非典型用工.總結(jié)

1、三類非典型用工模式所涉法律風(fēng)險及其緩釋措施目前， 我國勞動合同法 就全日制勞動合同用工下的勞動合同簽訂、解除等方面進行了明確規(guī)定，但在實踐中，除全日制勞動合同用工的企業(yè)基本用工模式之外，為生產(chǎn)經(jīng)營所需，企業(yè)還廣泛存在著非全日制用工模式、退休返聘用工模式及雙重勞動關(guān)系下用工模式等三類非典型用工模式。為優(yōu)化企業(yè)人力資源配置和員工結(jié)構(gòu)，避免企業(yè)用工風(fēng)險，保障和維護勞資雙方的合法權(quán)益， 本文將分別從三類非典型用工模式的概念、 法律風(fēng)險及其緩釋措施進行分析。一、非全日制用工（一）非全日制用工概述非全日制用工是與全日制工作相對稱的，在典型的勞動用工模式下，以每天 8 小時的全日制工作時間為常態(tài)， 然而由于

2、受到經(jīng)濟不景氣、就業(yè)壓力增大、 就業(yè)觀念轉(zhuǎn)變等諸多因素影響，非全日制用工逐漸成為企業(yè)的一種重要用工模式。相比于全日制工作，非全日制用工具有勞動時間上的靈活性， 對于企業(yè)而言， 可以根據(jù)市場變化適時調(diào)整勞動力余缺， 節(jié)省人力成本的支出；對于勞動者而言，可以享受更大的時間自由度，解決職家沖突。根據(jù)我國 勞動合同法 第五章第三節(jié)關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，非全日制用工的界定標(biāo)準(zhǔn)為：以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4 小時，每周工作時間累計不超過24 小時。為體現(xiàn)非全日制用工的特殊性和靈活性，我國勞動合同法 規(guī)定，用人單位與勞動者無需簽訂書面勞動合同，不能約定試用期，可隨時終止用

3、工關(guān)系，工資結(jié)算周期不超過15 天。（二）非全日制用工存在的法律風(fēng)險1、被認(rèn)定為全日制用工導(dǎo)致的法律風(fēng)險由于我國 勞動合同法 僅從日、 周工作時間范圍標(biāo)準(zhǔn)對非全日制與全日制兩種用工模式進行界定， 該標(biāo)準(zhǔn)雖然從字面意義角度明確清晰，但在實際操作過程中卻存在諸多問題，繼而引發(fā)用人單位的用工風(fēng)險，其中最大的風(fēng)險為非全日制用工方式被認(rèn)定為全日制用工，主要誘因包括：因“加班”等原因?qū)е氯铡⒅芄ぷ鲿r間超過了法定時限；未訂立非全日制用工書面協(xié)議且缺乏考勤記錄導(dǎo)致無法證明日、周的實際工作時間等。若非全日制用工被認(rèn)定為全日制用工， 則用人單位應(yīng)按照全日制用工的相關(guān)規(guī)定履行用人單位義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 包括但不限

4、于： 應(yīng)簽訂書面勞動合同， 否則將承擔(dān)雙倍工資的支付責(zé)任；不得隨意解除勞動關(guān)系，否則將承擔(dān)支付經(jīng)濟補償金、賠償金的責(zé)任。2、被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系導(dǎo)致的法律風(fēng)險由于未簽訂書面非全日制用工書面協(xié)議或未依法購買工傷保險等原因， 導(dǎo)致非全日制用工被認(rèn)定為勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。若在用工期間， 勞務(wù)提供者發(fā)生人身意外，企業(yè)需要依據(jù) 中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法 及最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 等相關(guān)規(guī)定承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任， 由于此人身損害賠償責(zé)任較之工傷賠償責(zé)任更重，且無法通過工傷保險方式將賠付風(fēng)險予以合法分散，因此，此類法律風(fēng)險較高。3、未購買工傷保險導(dǎo)致的工傷賠付風(fēng)險雖然相關(guān)法律

5、法規(guī)并未要求非全日制用工簽訂書面勞動合同， 但非全日制用工下的勞資雙方仍屬于勞動關(guān)系， 用人單位具有為勞動者繳納社會保險的法定義務(wù)。 基于非全日制用工人員流動性大、 人員增減調(diào)整方便， 許多單位未將非全日制勞動者納入單位人力資源庫， 相應(yīng)的社會保險購買義務(wù)也容易被忽視， 同時，部分勞動者也為多獲得現(xiàn)金而要求用人單位不購買社會保險，由此導(dǎo)致用人單位未為非全日制勞動者購買社會保險的情形大量存在。若用人單位未為勞動者購買社會保險， 尤其是工傷保險， 則一旦勞動者發(fā)生工傷事故， 用人單位須按照工傷保險條例等規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)向工傷者支付相應(yīng)工傷保險待遇。（三）非全日制用工風(fēng)險的緩釋措施1、簽訂書面協(xié)議，購買社

6、保由于非全日制用工下的勞動條件與勞動者個別情況相對應(yīng)，自身呈現(xiàn)多樣化，因此，非全日制用工比全日制用工更容易產(chǎn)生混亂和紛爭，為了避免紛爭， 通過書面形式明確勞動條件較全時勞動關(guān)系更加必要。同時，用人單位與勞動者所簽訂的勞動合同可區(qū)別于全日制用工性質(zhì)、區(qū)別于被認(rèn)定為民法意義上的勞務(wù)關(guān)系，為確定非全日制用工的最好證明，對用人單位而言有著減小用工風(fēng)險的作用。非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，但至少應(yīng)當(dāng)包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款，但不得約定試用期。由于為非全日制員工購買社會保險可有效分散工傷賠償風(fēng)險同時也是區(qū)別于勞務(wù)關(guān)系及全日制勞動關(guān)系的重要標(biāo)志，再加之，

7、 用人單位所承擔(dān)的社會保險費用并不高，因此，為非全日制員工購買社會保險可有效防范對外承擔(dān)工傷賠付或人身損害賠付的風(fēng)險。2、加強用工管理，規(guī)避利益沖突在做好簽訂書面協(xié)議、購買社?；A(chǔ)上，用人單位還應(yīng)做好用工管理，具體包括：（ 1）做好非全日制勞動者的考勤管理工作，通過考勤機制關(guān)于工作時間等信息的記錄進一步佐證非全日制用工性質(zhì)；（ 2）避免出現(xiàn)諸如“加班”等事由導(dǎo)致非全日制勞動者工作時間超過法定時限情形；（ 3）在涉及商業(yè)秘密領(lǐng)域避免使用非全日制用工模式，若確需使用，則應(yīng)簽訂書面的保密協(xié)議。二、退休返聘（一）退休返聘概述退休返聘， 系指已達或超過法定退休年齡，或者是因自愿或經(jīng)單位同意同原單位辦理退

8、休手續(xù)的人員， 通過簽訂協(xié)議或以事實工作方式而繼續(xù)帶薪工作。退休返聘主要包括三種表現(xiàn)形式： 1、辦理退休手續(xù)后，又繼續(xù)延長在原工作崗位的工作時間；2、辦理退休手續(xù)后，又應(yīng)聘或受聘回原單位工作從事同類或不同類的工作；3、辦理退休手續(xù)后，在勞務(wù)市場擇業(yè)，被應(yīng)聘到單位工作的情形。目前，我國對退休返聘有較為明確規(guī)定的兩個規(guī)范性文件為關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知 和關(guān)于對實行勞動合同制度若干問題的請示的復(fù)函，但效力層級較低且內(nèi)容僅涉及協(xié)議簽訂、 解除、爭議受理等， 未明確規(guī)定退休反聘屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)（雇傭）關(guān)系， 但在實踐操作中，大部分的司法機關(guān)根據(jù)退休人員不符合勞動合同法等相關(guān)規(guī)定的勞動者主

9、體資格，一般將退休返聘視為勞務(wù)關(guān)系，受民法通則、合同法等民事法律法規(guī)的調(diào)整，而不適用勞動合同法等規(guī)定。另外，諸如上海地區(qū)也將退休返聘作為“特殊勞動關(guān)系”予以處理，仍適用于勞動條件、最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。（二）退休返聘存在的法律風(fēng)險1、被認(rèn)定為勞動關(guān)系導(dǎo)致的風(fēng)險若退休人員尚未達到法定退休年齡，但已在用人單位辦理了內(nèi)退手續(xù)，再由用人單位返聘工作的，退休人員與用人單位之間形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。 若用人單位基于其退休人員身份而未與之簽訂勞動合同、 購買社會保險等， 則存在用人單位需支付雙倍工資、 工傷賠償?shù)戎卮蠓娠L(fēng)險。2、人身損害賠償?shù)娘L(fēng)險若退休人員在工作過程中受到人身傷害的時候， 用人單位

10、仍然要對退休人員承擔(dān)雇主的賠償責(zé)任， 具體而言， 應(yīng)按照最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋的具體標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合雙方的過錯程度向退休人員給予賠付。（三）退休返聘法律風(fēng)險的緩釋措施1、做好身份審查工作在返聘錄用之前， 用人單位應(yīng)對返聘者是否達到退休年齡及是否開始享受養(yǎng)老待遇進行盡職調(diào)查， 避免雙方形成事實勞動關(guān)系的被動局面， 若對方未達到退休年齡， 則用人單位應(yīng)與之簽訂書面勞動合同并購買相應(yīng)的社會保險。2、簽訂書面協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)雖然退休人員與用人單位一般被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，但為明確雙方的權(quán)利義務(wù)，用人單位仍應(yīng)與退休人員簽訂書面的退休返聘協(xié)議，協(xié)議至少應(yīng)包括如下內(nèi)容：（ 1

11、）雙方的主體情況及協(xié)議期限等；（ 2）退休人員的工作崗位、職責(zé)、時間、考勤標(biāo)準(zhǔn)、處罰等； （ 3）退休人員的勞務(wù)報酬、支付方式等； （ 4）協(xié)議的解除和終止的條件及方式。3、加強日常管理，避免過錯責(zé)任由于退休人員大都年齡較大，若出現(xiàn)意外事故， 則用人單位仍需在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任， 因此，用人單位應(yīng)加強對退休人員的安全管理， 盡量避免在危險崗位或區(qū)域使用退休人員，避免返聘行動不便的退休人員，避免退休人員長時間、超負(fù)荷工作，同時，加強對退休人員活動區(qū)域的安全維護工作， 避免因工作場所地滑、 墜落物等原因?qū)е峦诵萑藛T的人身損害。4、購買雇主責(zé)任險或人身傷害意外保險用人單位可通過購買雇主責(zé)任

12、險或人身傷害意外保險的方式轉(zhuǎn)嫁雇主損害賠償?shù)娘L(fēng)險，向退休人員承擔(dān)高昂的賠償費用。另外，我國部分地區(qū)已針對超過法定退休年齡從業(yè)人員制定了專門的從業(yè)傷害保險規(guī)定，可按照相關(guān)規(guī)定購買從業(yè)傷害保險。避免三、雙重勞動關(guān)系（一）雙重勞動關(guān)系的概述雙重勞動關(guān)系下的用工， 指同一勞動者在同一時期與兩個不同的用人單位建立或形成均符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件的用工關(guān)系。目前， 我國勞動合同法 等相關(guān)法律法規(guī)并未禁止雙重勞動關(guān)系的存在，甚至部分司法解釋、地方法規(guī)及政府規(guī)章對雙重勞動關(guān)系予以書面認(rèn)可。 如最高人民法院 關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （三）第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人

13、員、 下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理?！保ǘ╇p重勞動關(guān)系下的用工風(fēng)險1、對前用人單位連帶賠償風(fēng)險根據(jù)我國勞動人事相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 先成立的勞動關(guān)系優(yōu)先于后成立的勞動關(guān)系， 原用人單位有權(quán)要求勞動者履行勞動合同， 不得對外兼職或建立新的勞動關(guān)系， 若企業(yè)招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者， 給原用人單位造成損失的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2、工傷賠付的法律風(fēng)險一般而言， 勞動者已由原用人單位購買了社會保險， 隨著全國統(tǒng)一社會保障號的啟動，社會保險無需也無法重復(fù)辦理， 導(dǎo)致后建立勞動

14、關(guān)系的用人單位難以為勞動者購買保險其是工傷保險） ，這樣一旦勞動者在未繳納工傷保險費的用人單位發(fā)生工傷，就不能從工傷保險基金處獲得工傷保險賠償， 或者說發(fā)生工傷的用人單位就免不了本可以由工傷保險基金承擔(dān)的相關(guān)賠償責(zé)任。使得（尤（三）雙重勞動關(guān)系的用工風(fēng)險緩釋措施1、加強招聘錄用環(huán)節(jié)的審查在招聘錄用新人員時， （ 1）在錄用條件闡明：尚未與其他單位辦理勞動關(guān)系解除/ 終止手續(xù)的情形屬于不符合錄用條件，用人單位可隨時在試用期內(nèi)解除勞動合同；（ 2）在人員錄用面試過程中，應(yīng)詢問對方是否與其他單位存在勞動關(guān)系、是否還存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)情況；（3）要求勞動者正式入職前提交其與前用人單位解除/ 終止勞動

15、存在勞動關(guān)系的證明材料，并進一步電話核實； （4）在員工手冊闡明：若與員工其他單位存在勞動關(guān)系，則用人單位有權(quán)單方面解除勞動合同。2、堅持簽訂書面勞動合同和購買社會保險針對已存在雙重勞動關(guān)系的員工，用人單位應(yīng)與之簽訂書面勞動合同，避免被勞動者主張雙倍工資的風(fēng)險； 用人單位應(yīng)為該部分員工購買社會保險， 尤其是工傷保險， 避免因員工工傷導(dǎo)致承擔(dān)高昂的賠償責(zé)任。3、逐漸減少使用存在雙重勞動關(guān)系的職工用人單位應(yīng)逐步減少存在雙重勞動關(guān)系的職工量，盡量不在重要的技術(shù)崗位、管理崗位及涉密崗位等崗位上使用存在雙重勞動關(guān)系的職工，盡量只在非全日制用工模式下使用存在雙重勞動關(guān)系的人員，避免既是全日制用工又存在雙重勞動關(guān)系的用工模式。書是我們時代的生命 別林斯基書籍是巨大的力量 列寧書是人類進步的階梯 高爾基書籍是人類知識的總統(tǒng) 莎士比亞