是無法實現(xiàn)的,所以檢察院沒有將該證言作為證據(jù)使用。作業(yè)四:11月21日,我跟隨法律診所的老師和同學(xué)一起在永川區(qū)人民法院旁聽了知識產(chǎn)權(quán)庭審理一個案件。整個下午下來感覺很累,但我覺得很值。我覺得法院的氣氛的確比其他地方要嚴(yán)肅,

9、比如說在入場的檢查,紀(jì)律的要求等。它能首先使進(jìn)入法院里的人群意識到了法院的威嚴(yán)和莊重,我覺得這一點還是非常的重要,因為我們確實需要提升法院在社會生活中的權(quán)威性,不管是形式上還是在實質(zhì)的內(nèi)容上。因為我以前還沒怎么正式地旁聽過審判。所以這次我特別的留意了法院的“走程序”的套路。一.審判程序細(xì)節(jié)和教材書上描述及全國各地一樣,這次的審理也是按照庭審準(zhǔn)備、宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論和法庭調(diào)解等程序來展開的,但其中個別小的程序確實有些很大的不同。比如這次在一中院,我們是在合議庭成員入座后自覺地坐下的,而在其他的法院有的是書記員請大家坐下,對此我還在網(wǎng)上看到過一篇文章,對此細(xì)節(jié)作過評論。大體是無須提示,即

10、顯示出對“法”的尊重。其次就是對法槌的使用,我注意到審判長在宣布開庭后敲響了法槌,這是按照最高院2001年頒布的人民法院法槌使用規(guī)定(試行來執(zhí)行的。但是第三條規(guī)定了使用法槌的具體情形,第二項“訴訟參與人的陳述與本案無關(guān)或者重復(fù)陳述的”,可是審判長多次打斷了當(dāng)事人的不合理陳述,卻只是最后在助理法官的提醒下使用了一次法槌。而相反的是,我在基層法院實習(xí)的時候,張庭長問我是先宣布開庭呢,還是先敲法槌?我當(dāng)時也不清楚,但我立即在網(wǎng)上查到了這個規(guī)定。我很納悶為什么法院都有法槌和法官袍,卻不知道有這個關(guān)于如何使用法槌的專門規(guī)定,是法院沒收到這個人民法院法槌使用規(guī)定(試行的文件呢,還是法官們根本沒注意到最高院

11、眾多文件中的這一個?再次,合議庭人員在庭上的職責(zé)。我注意到審理的前一階段幾乎完全是審判長在“掌握”著審判,兩個審判員沒發(fā)過言,但休庭之后,兩個審判員輪流向當(dāng)事人提問。我在基層法院看到的情形是:審判完全像是審判長的“獨(dú)任審判”,其他合議庭成員像是無事可做,或者也維持下法庭紀(jì)律,對于他們庭上的分工合作我至今還是不了解。二.法官我這是第一次在中級法院旁聽,我覺得擔(dān)任本次審判的審判長的各種素質(zhì)很高。首先我從審判長不慢不緊的語速感覺到了她的沉穩(wěn)和豐富的審判經(jīng)驗;其次她對審判進(jìn)程的掌握比較得手;再次,她歸結(jié)案件“爭點”和引導(dǎo)當(dāng)事人陳述把握的也比較準(zhǔn)。但是兩個助理法官就有點顯得經(jīng)驗不足了,在休庭后的審理中,

12、這兩個審判員表現(xiàn)的很強(qiáng)勢,像是想通過這種途徑來澄清些什么問題或向當(dāng)事人傳達(dá)這樣的一個信息不要失控,審判要按照法官的意志進(jìn)行。他們的提問并沒有使得案件的審理出現(xiàn)好轉(zhuǎn)和入軌,沒有使案件的審理駛向“爭點”,所以我覺得有點失敗的成色。我們都能知道,作為知識產(chǎn)權(quán)庭的法官們,對他們素質(zhì)的要求只有更高,這是職務(wù)的屬性使然,因為他們所要審理的案件所涉及的領(lǐng)域基本專業(yè)性很強(qiáng)。并不是說要求他們對所以領(lǐng)域的知識都要有個了解,這顯然是不可能的,但是,我覺得他們需要一種臨場的接受能力和應(yīng)變能力,能在案件審理前的準(zhǔn)備階段和庭上通過當(dāng)事人對背景知識的介紹,快速的了解到相關(guān)的知識,并找到對本案審理有幫助的信息,以便劃出當(dāng)事人

13、的權(quán)利義務(wù)”的界限來。我注意到,審判長在法庭調(diào)查結(jié)束后歸納出了五個“爭點”,那就是:原告的權(quán)利義務(wù)的根據(jù);被告依據(jù)合同抗辯的理由;四被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù);第五被告不當(dāng)獲利的依據(jù);原告具體賠償請求的確定。隨著辯論的進(jìn)行,最后和我們預(yù)料的一樣,集中到一個主要的“爭點”上,但是法官認(rèn)為是:最初合同的授權(quán)范圍問題。而我們則認(rèn)為是:DVD修復(fù)技術(shù)到底是否符合著作權(quán)法的“三性”特征,能否受到著作權(quán)法的保護(hù)。而且第二被告和第四被告都意識到這一點,所以他們也一同想要澄清這個問題,希望法官否定它。遺憾的是每次當(dāng)這兩個被告在解釋這關(guān)鍵的一點時都被法官打斷了,所以說法官沒有在這復(fù)雜紛繁的信息中抓住這個問題的“

14、結(jié)”,所以也就無法解決問題了。俗話說“理越辯越明”,到了辯論的最后階段,法官也終于開始意識到這一點了,但或許她也沒找到好的判決理由,還是圍繞在合同文義的解釋來收縮辯論范圍。雖然全國都在呼吁進(jìn)行審判模式改革,由法官主導(dǎo)式向法官中立式轉(zhuǎn)變,但我無論是從基層法院還是在本次旁聽中得到的認(rèn)識是:我們國家現(xiàn)在是完全的法官主導(dǎo)的審判模式,而且要轉(zhuǎn)變到法官中立式去,要走很長很長的路程。三.原被告此次審判,有兩個原告和五個被告,原告的代理人是律所的律師,按照他們自己介紹的收費(fèi)方式來看(按小時收費(fèi),應(yīng)該算是比較著名的律所的具有豐富經(jīng)驗的律師了。而被告方面則是公司派來的高級職員,水平就高低不一了。但是他們在法庭上的

15、表現(xiàn)卻都有可圈可點之處,透過他們所運(yùn)用的辯論技巧體現(xiàn)出來。策略一是,充分發(fā)揮自己在專業(yè)方面的知識和經(jīng)驗優(yōu)勢,一般是反向利用對方的劣勢來壓制。比如,原告方律師喜歡把一般的常識用法律語言表達(dá)出來,盡量達(dá)到讓對方理解緩慢,使己方掌握辯論的節(jié)奏;而被告方的第二和第四被告也利用自己對行業(yè)內(nèi)知識的掌握,以專家自居,來掌控形勢。尤其是第四被告在聽了對方對合同其中的一句話是“或”還是“并”的關(guān)系的解釋后,突然一句“那么你可以撤訴”了,讓對方突然失態(tài),陷入尷尬境地,半天沒反應(yīng)過來,然后他再從容地解釋原因。策略二是,原告在初期利用被告急于自己擺脫訴訟的心態(tài)和矛盾,來分化對手,達(dá)到個個擊破的目的和效果,甚至使得借助對方的分歧來實現(xiàn)自己的目標(biāo)。所以當(dāng)被告一指責(zé)被告二盜用其名義,以及被告一和被告三對授權(quán)范圍敘述不一致時,原告禁不住地笑了起來。在解釋合同的時候,原告指明只有被告三才有權(quán)對合同的文義作出符合合同原義的解釋,從而達(dá)到分化對方陣營,破壞其一致的立場。策略三是,協(xié)調(diào)一致爭取利益最大話,或?qū)崿F(xiàn)共贏的結(jié)果。我覺得在這個審判中,原被告之間象是一種對抗式的談判關(guān)系,而被告之間則近似一種合作式的談判關(guān)系。當(dāng)五被告意識到他們的利益出現(xiàn)一致,或被告二的目的實現(xiàn)則自己也可以擺脫訴訟后,被告一和被告三開始轉(zhuǎn)變態(tài)度,而被告一甚至不惜改變在庭上先前的敘述,