第四講法律淵源

1、第四講 法律淵源與效力南開(kāi)大學(xué)南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院法學(xué)院法學(xué)博士法學(xué)博士 王彬王彬 一、法律淵源的定義 1、立法中心主義的法源概念 法的淵源是指法的來(lái)源，主要是指法之產(chǎn)生的原因或途徑。 2、司法中心主義的法源概念 司法立場(chǎng)的法源概念實(shí)際上是法官法源，也就是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所。二、法律淵源的形態(tài)二、法律淵源的形態(tài) 1、憲法 案例：齊玉苓案 （1）憲法作為具有最高法律效力的法律，能否作為法院審判的依據(jù)？ （2）憲法是否可以作用于私法領(lǐng)域，而具有水平效力？ （3）憲法可否作為判斷下位法合法性的判斷依據(jù)？ 2、制定法 （1）制定法的范圍：根據(jù)憲法和立法法,我國(guó)制定法包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例

2、和單行條例、規(guī)章。 行政規(guī)章的“參照適用”問(wèn)題 行政規(guī)章在行政訴訟中只能參照適用，在民事訴訟中，必須有利于對(duì)私權(quán)的保護(hù)。 其他規(guī)范性法律文件：不能作為法律淵源 （2）授權(quán)立法的限制 法律保留：第一,必須有法律的明文授權(quán);第二,在授權(quán)立法中必須表明其制定的授權(quán)依據(jù);第三,在授權(quán)規(guī)定中必須界定授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍; 第四, 必須公布。 國(guó)會(huì)保留：在涉及公民財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利等事項(xiàng)必須由國(guó)會(huì)立法,禁止授權(quán)立法 （3）制定法合法性的審查：立法審查 3、法律解釋 （1）解釋體制：立法解釋、行政解釋與司法解釋 （2）司法解釋的立法化 如何對(duì)司法解釋進(jìn)行合法性審查？ 例證：最高院對(duì)“奸淫幼女罪”的司法解釋 （

3、3）如何解決司法解釋與其他制定法的沖突？案例：上海南極星公司非法經(jīng)營(yíng)案 被告人方某為南極星公司的直接負(fù)責(zé)人，南極星公司和上海呼叫公司簽訂“合作”協(xié)議，租用上海呼叫公司的因特網(wǎng)專線和模擬電話線，并先后在呼叫公司租用的上海聲訊信息有限公司機(jī)房和呼叫公司機(jī)房?jī)?nèi)設(shè)立語(yǔ)言轉(zhuǎn)接平臺(tái)，非法經(jīng)營(yíng)澳大利亞至中國(guó)的國(guó)際電信來(lái)話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)。經(jīng)查，上述期間非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)通話時(shí)間長(zhǎng)達(dá)820萬(wàn)余分鐘，共造成我國(guó)電信資費(fèi)損失人民幣1766萬(wàn)余元。2003年年底，被告單位南極星公司和被告人方某作為南極星公司的直接負(fù)責(zé)人因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，被起訴至上海市第一中級(jí)人民法院。 然而，方某的辯護(hù)律師卻“向最高人民法院叫板”，提出被

4、告單位南極星公司和被告人方某無(wú)罪的意見(jiàn)，理由是刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”只限于全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)行為”，而不包括最高人民法院的司法解釋。而國(guó)務(wù)院2000年9月25日第291號(hào)令公布實(shí)施的中華人民共和國(guó)電信條例（以下簡(jiǎn)稱電信條例）對(duì)擾亂電信秩序的行為只規(guī)定了行政處罰，而沒(méi)有刑事處罰。最高人民法院于2000年4月28日通過(guò)的關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋不僅早于國(guó)務(wù)院的電信條例，而且其第1條的規(guī)定“違反國(guó)家規(guī)定，采取租用國(guó)際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或者涉

5、港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，擾亂電信市場(chǎng)管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”直接違反了刑法和刑法所指引的行政法規(guī)的規(guī)定，是違法無(wú)效的。 問(wèn)題： 在該案中，法院的審判依據(jù)是國(guó)務(wù)院的電信條例還是最高人民法院的司法解釋？4、習(xí)慣 （1）習(xí)慣的法源地位：非正式法源還是特殊條件下的法源 物權(quán)法第85條：法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定，法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。 上升為法律的習(xí)慣習(xí)慣法一般社會(huì)習(xí)俗 （2）習(xí)慣要成為法律淵源的條件: 第一，有事實(shí)之慣行，這要求有習(xí)慣存在的事實(shí)； 第二，對(duì)該慣行，其生活(交易) 圈內(nèi)的人對(duì)之有法的確信

6、，這要求人們?cè)谥饔^上必須認(rèn)可該習(xí)慣 第三，慣行的內(nèi)容不違背公序良俗,這要求法官必須根據(jù)法律原則對(duì)習(xí)慣的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查 （3）習(xí)慣進(jìn)入司法的途徑與方法 A 作為事實(shí)的習(xí)慣當(dāng)事人舉證 B 作為規(guī)范的習(xí)慣法官作為經(jīng)驗(yàn)法則直接運(yùn)用 C 與法律規(guī)則存在價(jià)值沖突的習(xí)慣運(yùn)用法律原則進(jìn)行價(jià)值衡量 案例：兇宅案 頂盆繼承案 紅白喜事案5、政策 所謂公共政策，依據(jù)特定時(shí)期的目標(biāo)，在對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行選擇、綜合、分配和落實(shí)過(guò)程中所制定的關(guān)于社會(huì)某些經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)問(wèn)題的改善的行為準(zhǔn)則，為解決公共問(wèn)題、達(dá)成公共目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)公共利益而制定的方案。當(dāng)在正式法源中明文規(guī)定公共政策時(shí)，公共政策為正式法源；當(dāng)法律未做出明

7、確規(guī)定或者法律體現(xiàn)公共政策時(shí)，公共政策則為非正式法源。6、國(guó)際條約與國(guó)際慣例 轉(zhuǎn)化。即條約規(guī)定經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)的立法行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)內(nèi)法，才能在國(guó)內(nèi)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)予以適用。 并入。即由國(guó)內(nèi)憲法或部門法做出原則性規(guī)定或通過(guò)立法機(jī)關(guān)的行為，從整體上承認(rèn)國(guó)際條約是國(guó)內(nèi)法的組成部分并可在國(guó)內(nèi)直接適用。 混合模式。即一個(gè)國(guó)家根據(jù)條約的不同性質(zhì)和內(nèi)容，同時(shí)采用轉(zhuǎn)化和并入兩種方式來(lái)適用條約。7、社團(tuán)規(guī)章與民間合約 村規(guī)民約的法源地位問(wèn)題以“外嫁女”問(wèn)題為例 延伸思考： 1、以多數(shù)決的投票方式而通過(guò)的村規(guī)民約能剝奪少數(shù)人的權(quán)力嗎？ 2、與國(guó)家法律發(fā)生沖突的村規(guī)民約具有效力嗎？8、指導(dǎo)性案例 案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)

8、生背景 指導(dǎo)性案例的法源地位三、法的效力三、法的效力 （一）定義（一）定義 法的效力是指法對(duì)其所指向的人們的強(qiáng)制力法的效力是指法對(duì)其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力。或約束力。 法的效力是法所具有的約束力，這種約束力法的效力是法所具有的約束力，這種約束力的存在不以涉法行為是否發(fā)生為轉(zhuǎn)移。的存在不以涉法行為是否發(fā)生為轉(zhuǎn)移。 法的實(shí)效則指法的功能和作用實(shí)現(xiàn)的程度和法的實(shí)效則指法的功能和作用實(shí)現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要強(qiáng)調(diào)實(shí)際結(jié)果的范疇，所展示狀態(tài)，它主要強(qiáng)調(diào)實(shí)際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實(shí)。的是一種事實(shí)。（二）、法的效力范圍（二）、法的效力范圍 法的效力范圍，通常指法對(duì)什么對(duì)象、法的效力范圍，通常指法對(duì)

9、什么對(duì)象、在什么時(shí)間和空間有效。在什么時(shí)間和空間有效。 1 1、法的對(duì)象效力、法的對(duì)象效力 2 2、法的空間效力、法的空間效力 3 3、法的時(shí)間效力、法的時(shí)間效力 法的對(duì)象效力 法的對(duì)象效力，是指法的適用對(duì)象有哪些，對(duì)什么樣的人和組織有效。 屬人原則 屬地原則 保護(hù)原則 綜合原則中國(guó)實(shí)行綜合原則 第一，中國(guó)公民、法人和其他組織在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國(guó)法，在國(guó)外仍受中國(guó)法的保護(hù)并履行中國(guó)法定義務(wù)，同時(shí)也遵守所在國(guó)的法。 第二，中國(guó)法對(duì)外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人的適用：一是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人，如果是享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法有另外規(guī)定的，一般不適用中國(guó)法。其他外國(guó)人除法律另有規(guī)定的外，一般適用中國(guó)法。 二是

10、在中國(guó)領(lǐng)域外的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人對(duì)中國(guó)公民、法人以及其他組織犯罪的，按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可適用中國(guó)刑法規(guī)定，但按犯罪地不受處罰的除外。 法的空間效力 法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效，即為法的空間效力。 第一，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，包括屬于主權(quán)范圍的全部領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水及其底土，也包括該國(guó)駐外使館和在境外飛行的飛行器或停泊在境外的船舶。 第二，在一定區(qū)域內(nèi)有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，國(guó)際法一般適用于締約國(guó)和參加國(guó)，但締約國(guó)和參加國(guó)聲明保留的除外。 法的時(shí)間效力 法的時(shí)間效力，指法的效力的起止時(shí)限以及對(duì)其實(shí)施前的行為和事件有無(wú)溯及力。 法開(kāi)始生效的時(shí)間，指法從何

11、時(shí)起開(kāi)始發(fā)生效力。 （1）自公布之日起生效 （2）公布后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間或具備一定條件生效 （3）以到達(dá)期限為生效時(shí)間 法的終止生效，指法從何時(shí)起不再有效，又稱法的廢止。 （1）新法取代舊法，舊法廢止 （2）有的法完成歷史任務(wù)后自然失效 （3）由有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件廢止某項(xiàng)法 （4）法本身規(guī)定了終止生效的時(shí)間 （5）同一機(jī)關(guān)制定的法，新法同舊法不一致時(shí)，以新法為準(zhǔn)。 法的溯及力，指新法對(duì)它生效前所發(fā)生的行為和事件可加以適用的效力。 （1）從舊原則，即新法沒(méi)有溯及力 （2）從新原則，即新法有溯及力 （3）從輕原則，即比較新法和舊法，哪個(gè)處理輕些就按哪個(gè)法處理 （4）從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既

12、往，但舊法對(duì)行為人的處罰較輕時(shí)，則從舊法 （5）從舊兼從輕原則，即新法原則上不溯及既往，但新法對(duì)行為人的處罰較輕時(shí)，則從新法。中國(guó)采從舊兼從輕原則“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。（三）、法的效力沖突和協(xié)調(diào) 1、上位法和下位法的沖突和協(xié)調(diào)（上位法優(yōu)先于下位法） （1）、憲法具有最高的法的效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，否則無(wú)效。 （2）、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。 （3）、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章超越權(quán)

13、限，它們中的下位法違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照法律所確定的權(quán)限予以改變或撤銷。 2、此類法和彼類法的沖突和協(xié)調(diào)（特別法優(yōu)先于一般法） 特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則，不具有普遍性，只能在同一機(jī)關(guān)制定的法中適用。即同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定同一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。3、不同種類的法之間的沖突 （1）、自治條例和單行條例依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定；經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)授權(quán)做變通規(guī)定的，適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。 （2）、地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院

14、提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)決定在該地方適用地方性法規(guī)，認(rèn)為應(yīng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。 （3）、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。它們對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時(shí)，國(guó)務(wù)院裁決。 （4）、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)同法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。不同位階（1）憲法法律行政法規(guī)部門規(guī)章（2）憲法法律行政法規(guī)省地方法規(guī)市地方法規(guī)市規(guī)章（3）憲法法律行政法規(guī)省地方性法規(guī)省規(guī)章市規(guī)章同一位階全國(guó)性法律優(yōu)先、特別法優(yōu)先、新法優(yōu)先、實(shí)體法優(yōu)先、國(guó)際法優(yōu)先 位階 交叉同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定制定機(jī)關(guān)裁決地

15、方性法規(guī)與部門規(guī)章國(guó)務(wù)院決定全國(guó)人大常委會(huì)裁決部門規(guī)章之間國(guó)務(wù)院裁決部門規(guī)章與地方性規(guī)章國(guó)務(wù)院裁決省級(jí)政府規(guī)章與本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的地方性法規(guī)省級(jí)人大常委會(huì)裁決授權(quán)法規(guī)與法律全國(guó)人大常委會(huì)裁決變通規(guī)定（自治、單行和經(jīng)特）變通區(qū)域內(nèi)適用 4、新法和舊法的沖突與協(xié)調(diào) （1）、同一機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)，新的規(guī)定優(yōu)先于舊的規(guī)定。 （2）、法律之間、行政法規(guī)之間、地方性法規(guī)之間，對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，分別由全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、制定地方性法規(guī)的機(jī)關(guān)裁決。 （3）、同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。思考題 2003年7月30日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了婚姻登記條例，該行政法規(guī)根據(jù)2001年4月28日修訂的中華人民共和國(guó)婚姻法有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定婚姻登記中的強(qiáng)制婚檢制度，這被認(rèn)為是婚姻登記改革的一大進(jìn)步。但是后來(lái)人們發(fā)現(xiàn)，在1994年頒布的中華人民共和國(guó)母嬰保健法第12條則要求：“男女雙方在結(jié)婚登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)持有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明或者醫(yī)學(xué)鑒定證明。”2005年6月，黑龍江省人大出臺(tái)黑龍江省母嬰保健條例，以地方性法規(guī)的形式恢復(fù)了強(qiáng)制婚檢。 根據(jù)法律效力沖突的解決原則，分析上述法律法規(guī)的效力。 1、根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的原則，婚姻