律師辦理建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律實務(wù)要點

1、律師辦理建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律實務(wù)要點發(fā)布日期：2011-09-13 作者：賈金勇律師 律師辦理建設(shè)工程施工合同 有關(guān)法律實務(wù)要點 建設(shè)工程施工合同的幾個特點： 專業(yè)性強，常體現(xiàn)于行業(yè)術(shù)語、交易習(xí)慣，行政規(guī)范、強制性規(guī)定多，市場極不規(guī)范，實際履行情況復(fù)雜，標的一般較大，周期較長，司法處理比較特殊等。 一、有關(guān)法律法規(guī) 民法通則 合同法總則和分則第十六章269287條 建筑法：效力以及義務(wù)、責(zé)任的確認 招標投標法：涉及合同的效力 城市規(guī)劃法：不涉及合同效力 最高院法釋（2004）14號司法解釋 省高院2008年底有關(guān)審理該類案件若干問題的意見 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 建設(shè)部、工商局頒布的建設(shè)工程

2、施工合同示范文本等等。 司法處理幾大特點：1、合同無效的認定標準（行政規(guī)范） 2、無效合同往往按照有效處理（參照約定） 3、合同相對性被突破（實際施工人、農(nóng)民工） 4、合同漏洞的填補依據(jù)全面規(guī)范（示范文本） 二、合同的效力認定 合同法尤其合同法司法解釋二，對合同效力的認定越來越趨向?qū)捤?，是以違反法律法規(guī)效力性強制規(guī)范為標準，而行政管理性強制規(guī)范一般情況下已經(jīng)不作為認定合同無效的因素；但是在建設(shè)工程施工合同的效力認定上，最高院解釋和省高院關(guān)于解釋的解釋都將違反建筑法、招投標法強制性行政管理規(guī)范作為效力認定的標準，主要涉及到工程質(zhì)量和市場秩序。這是建設(shè)工程施工合同與其他合同糾紛處理上的一大區(qū)別。如

3、其他合同中，一般不以當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍簽訂合同作為無效的標準。 （一）合同的無效 1、承包人建筑施工企業(yè)資質(zhì) 建筑法對建筑施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理制度，將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，并決定其承攬工程的范圍。建設(shè)部建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標準等規(guī)章。包括： 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)； 2）承包人超越建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的； 3）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 省高院第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛*”）： (一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備

4、從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； （四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。 第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛*”： （2003年4月江蘇省建筑市場管理條例第13條） （一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的； （二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的； （三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

5、該類借用、掛*情形在建筑市場屢見不鮮，如無資質(zhì)的施工人借用資質(zhì)單位的名義、變相作為資質(zhì)單位內(nèi)部承包單位、與資質(zhì)單位聯(lián)營、出賣圖簽等多種形式，難以涵蓋歸納，故交由法官根據(jù)案件的具體事實對掛*關(guān)系加以認定。掛*合同引起的糾紛往往牽涉到掛*人與被掛*單位之間的“內(nèi)部關(guān)系”，又牽涉到被掛*單位與發(fā)包人之間的“外部關(guān)系”，所以在前一“內(nèi)部關(guān)系”訴訟中，認定掛*合同宣告無效，對被掛*單位已收取的管理費可以依法收繳；在處理“外部關(guān)系”糾紛時，根據(jù)建筑法和解釋的規(guī)定，對被掛*單位與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認定無效，但對該類合同認定無效，宜以當(dāng)事人為此爭議并提出相應(yīng)證據(jù)為條件，沒有必要主動審查是否存在借

6、用、掛*的情形而認定施工合同無效。 2、承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程的 1）非法轉(zhuǎn)包：是指承包人將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包，自己不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責(zé)任。包括將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工。 2）違法分包：是指總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位；施工合同未有約定，又未經(jīng)發(fā)包人認可，承包人將部分工程交給他人完成；總承包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給他人；分包單位違反分包規(guī)定，將分包的工程再次包給他人施工的。 從六個方面對照核查：一核實承包合同主體是否變更或?qū)嶋H

7、已變更；二檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；三檢查其行為（包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實情況；四核查其管理人員的到位情況；五核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；六核查用于工程施工的大型機械、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人擁有。 3）勞務(wù)分包：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效，包括無需法定資質(zhì)的勞務(wù)分包行為。但以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同，應(yīng)依據(jù)合同的實際內(nèi)容、建設(shè)施工中的客觀事實以及雙方結(jié)算的具體情況，來認定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)，符合非法分包特征的，應(yīng)確認無效。 3、招投標方面 1）建設(shè)工程

8、必須招標而未招標或者中標無效的； 2）中標合同約定的工程價款低于成本價的； 招標投標法第三條規(guī)定以下三類工程建設(shè)項目必須招標：一是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，二是全部或部分使用國有資金投資個或國家融資的項目，三是使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。而不同位階的法律規(guī)范都規(guī)定了“必須進行招投標的工程”，國家發(fā)改委工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定規(guī)定了必須招標的項目，建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招投標管理辦法規(guī)定了規(guī)模，我省相應(yīng)的具體規(guī)定為施工單位合同結(jié)算價在100萬元以上或者建筑面積在2000平米以上的，構(gòu)成依法必須招標的規(guī)模標準。 在有關(guān)工程招投

9、標的法律體系中，直接影響施工合同的因素是工程范圍，認定合同效力主要把握的應(yīng)當(dāng)是“項目用途”和“資金來源”，即是否屬于國家法律、行政法規(guī)強制規(guī)定的招投標調(diào)整范圍，對于個私企業(yè)、“三資企業(yè)”投資的不涉及公共利益、公共安全的項目，即使工程規(guī)模較大，但不屬于必須招標的工程項目，盡管合同冠以招投標的名義，甚至違反了招投標的程序性要求，但施工合同如不違反合同法有關(guān)合同無效的規(guī)定，就應(yīng)認定合同合法有效。 招投標法第五章（50條、5255條、57條）規(guī)定了中標無效的六種情形：如投標人相互串通投標或與招標人串通投標的，投標人向招標人或評標委員會成員行賄謀取中標的，投標人以他人名義或者其他方式弄虛作假騙取中標的，

10、招標人對依法必須進行招標的項目與投標人就投標價格、方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果的等等。 4、合同法規(guī)定的其他情形（52條） 第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 5、個別條款無效 1）施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人可以要求確認該約定無效。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第40條最低保修期限（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)

11、計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年。其他項目由發(fā)包方和承包方約定。保修期自竣工驗收合格之日起計算。 2）合同法40條（格式條款）和53條（免責(zé)條款） 6、容易引起合同效力爭議的問題 1）無建筑工程用地和規(guī)劃許可手續(xù)對合同效力的影響 城市規(guī)劃法第31、32條分別規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在此基礎(chǔ)上才能申請辦理開工手續(xù)，并明確了違反該規(guī)定的法律后果：收回占用土地；責(zé)令停建、限期拆除或沒收違法建筑物等。導(dǎo)致司法實踐中的不

12、同認識。法釋2004第14號解釋“討論稿”曾規(guī)定：發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)或建設(shè)工程審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但解釋頒布時刪去了該項條文，可以體現(xiàn)：建設(shè)工程施工合同不因工程未取得用地和規(guī)劃許可就一律認定無效，該情形后果是建設(shè)單位依法承擔(dān)行政處罰，影響合同履行的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。 2）未取得施工許可證的合同效力 建筑法第7、8條規(guī)定了施工許可證和申請領(lǐng)取該證應(yīng)具備的條件，可以看出施工合同訂立在先，申領(lǐng)該證在后，而且申領(lǐng)該證是建設(shè)單位單方義務(wù)，是履行合同的前提條件，施工企業(yè)對此不負審查之責(zé)，如不具備施工許可證，施工企業(yè)可以行使合同履行的抗辯權(quán)中止履行并順延工期，但不影響合同的效力。 （

13、二）合同無效的處理 1、合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 1）合同法58條：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。如完全按照該條規(guī)定處理，則應(yīng)當(dāng)是返還承包人造價成本（直接費和間接費），利潤和稅金作為損失按過錯原則承擔(dān)責(zé)任，但在計算造價成本時存在鑒定依據(jù)（當(dāng)年適用的工程定額標準和建筑主管部門發(fā)布的市場價格信息標準）等爭議，最為危險的是，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人市場，合同約定的工程價款往往被發(fā)包方壓得較低，甚至低于前述標準，因此會誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高于約定價款的利益，同樣利潤

14、和稅金因承包人主張不被支持又轉(zhuǎn)由發(fā)包人取得，也與無效合同處理原則不符。因此任何一種折價補償?shù)姆椒ǘ加胁划?dāng)之處。關(guān)鍵在于，確認合同無效的法律的主要目的和出發(fā)點，是為了保證工程質(zhì)量，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在建筑法制定的根本目的上已無很大區(qū)別，故參照約定的工程價款支付，也可以避免前述矛盾。 2）該規(guī)定本意并非只有承包人請求法院才能參照合同約定支付工程價款，應(yīng)當(dāng)是“施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款”。 3）也包括工程竣工驗收合格但因約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致無效的情形。 4）不可追究一方違約責(zé)任，有關(guān)損失按照過錯原則承擔(dān)。 2、承包人

15、超越資質(zhì)等級許可簽訂建設(shè)工程施工合同，在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同不應(yīng)按無效處理。 1）合同的效力補正，一般出現(xiàn)在所違反的有關(guān)法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定并沒有明確指明違反該規(guī)定對當(dāng)事人的民事行為效力的影響（只規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，未規(guī)定行為無效），需要經(jīng)過法院裁判才能確定其合同效力。合同法解釋一，對經(jīng)批準、登記才生效的合同可以在一審法庭辯論終結(jié)前補辦；關(guān)于商品房買賣合同糾紛解釋，對商品房預(yù)售許可證明可以在起訴前取得。本解釋主要考慮的仍是工程質(zhì)量（施工企業(yè)的施工能力）。 2）效力補正，僅限于司法解釋明文規(guī)定的超越資質(zhì)等級的施工合同，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，不能補正。 3

16、）建設(shè)工程竣工，一般是指承包人將工程竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對工程竣工的事實予以認可，并將建設(shè)工程實際交付發(fā)包人。如因承包人考慮工程款優(yōu)先受償權(quán)而未將已經(jīng)實際竣工的工程實際交付發(fā)包人，需要承包人舉證證明工程竣工的事實和時間。 4）未完工程，一般以承包人停止建設(shè)，將工程實際交付發(fā)包人之前確定是否取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級，作為認定合同效力的事實基礎(chǔ)。 3、合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用。需要注意分別竣工驗收不合格的原因。 4、在審理掛*糾紛時，對被掛*單位與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，未經(jīng)當(dāng)事人申請并舉證，法院不主動審查。 5、參照合同約定支付工程價款，是處理合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格時，雙方支付工程價款的一項基本原則。但在實務(wù)中，如未完工程，或者工程大規(guī)模改變設(shè)計等，按照合同約定已無法計算工程款，則不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認定工程款的數(shù)額。 二、建設(shè)工程的竣工驗收 （一）竣工驗收的條件和程序要求 以前，是在承包人完工后，向發(fā)包人提交竣工