應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析

1、應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析 上海杰西高科技公司（以下簡(jiǎn)稱杰西公司）系東方明珠公司與美國(guó)杰西公司合作成立的具有獨(dú)立法人資格的中外合作企業(yè)。雙方約定，由東方明珠公司提供東方明珠電視塔下球體場(chǎng)地，杰西公司負(fù)責(zé)在其場(chǎng)地經(jīng)營(yíng)（即后來之高科技游樂場(chǎng)“太空城”）。1996年9月28日杰西公司在上海新民晚報(bào)刊登廣告稱，次日將在廣電大廈舉辦太空城紀(jì)念磁卡首發(fā)活動(dòng)?；顒?dòng)期間，磁卡將以半價(jià)50元發(fā)售。太空城開業(yè)后，憑卡可享受價(jià)值100元的觀光游樂項(xiàng)目，同時(shí)還將對(duì)購(gòu)卡者舉辦大型抽獎(jiǎng)活動(dòng)，特等獎(jiǎng)可免費(fèi)去美國(guó)迪斯尼樂園觀光游覽，幸運(yùn)獎(jiǎng)可去香港海洋公園。杰西公司首次發(fā)行的“太空城”磁卡共20萬張。因磁卡無時(shí)間限制，永

2、久有效，有陳沖簽名，再加?xùn)|方明珠的魅力和磁卡的收藏價(jià)值，蘇州居民應(yīng)久慶以每張21.25元的價(jià)格買下19萬張，用于業(yè)務(wù)饋贈(zèng)，社會(huì)公益活動(dòng)捐贈(zèng)，并按與“杰西”公司的約定向郵、幣、卡市場(chǎng)收藏愛好者進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。其余由杰西公司發(fā)售。1997年10月18日，“太空城”對(duì)外試營(yíng)業(yè)。太空城門票定價(jià)65元，未見100元，為此，應(yīng)久慶等找到“杰西”公司，該公司解釋為試營(yíng)業(yè)，正式營(yíng)業(yè)門票為100元。以后磁卡持有者到“太空城”游玩發(fā)現(xiàn)沒有享受到約定的100元游樂內(nèi)容，購(gòu)卡兌獎(jiǎng)的承諾也沒有實(shí)現(xiàn)。1998年3月17日，杰西公司作出決定，從1998年3月18日起，“太空城”更名為“東方明珠空中游樂城”，憑首發(fā)磁卡可享受價(jià)值1

3、40元的游樂活動(dòng)。1999年1月1日起，杰西公司的合作方與之在合作上產(chǎn)生矛盾。其后杰西公司未出任何告示，置消費(fèi)者磁卡約定服務(wù)金額140元于不顧，擅自決定關(guān)閉“太空城”，使消費(fèi)者擁有的磁卡變成了廢卡。使應(yīng)久慶在聲譽(yù)和經(jīng)濟(jì)上造成巨大損失。應(yīng)久慶曾將有關(guān)情況寫信反映到廣電局，廣電局將信轉(zhuǎn)至東方明珠股份有限公司，該公司對(duì)此作了如下解釋：“杰西”公司是美國(guó)ORIENTAPEARL公司與本公司共同成立的中外合作公司，本公司僅提供東方明珠電視塔下球體的場(chǎng)地，由“杰西”公司負(fù)責(zé)全權(quán)經(jīng)營(yíng)管理。96年9月“杰西”公司擅自發(fā)行的所謂磁卡，本公司事先未被告知，對(duì)上述情況的相關(guān)事項(xiàng)本公司也一無所知。因此，本公司認(rèn)為您與

4、“杰西”公司的具體糾葛應(yīng)與“杰西”公司協(xié)商處理為宜?！敖芪鳌惫緦?duì)應(yīng)久慶的指責(zé)和投訴，則作了完全相反的回答。“杰西”公司稱，“太空城”1997年10月開業(yè)以來至今以其花費(fèi)數(shù)千萬美元投資開發(fā)的世界級(jí)先進(jìn)高科技游樂項(xiàng)目得到廣大市民和輿論的好評(píng)，從未接到真正游玩過太空城的游客投訴“欺詐消費(fèi)者”的情況，應(yīng)久慶系上海二工大及不夜城郵、幣、卡市場(chǎng)之設(shè)攤或交易商販，伙同炒賣本公司磁卡門票不成，妄圖借所謂“欺詐消費(fèi)者”之不實(shí)之詞騙取國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)我公司之處罰，借行政手段達(dá)到其挽回炒作虧損及個(gè)人負(fù)債經(jīng)濟(jì)損失的不可告人的目的。該公司還握有應(yīng)久慶親筆所書“應(yīng)氏實(shí)際困境”及其它手書文件，內(nèi)中詳細(xì)說明與他人伙同“炒作虧

5、損”及“私人高利貸借款”之事實(shí)真相的書證材料。該案當(dāng)事人應(yīng)久慶稱，“太空城”關(guān)閉后，其為了對(duì)東方明珠、陳沖及本人聲譽(yù)負(fù)責(zé)，以每張80元、100元、140元不等價(jià)格，向全國(guó)各地征集回收了東方明珠太空城磁卡25020張，并交給了“杰西”公司，要求“杰西”公司負(fù)責(zé)退賠，“杰西”公司打了收條，然而一直沒有滿意的答復(fù)。萬般無奈之下，應(yīng)久慶以原告身份，狀告“杰西”公司和上海東方明珠股份有限公司。這是一起饒有趣味的案例，對(duì)此談幾點(diǎn)意見：第一，本案所涉及的“磁卡”不是一般的動(dòng)產(chǎn)，而是證券。因?yàn)樵摗按趴ā迸c磁卡所表彰的權(quán)利具有密切的關(guān)系。磁卡除了有一般的權(quán)利證書之證據(jù)作用外，對(duì)于權(quán)利之發(fā)生，保持，行使乃至轉(zhuǎn)讓都

6、具密不可分的關(guān)系。磁卡與其表彰的權(quán)利乃一而二，二而一的關(guān)系。作為證券，除了需要依法發(fā)行外，當(dāng)需要具有書面形式，所謂書面之形式，即要求有發(fā)行人或發(fā)行公司之代表人之簽名蓋章的書面；若是大規(guī)模發(fā)行，并可以機(jī)械的方式為之。傳統(tǒng)的證券以紙質(zhì)為主，但在現(xiàn)代社會(huì)，由于科技之發(fā)展，顯已不以紙質(zhì)載體為限，本案中上海杰西公司之“紀(jì)念磁卡”上有董事長(zhǎng)陳沖的具名，雖原告現(xiàn)解為促銷手段，然從法律上而言，實(shí)屬證券成主之必要條件。第二，本案所涉及的“磁卡”不是一般所謂的金券、資格證券，而是有價(jià)證券。因該“磁卡”本身并不具有價(jià)值，標(biāo)明一定金額，故與作為金券之郵票、印花、紙幣不同。又該“磁卡”之發(fā)行人（即義務(wù)人）向持卡人履行義

7、務(wù)后即可免責(zé)，故為免責(zé)證券（或稱資格證券）。但狹義之資格證券，如存車牌、行李票之屬，雖為負(fù)責(zé)證券，而非有價(jià)證券，而有價(jià)證券中有些并非負(fù)責(zé)證券，如記名股票。且“磁卡”可以讓與，而一般之免責(zé)證券不是具讓與性。故確切地說，本案中的“磁卡”是有價(jià)證券，同時(shí)又是免責(zé)證券。第三，本案所涉及的“磁卡”是無記名證券（而非指示證券），是無記名之自付證券（而非委托證券），是設(shè)權(quán)證券（而非一般之宣示權(quán)利的非設(shè)權(quán)證券），是服務(wù)證券（而非金錢債權(quán)的證券，物品債權(quán)之證券或有價(jià)證券債權(quán)的證券）。所謂服務(wù)證券，即證券義務(wù)人對(duì)權(quán)利人有提供一定服務(wù)之證券，與車船票、戲院之入場(chǎng)券、公園門票同屬一類。第四、本案所涉及的“磁卡”是無記

8、名有價(jià)證券，但與無記名債券（雖也屬于有價(jià)證券）不同。蓋債券之義務(wù)人對(duì)債券持有人承擔(dān)到期還本付息之義務(wù)。其中利息為債券所不可缺少的要素。在法律上利息有廣狹二義。廣義利息指與原本同其種類，依原來之使用期，依一定比例而支付的替代物，與租金、利潤(rùn)不同。該替代物不以金錢為限。但狹義之利息則唯金錢方可充任。我國(guó)現(xiàn)時(shí)法律上即持此見解。本案中磁卡購(gòu)買之金錢，即為原本，但義務(wù)人只提供一定的服務(wù)，與原來顯非同種類。此其一。其二，該“磁卡”系永久有效（以杰西公司之營(yíng)業(yè)持續(xù)為前提），故并非依原本之使用期限的長(zhǎng)短，而異其服務(wù)之價(jià)格。正由于上述原因，該“磁卡”之發(fā)行雖然在經(jīng)濟(jì)上有融資之功能，但不能以債券目之。蓋債券之發(fā)行

9、由于涉及吸引公眾存款，使銀行業(yè)務(wù)削弱；并且涉及眾多投資人，關(guān)乎公共利益和投資人保護(hù)；再加上發(fā)行人到期要還本付息，法律上對(duì)其資金之流動(dòng)性、安全性必提高要求。因而在我國(guó)公司法中對(duì)公司債券的發(fā)行主體，發(fā)行條件，發(fā)行程序都有嚴(yán)格要求。同時(shí)對(duì)非公司債券，當(dāng)有1993年國(guó)務(wù)院發(fā)布的企業(yè)債券發(fā)行條例嚴(yán)加規(guī)范。若以本案中之“磁卡”視為“債券”，則可能導(dǎo)致適用法律上的錯(cuò)誤，甚至?xí)硇淌律系呢?zé)任（見刑法第176條，第179條）。這樣不僅在理論上擴(kuò)大了“債券”之外延，在實(shí)踐中也會(huì)滯礙交易之開展。一、二審法院都認(rèn)定“磁卡”發(fā)行有效。實(shí)值贊同。第五，正由于該“磁卡”系無記名設(shè)權(quán)證券，固發(fā)行人作成磁卡并交付于受取人之單

10、方行為完成，該磁卡上之權(quán)利（即券上之權(quán)利）從而發(fā)生。磁卡上之權(quán)利與磁卡本身之所有權(quán)系屬兩事。磁卡之發(fā)行與磁卡之買賣亦屬兩事。倘有人拾得或盜得磁卡，亦享有磁卡上的表彰之權(quán)利。正由于磁卡是無記名證券，故其移轉(zhuǎn)時(shí)，毋庸象記名或指示證券之背書與交付，只需單純之交付即完成。于此，合同法中債權(quán) 讓與之規(guī)定不適用。在本案中，應(yīng)久慶從杰西公司購(gòu)得19萬張磁卡，并取得磁卡后，即為磁卡本身的所有權(quán)人，并為磁卡上表彰的權(quán)利之權(quán)利人。若無特別的事，杰西公司并無義務(wù)回購(gòu)磁卡，亦無義務(wù)對(duì)應(yīng)久慶能否轉(zhuǎn)讓出19萬張磁卡承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。第六，在磁卡上所表彰之權(quán)利系一種債權(quán)，系發(fā)行人在發(fā)行時(shí)以持卡人為債權(quán)人建立旅游合同關(guān)系為目的而

11、創(chuàng)設(shè)的債權(quán)。這種債權(quán)并非附條件的，而是發(fā)行時(shí)即已現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生，唯該債權(quán)之履行期為將來的確定之期限（即“太空城”開業(yè)時(shí)起）。持卡人將來有權(quán)要求發(fā)行人提供合于一定品質(zhì)，價(jià)值達(dá)到100元的娛樂項(xiàng)目。而發(fā)行人有義務(wù)滿足持卡人的要求，并且對(duì)所提供之服務(wù)要達(dá)到一定品質(zhì)，合乎100元之價(jià)值，承擔(dān)瑕庇擔(dān)保責(zé)任。持卡人之義務(wù)則是支付相應(yīng)的游覽費(fèi)。本案中，只是持卡人提前幾個(gè)月支付了費(fèi)用而已。持卡人若是從發(fā)行人手中購(gòu)得，只需50元；若是從他人處受讓時(shí)，其價(jià)格則由轉(zhuǎn)讓方、受讓方協(xié)議確定。第七，由于磁卡上所表彰之權(quán)利系表示承攬合同的旅游合同項(xiàng)下的債權(quán)，因此，債權(quán)之出賣人，應(yīng)擔(dān)保該債權(quán)確系存在。該債權(quán)又附于磁卡這一無記名有價(jià)

12、證券，故出賣任并應(yīng)擔(dān)保該磁卡未因公示催告而宣告無效。（相關(guān)的蘇如金閶區(qū)法院判決中所謂“太空城因故關(guān)閉，使磁卡買賣合同無法履行”，實(shí)為磁卡所表彰之旅游合同債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，而非買賣合同有何糾紛。另該判決將上海杰西公司置于案外，實(shí)際上是忽略了杰西公司作為磁卡發(fā)行人對(duì)磁卡上權(quán)利的擔(dān)保責(zé)任。若應(yīng)久慶是在太空城關(guān)閉后，轉(zhuǎn)讓磁卡給6原告的話，則此事實(shí)可作為杰西公司對(duì)應(yīng)久慶的抗辯而援用。）第九，應(yīng)氏要求杰西公司承擔(dān)欺詐的雙倍賠償責(zé)任，也不能成立。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局1996年3月15日發(fā)布施行的欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法，無論其第二、三、四條所說的“欺詐消費(fèi)者的行為”，還是第六條所謂的“欺詐行為”，從目前看到的材

13、料，上海杰西公司都不構(gòu)成。游樂城關(guān)閉，是正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并非是什么欺詐；履行旅游合同不當(dāng)，也不必然構(gòu)成欺詐；不兌現(xiàn)獎(jiǎng)項(xiàng)，可以要求其兌現(xiàn)（此為實(shí)際履行），若其不兌獎(jiǎng)，確有欺詐，也只是就可能的20000元獎(jiǎng)金而為主張。第十，應(yīng)氏在98年6月2日將磁卡25020張交還杰西公司，公司予以接受并出具收條。這一行為事實(shí)的法律性質(zhì)如何？依余之見，首先，應(yīng)根據(jù)1993年3月26日、4月29日應(yīng)氏與上海杰西公司之間的協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，加以確定。其次，若協(xié)議無特別約定時(shí)，（因現(xiàn)在的材料中沒有協(xié)議的原文，一、二審法院的判決中也未提及，故假定其間問無特約），則應(yīng)為法律行為之解釋。這時(shí)，至少有三種可能的解釋：第一種可能的

14、解釋是，應(yīng)氏要求杰西公司回購(gòu)磁卡。這時(shí)，杰西公司并無回購(gòu)之義務(wù)，雖然公司接受磁卡并出具收條，也不足以表明彼此有回購(gòu)協(xié)議。蓋價(jià)格條款作為合同之要素，既未經(jīng)合意，回購(gòu)之協(xié)議自無由成立。此其一。其二，能否以140元服務(wù)價(jià)格逕認(rèn)為是回購(gòu)價(jià)格？余以為不可。蓋如何此處理，實(shí)等于將應(yīng)氏買斷銷售權(quán)所生的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于杰西公司矣。其三，應(yīng)氏與杰西公司間磁卡授受即便是以磁卡所有權(quán)移轉(zhuǎn)之意思而為之，則杰西公司非但取得磁卡之所有權(quán)且取得磁卡上之權(quán)利，但根據(jù)物權(quán)（準(zhǔn)物權(quán)）行為獨(dú)立性和無因性原理，完全可以不以回購(gòu)協(xié)議有效設(shè)成立為前提。惟嗣后，雙方就回購(gòu)協(xié)議不成立時(shí)，應(yīng)久慶對(duì)杰西公司發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)而已。第二種可能的解釋

15、是，應(yīng)氏要求解除與杰西公司之間的旅游合同。但其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因應(yīng)氏所行使者為法定一般解除權(quán)，抑或法定特殊解除權(quán)而有別。1）若應(yīng)氏行使的是法定一般解除權(quán)，那么雙方應(yīng)回復(fù)原狀。應(yīng)氏返還磁卡，其返還義務(wù)可謂業(yè)已履行。相應(yīng)的，上海杰西公司應(yīng)返還應(yīng)氏購(gòu)卡之花費(fèi)及其利息（這時(shí)的利息應(yīng)從應(yīng)久慶向杰西公司付款時(shí)起算，而不是從98年6月2日起算。）應(yīng)氏若能證明還別有損害的，并可請(qǐng)求杰西公司賠償。然而問題是，應(yīng)氏是否證明或是否能夠證明杰西公司對(duì)旅游合同有違約之情事，并足以在法律上使其擁有解除權(quán)？2）若應(yīng)氏行使的是法定特殊解除權(quán)，則無須證明杰西公司有違約情事。如同觀眾臨時(shí)有事向電影院退票，或游客向公園退票一樣，在

16、旅游合同開始履行前，應(yīng)久慶當(dāng)然有這樣的解除權(quán)。此時(shí)，杰西公司的義務(wù)即毋須履行，而同時(shí)，在扣除必要的補(bǔ)償費(fèi)用后，應(yīng)將購(gòu)買磁卡的費(fèi)用返還于應(yīng)久慶。第三種可能的解釋是，應(yīng)氏要求杰西公司保管磁卡。這時(shí)，雙方只是以磁卡占有移轉(zhuǎn)之意思，而非磁卡所有權(quán)移轉(zhuǎn)之意思而為接受。杰西公司雖不能取得磁卡之所有權(quán)，但因其占有，而可成為磁卡上權(quán)利擁有人。雖然，本案中，應(yīng)氏按消法49條要求杰西公司以280元/張進(jìn)行侵權(quán)損害賠償，法院不予支持。但是其“交還磁卡”行為解釋上之不同。將會(huì)影響到應(yīng)氏在99年1月1日太空城關(guān)閉后的權(quán)利。茲分述之：在第一種解釋成立的情況下，應(yīng)久慶可依不當(dāng)?shù)美蠼芪鞴痉颠€磁卡及磁卡上之權(quán)利。雖依上面

17、分析，杰西公司取得磁卡所有權(quán)及磁卡上之債權(quán)，但不因債權(quán)人與債務(wù)人之混同，而使磁卡上權(quán)利消滅。但返還后，由于太空城關(guān)閉，使磁卡上之債務(wù)履行不能，杰西公司有可歸責(zé)性（至少應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)），從而應(yīng)對(duì)應(yīng)久慶負(fù)損害賠償責(zé)任。賠償范圍包括積極損害和消極損害。在第二種解釋的情況下，1）若應(yīng)氏能證明法定一般解除權(quán)成立，則杰西公司返還購(gòu)卡費(fèi)用、利息及損害賠償之義務(wù)，并不因太空城之關(guān)閉，而受何等之影響。2）若應(yīng)氏行使的是法定特殊解除權(quán)，則杰西公司在扣除必要的補(bǔ)償費(fèi)用后，應(yīng)為之費(fèi)用返還義務(wù)，亦不因太空城關(guān)閉，而受有任何之影響。在第三種解釋的情況下，應(yīng)氏可以基于磁卡所有權(quán)要求杰西公司返還磁卡之占有。應(yīng)氏回復(fù)占有后，得更以太空城關(guān)閉，致使債務(wù)