國際私法 期末復(fù)習(xí)指導(dǎo)（名詞解釋 簡答 論述）

1、涉外民事關(guān)系：是指民事關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素的即為涉外民事關(guān)系。法律沖突：是指對同一涉外民事關(guān)系，因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對該民事關(guān)系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關(guān)系而造成的法律沖突現(xiàn)象。域內(nèi)效力：是指一個國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內(nèi)的人、位于本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事都具有拘束力。域外效力：是指一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位于本國境內(nèi)還是位于本國境外都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。國際私法的淵源：是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。國內(nèi)判例：是一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對以后的司

2、法審判具有拘束力。國際慣例：是在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。沖突規(guī)范：是指某一涉外民事關(guān)系應(yīng)使用何國法來調(diào)整的規(guī)范。統(tǒng)一實體規(guī)范：是指在國際條約中規(guī)定的，或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。法則區(qū)別說：法則區(qū)別說是13世紀(jì)左右意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯在前人研究的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。該學(xué)說從法則自身的性質(zhì)入手將所有法則分為"物的法則"、"人的法則" 和"混合法則"。"物法"是屬地的,其適用范圍是制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的物："人法"

3、是屬人的,它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民,而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時,也一樣適用："混合法"是涉及行為的法則,適用于法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約,是既涉及人又涉及物的。國際禮讓說：國際禮讓說是荷蘭法學(xué)家胡伯于17世紀(jì)提出來的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即：1每個主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無域外效力。2凡在其境內(nèi)居住的人，無論長期或臨時居住的，都應(yīng)視為本國臣民。3主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。法律關(guān)系本座說：由德國法學(xué)家薩維尼(Savigny177918

4、61)所提出。薩維尼強調(diào)指出，為了便于國際交往和減少法律上的障礙，必須承認內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。他還極力反對從自然法的觀點出發(fā)，以法律規(guī)則自身的性質(zhì)來決定其是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律本身的性質(zhì)來探討其“本座”（seat)所在地，并且適用該“本座”地法，而不應(yīng)拘泥于是否為外國的法律。提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法，物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法；繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時的住所地法；家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。既得權(quán)說：既得權(quán)說的代表人物是英國國際私法學(xué)家艾伯特維恩戴西，其理論核心是

5、，法官只負有適用內(nèi)國法的任務(wù)，既不直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的判決。法官所作的既不是適用外國法，也不是承認外國法在自己國家的效力，而只不過是保護訴訟當(dāng)事人根據(jù)外國法或外國判決所取得的權(quán)利。本地法說：本地法說是由美國法學(xué)教授庫克所提出的一共國際私法學(xué)說。庫克認為法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。在某種情況下，法院可以考慮適用外國法，但此時只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以適用。內(nèi)國法院適用或承認與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只是一個由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，即一個內(nèi)國的權(quán)利，一個本地區(qū)的權(quán)利。結(jié)果選擇說：政府利益說：提出政

6、府利益說的代表人物是美國法學(xué)教授布雷納德·柯里。他極力反對通過沖突規(guī)范來選擇法律，而主張政府的利益是適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)。他反對傳統(tǒng)的沖突法制度，把不同國家的法律沖突看作是不同國家利益的沖突。在解決法律沖突時，法院首先要查明哪個國家對此案件有利益，然后就適用對此享有利益的國家的法律。在審理涉外案件時，如果只有一個國家有合法利益，就應(yīng)適用這個國家的法律；如果兩個國家都有合法利益，其中一國為法院地國，則無論如何應(yīng)適用法院地法，即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個國家都有合法利益，而法院地國家為無利益的第三國時，則可以適用法院地法，也可以適?用法院行使自由裁量以后認為應(yīng)適用的法律最密切

7、聯(lián)系說：是指就某一法律關(guān)系的當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系在本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。連接點：是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實因素。范圍：是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系。系屬：是指調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。單邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法，或者只適用某一特定的外國法。雙邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標(biāo)志或提出一個法律適用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)識或法律適用原則，結(jié)合涉外民事

8、關(guān)系的事實情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法，還是適用外國法。選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點，指出涉外民事關(guān)系可以適用兩個或兩個以上國家的法律。重疊性沖突規(guī)范：是指涉外民事關(guān)系必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的法律。系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使用成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。準(zhǔn)據(jù)法：是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實體法。先決問題：是指涉外民事關(guān)系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題就是先決問題。識別：是指對涉外民事關(guān)系中的事實情況或事實構(gòu)成進行定性或分類，

9、把它納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一種沖突規(guī)范的過程。反致：是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實體法，則構(gòu)成反致。轉(zhuǎn)致：是指對某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應(yīng)適用丙國的法律，如果甲國法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實體法審理案件，則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。間接反致：是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用甲國法律，甲國法院根

10、據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法，這構(gòu)成間接反致。法律規(guī)避：是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國的法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M行調(diào)整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。外國法的查明：是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國人的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容。公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序

11、保留為由排除外國法的適用。國民待遇：是指一國給予外國人在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護、出入境管理等方面享有不低于本國人的待遇。最惠國待遇：是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。國籍：是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。住所：是指一人以久住的意思而居住的某一處所。涉外代理：是指代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行

12、為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。國有化：是一個主權(quán)國家根據(jù)本國的所有權(quán)法律制度，按照本國經(jīng)濟發(fā)展的需要，將原屬私人所有的某類財產(chǎn)或某項財產(chǎn)收歸國有的法律措施。國際貿(mào)易術(shù)語：是通過確定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)而形成的慣例。FOB:即裝運港船上交貨條件，是指賣方負責(zé)在裝運港將貨物交到買方指定的船上，并負擔(dān)將貨物裝到船上為止的一切費用和風(fēng)險的一種交易條件。CIF:即成本加保險費及運費條件，是指賣方是以向買方提供適當(dāng)?shù)难b運單據(jù)來履行其交貨義務(wù)，而不是以向買方支付貨物的實物來完成其交貨義務(wù)。CFR:即成本加運費條件，是指由買方自行投保并自負保險費，因而在貨物價格構(gòu)成中不包括保險

13、費。 信用證：是銀行根據(jù)進口人的請求開給出口人的一種保證承擔(dān)支付貸款責(zé)任的書面憑證。提單：是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。侵權(quán)行為之債：是一種法定之債，由單方面的不法行為而發(fā)生?；橐鰧嵸|(zhì)要件：是指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。婚姻形式要件：是指一件有效的婚姻必須依法律規(guī)定履行一定的手續(xù)。領(lǐng)事婚姻：即在駐在國認可的前提下，允許僑居國外的本國公民到本國在駐在國的外交機關(guān)或領(lǐng)事機關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)或舉行結(jié)婚儀式。法定繼承的同一制：即把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉

14、外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。法定繼承的區(qū)別制：即主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。訴訟費用擔(dān)保：是指當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時，為了防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務(wù)，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法院的決定，內(nèi)國法院責(zé)令原告提供一定的財物作為擔(dān)保。訴訟代理：是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。領(lǐng)事代理:是指一個國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職務(wù)管轄范圍內(nèi)代表本國國民參加民事訴訟

15、，以保護本國公民的合法利益。國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)：是指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明確同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行。絕對豁免：是主張不論一國的行為和財產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國家的財產(chǎn)位于何地，為誰控制，該國國家本身及其財產(chǎn)都享有豁免權(quán)。限制豁免：是主張把國家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種，國家因其主權(quán)行為享有豁免權(quán)，非主權(quán)行為則不享有豁免權(quán)。屬人管轄：是以當(dāng)事人國籍為確定管轄權(quán)標(biāo)志，涉外民事案件的當(dāng)事人，不論是原告還是被告，也不管其居住何處，當(dāng)事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。屬地管轄：是指一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。專屬管轄：

16、是指一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權(quán)。協(xié)議管轄：是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。平行管轄：是指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。司法協(xié)助：是指根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構(gòu)的裁決等。域外送達：是指在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參加的國際條約或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。域

17、外調(diào)查取證：是指一國主管機關(guān)對本國法院審理的民事案件進行境外調(diào)查或收集證據(jù)的制度。承認與執(zhí)行外國法院判決：是指一國在承認外國法院判決的基礎(chǔ)上，依照本國的法定程序，與執(zhí)行本國判決一樣，對外國判決予以強制執(zhí)行。國際商事仲裁：是指在國際商事活動中，當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議，自愿將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。仲裁協(xié)議：是指雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。1、簡述涉外民事關(guān)系的特征。涉外民事關(guān)系具有以下三個法律特征：（1）涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一

18、方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。（2）廣泛性。廣泛性指涉外民事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系。概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。（3）國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，實質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約。2、簡述法律關(guān)系本座說。 法律關(guān)系本座說是德國法學(xué)家薩維尼1849年在其撰寫的現(xiàn)代羅馬法體系一書中提出的法律適

19、用理論。這一學(xué)說主張以法律關(guān)系為出發(fā)點，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定應(yīng)適用的法律。這一學(xué)說認為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，本座所在地的法律就是應(yīng)適用的法律。法律關(guān)系本座說創(chuàng)造性地提出了解決法律選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律關(guān)系的本座，從而確定準(zhǔn)據(jù)法，這在方法論上也是一個歷史性的突破。法律關(guān)系本座說對國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現(xiàn)代國際私法理論有的就是在法律關(guān)系本座說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。3、簡述法則區(qū)別說。 意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯

20、斯。他抓住了法律的域內(nèi)效力和域外效力這個法律沖突的根本點，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。人法具有域外效力，物法具有域內(nèi)效力。他的區(qū)分法則方法雖悖謬可笑，但他提出了一條法律適用上的屬人主義，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)造了國際私法。法國的法則區(qū)別說的代表人物有兩位。南部的杜摩蘭，他從理性自然法出發(fā)，贊成將法律分為“人法”和“物法”，并主張擴大“人法”的適用范圍。特別是在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面，他提出全部財產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時的共同住所地法。他對國際法的貢獻表現(xiàn)在契約的法律適用方面。達讓特萊是與杜摩蘭同時代的另一法國法學(xué)家，他站在杜摩蘭的對立面，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自

21、治，主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控制之下。他還主張，在一個習(xí)慣是屬“物”的還是屬“人”的不能確定的時候，應(yīng)該把它看作是物法。他提出，法官適用外國法只是一種例外。二者理論的結(jié)合使法國的法則區(qū)別說邁出了決定性的一步，進入了一個新的發(fā)展階段。 4、簡述既得權(quán)說。答：英國的戴西提出了著名的既得權(quán)說。既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利，為了保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，對于依外國法有效設(shè)定的權(quán)利，也應(yīng)該堅決加以維護。他甚至認為，每個文明國家的沖突法，都是建立在這樣一個基礎(chǔ)上的，即根據(jù)一國法律正當(dāng)取得的權(quán)利，必須也為其

22、他任何國家承認和保護。戴西的這一學(xué)說是為了調(diào)和適用外國法和國家主權(quán)原則之間的矛盾，結(jié)果是使他自己陷入了更大的矛盾。但該學(xué)說在國際私法發(fā)展史上的作用是不可忽視的。 5、簡述國際禮讓說。國際禮讓說是17世紀(jì)荷蘭國際私法學(xué)者保羅伏特和胡伯創(chuàng)立的。胡伯把這種思想系統(tǒng)化，提出了著名的法律適用三原則，闡述了他關(guān)于法律適用的觀點。胡伯認為：每個主權(quán)國家的法律都在其境內(nèi)發(fā)生法律效力并約束本國所有臣民，但無域外效力。凡居住在其境內(nèi)的人，無論是長期居住或臨時居住，都應(yīng)視為本國國民。主權(quán)國家對另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣不損害自己國家及臣民的利益。國際禮讓說的貢獻在于這

23、一學(xué)說把屬地主義的禮讓說和以立法權(quán)力的劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來研究法律沖突。6、簡述本地法說。本地法說是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的。本地法說的主要觀點是：（1）法院只適用法院地法，不適用外國法律。（2）在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時只能將外國法律規(guī)范并入本國的法律規(guī)范，作為本國法律規(guī)范予以適用。 （3）法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。本地法說成功地批判了傳統(tǒng)國際私法理論，特別是既得權(quán)說，為美國法學(xué)理論的發(fā)展開辟了道路。 7、述結(jié)果選擇說。答：結(jié)果選擇說是美國人凱弗斯提出的。他指責(zé)傳統(tǒng)的沖突法制度由于只作“管轄權(quán)選擇”，而不問所選擇法律的具體內(nèi)容是否符合案件

24、的實際情況與公正合理的解決，因而是很難選擇到更好的法律的。他主張應(yīng)改變這種只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。他還提出了“虛假沖突”和“真實沖突”的概念。他從結(jié)果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實現(xiàn)這種公正創(chuàng)造性地提出了法律選擇的優(yōu)先原則。但缺乏可操作性。8、述政府利益分析說。答：政府利益分析說是在美國國際私法革命中產(chǎn)生廣泛影響的理論，其創(chuàng)始人是美國著名法學(xué)家柯里。他認為，在每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問題實際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。當(dāng)兩個或兩個以上州的法律發(fā)生沖突時

25、，就必須了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基礎(chǔ)上確定何州利益應(yīng)當(dāng)讓位。他的學(xué)說揭示了解決法律沖突的終極目的是要解決利益沖突，受到了高度評價，但他全部拋棄法律選擇規(guī)則也受到幾乎同等程度的批評。9、述準(zhǔn)據(jù)法的法律特征。答：1、準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律。準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引才能適用于涉外民事關(guān)系的法律。準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的實體法，它可以是國內(nèi)實體法，也可以是統(tǒng)一實體法，包括國際條約和國際慣例。2、準(zhǔn)據(jù)法是能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。一國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某一外國實體法，非沖突法。10、簡述反致產(chǎn)生的原因與條件。 反致產(chǎn)生的原因和條件有三點：1

26、）對同一涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整，法院地國和案件有關(guān)國家分別規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，這些沖突規(guī)范的系屬不同。2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國法中的沖突規(guī)范。3）對同一涉外民事關(guān)系，法院地國家的法律與案件有關(guān)國家法律之間有致送關(guān)系。11、述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成要件。國際私法中的法律規(guī)避是指當(dāng)事人為了規(guī)避原來應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用。構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個條件：1）當(dāng)事人規(guī)避某國法律是出于故意，即當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的。2）規(guī)避的法律是本應(yīng)對當(dāng)事人適用的強制性法

27、律，而不是任意性法律。3）當(dāng)事人是通過故意改變或制造與連接點有關(guān)的事實，利用沖突規(guī)范來達到法律規(guī)避目的的。4）當(dāng)事人利用沖突規(guī)范創(chuàng)造條件規(guī)避了法律以后，仍與被規(guī)避法律的那個國家或地區(qū)存在某種聯(lián)系。5）規(guī)避結(jié)果，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)，對其不利的法律已經(jīng)被排除，有利的法律得以適用，或造成涉外民事關(guān)系沒有法律進行調(diào)整局面。12、簡述我國關(guān)于公共秩序保留的法律規(guī)定。公共秩序保留作為維護本國公共秩序，限制外國法的適用，最大限度地保護本國公民、法人利益的手段，在我國的立法中得到了充分的肯定。我國在實體法中對公共秩序保留作了規(guī)定。在程序法中，我國對公共秩序保留也作了規(guī)定。我國對公共秩序的表述呈現(xiàn)多樣

28、化，且規(guī)定的范圍較廣。我國對公共秩序的規(guī)定也是抽象的，是有待在具體案件中加以具體化的自由裁量條款。13、簡述外國法錯誤適用的司法救濟。一、適用內(nèi)國沖突規(guī)范不當(dāng)導(dǎo)致外國法適用錯誤。對于這種錯誤，各國在立法和實踐中與對待內(nèi)國其他法律規(guī)范適用錯誤一樣，允許當(dāng)事人提起上訴，請求上級法院予以糾正。二、適用外國法不當(dāng)引發(fā)的錯誤。對于適用外國法錯誤是否允許當(dāng)事人提起上訴，是否給予當(dāng)事人司法救濟，各國在理論上和實踐中有兩種不同的做法：1、不允許當(dāng)事人提起上訴。法國、德國等一些歐洲大陸國家采用這種做法。2、允許當(dāng)事人上訴。我國對涉外民事案件實行兩審終審制，在上訴審中，沒有事實審和法律審的區(qū)分。我國法律沒有明確規(guī)

29、定，但一般認為，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提起上訴。14、簡述外國法不能查明的解決方法。1、以法院地法代替應(yīng)適用的外國法。2、類推適用內(nèi)國法。3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。4、適用一般法理。5、適用與外國法相近似的法律。15、簡述我國關(guān)于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規(guī)定。定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；如在定居國所為，可以適用定居國法律。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認定為有民事行為能力。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地法律。16、

30、簡述聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約適用的法律依據(jù)。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：（1）雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當(dāng)事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法律作準(zhǔn)據(jù)法就自動排除公約的適用。如果當(dāng)事人對法律對法律適用未作選擇，則公約當(dāng)然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。（2）非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。（3）當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所

31、在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。17、簡述法人國籍確定的依據(jù)。法人國籍確定的依據(jù)主要有：（1）成立地。法人具有法人成立地國家國籍。（2）管理中心所在地。法人具有法人處理商業(yè)事務(wù)地方國家的國籍。（3）主要營業(yè)所所在地。法人具有法人主要經(jīng)濟活動中心地國家的國籍。（4）資本實際控制。法人具有實際控制法人資本的那個自然人國籍所屬國的國籍。（5）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。18、簡述最密切聯(lián)系的原則。最密切聯(lián)系的原則是指某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院在

32、與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)的各種因素都得以考慮，增加了法律選擇的科學(xué)性。最密切聯(lián)系的原則的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的要素進行綜合分析，來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時也為法官濫用司法權(quán)力提供了機會。19、簡述信用證的法律特征。1、開證銀行在開出信用證后承擔(dān)第一付款的責(zé)任，即首先付款的責(zé)任。2、信用證是獨立于買賣合同以外的另一種合同，開證

33、銀行責(zé)任獨立。3、信用證是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，而非貨物的買賣。20、簡述涉外婚姻的實質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。涉外婚姻的實質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：1）婚齡。結(jié)婚必須達到法定的結(jié)婚年齡。2）當(dāng)事人雙方自愿。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。3）當(dāng)事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系?，F(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國法律也加以限制。4）當(dāng)事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系?，F(xiàn)代國家多實行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系，印度等國家除外。在婚姻的實質(zhì)要件方面，一些國家規(guī)

34、定患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國人結(jié)婚。我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用結(jié)婚締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。21、簡述我國涉外法定繼承的法律制度。中華人民共和國繼承法、中華人民共和國民法通則對涉外法定繼承的法律適用作了規(guī)定。中華人民共和國繼承法第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律?！薄巴鈬死^承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所

35、在地法律?！敝腥A人民共和國民法通則對中華人民共和國繼承法的規(guī)定進行了完善。該法第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。22、簡述我國關(guān)于拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。1、依被請求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；2、依請求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行；3、敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟，或當(dāng)事人在缺乏訴訟行為能力時被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性；4、被請求國法院對于同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的案件已作出了發(fā)生法律效力的裁決；5、判決的承認與執(zhí)行有損被請求

36、國國家主權(quán)，安全或公共秩序。23、簡述我國關(guān)于承認與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。根據(jù)我國民事訴訟法267條和268條規(guī)定，我國承認和執(zhí)行外國法院判決應(yīng)符合下列條件（1）該外國判決條件生效；（2）該國與我國有條約關(guān)系或互惠關(guān)系；（3）該判決不違反我國法律的基本原則或國家主權(quán)、安全、社會公共利益。符合上述條件，人民法院裁定承認外國、法院判決的效力；如果需要執(zhí)行，則由人民法院發(fā)出執(zhí)行令，依照我國法律的程序予以執(zhí)行。判決作出國與我國沒有任何關(guān)系的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。我國法院承認和執(zhí)行外國法院的離婚判決不以存在條約或互惠為前提。24、簡述合同中仲裁條款獨

37、立有效性原則。合同中仲裁條款獨立有效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對的獨立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨立有效性學(xué)說的理論根據(jù)是：1、合同規(guī)定當(dāng)事人雙方實體方面的權(quán)利義務(wù)，仲裁條款規(guī)定當(dāng)事人實體方面的權(quán)利義務(wù)得不到實現(xiàn)時的法律救濟措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨立。2、仲裁條款有獨立于合同的效力。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實質(zhì)要件是否符合合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷二者有效性的法律根據(jù)不同。3、仲裁條款

38、獨立于合同中的其他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當(dāng)事人的拘束力。25、簡述國際商事仲裁國際性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷商事仲裁的國際性主要有兩大標(biāo)準(zhǔn)：（1）以與案件有關(guān)的連接因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷商事仲裁的國際性，這一標(biāo)準(zhǔn)又分為：a當(dāng)事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據(jù)。b以當(dāng)事人住所或居所位于不同國家為標(biāo)準(zhǔn)認定商事仲裁的國際性。c以當(dāng)事人國籍不同或當(dāng)事人住所或居所不同確定商事仲裁的國際性。d以仲裁地位于雙方營業(yè)地所在國以外為標(biāo)準(zhǔn)確定商事仲裁的國際性。e以營業(yè)地位于不同國家為標(biāo)準(zhǔn)確定商事仲裁的國際性。（2）爭議的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)確認商事仲裁的國際性。總之，凡

39、仲裁當(dāng)事人一方或雙方為外國人或無國籍人，或合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議訂立時雙方當(dāng)事人的住所、營業(yè)地位于不同國家，或雙方當(dāng)事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外，或仲裁涉及的法律關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生在國外，或爭議的標(biāo)的位于國外，其仲裁均應(yīng)視為國際仲裁。論述題1、法律沖突的解決方法。1、沖突法調(diào)整。沖突法調(diào)整，指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國法，什么情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。采用沖突法調(diào)整的方式解決法律沖突，是國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最主要的方式。2、實體法調(diào)整。實體法調(diào)整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事

40、人的權(quán)利與義務(wù)。統(tǒng)一實體規(guī)范是指國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。統(tǒng)一實體規(guī)范能直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，可以消除法律沖突。在統(tǒng)一實體規(guī)范存在的情況下，首先要考慮適用統(tǒng)一實體規(guī)范，在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范的情況下適用沖突規(guī)范。2、論法則區(qū)別說。意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯。在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他的方法雖悖謬可笑，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際法領(lǐng)域。法國的法則區(qū)別說的代表人物是杜摩蘭。他從理性自然法出發(fā)，贊成將法律分為“人法”和“物法”，

41、并主張擴大“人法”的適用范圍。特別是在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面，他提出全部財產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時的共同住所地法。他對國際法的貢獻表現(xiàn)在契約的法律適用方面。達讓特萊是另一位法國法學(xué)家，他站在杜摩蘭的對立面，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自治，主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控制之下。3、論系屬公式。系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種：（1）屬人法屬人法是以涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。（2

42、）物之所在地法物之所在地法是指作為涉外民事關(guān)系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，主要用來解決物的所有權(quán)關(guān)系及物的所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突。（3）行為地法行為地法是指涉外民事行為發(fā)生地的法律。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。 （5）國旗法國旗法是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國的法律，主要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。（6）當(dāng)事人合意選擇的法律當(dāng)事人合意選擇的法律是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的適用涉外民事關(guān)系的法律，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。（7）最密切聯(lián)

43、系的法律最密切聯(lián)系的法律是指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律。4、論國籍沖突的解決。 國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下：（1）國籍積極沖突的解決當(dāng)事人具有兩個或兩個以上國家的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：A、以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。B、以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。C、由法院從當(dāng)事人兩個或兩個以上國家的國籍中確定一個國籍為當(dāng)事人的國籍。（2）國籍消極沖突的解決國籍消極沖突的解決方法主要有：

44、A、以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。B、由法院來確定當(dāng)事人的國籍。C、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當(dāng)事人的國籍。5、論代理法律適用公約。1、公約第1條至第4條規(guī)定了公約的適用范圍。根據(jù)公約第1條規(guī)定，公約適用于由一方有權(quán)代表他人與第三人進行交易活動所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。2、代理人與被代理人關(guān)系的法律適用公約第5條規(guī)定了代理人與被代理人內(nèi)部關(guān)系的法律適用，代理人與被代理人關(guān)系適用按照雙方共同意思表示選擇的某國國內(nèi)法。3、被代理人與第三人、代理人與第三人關(guān)系的法律適用公約第11條第1款規(guī)定：在被代理人與第三人

45、之間，有關(guān)代理人的代理權(quán)的存續(xù)及范圍，代理人進行代理活動的效力等均適用代理人進行代理活動時其營業(yè)地的法律。4、一般條款和最后條款A(yù)、強行法的適用公約第16條規(guī)定，內(nèi)國法律有關(guān)代理的強制性法律規(guī)范優(yōu)先適用。B、公共秩序保留條款公約第17條規(guī)定，本公約規(guī)定應(yīng)適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時才可拒絕適用。C、公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致。D、保留條款公約規(guī)定，除了在銀行交易中，為銀行或銀行團進行的代理、保險業(yè)務(wù)中的代理，以及在行使職權(quán)時替私人從事代理活動的公職人員的行為，締約國有權(quán)保留不適用公約。6、論物之所在地法原則的適用范圍。1、物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。各國法律對作為物

46、權(quán)客體的物的范圍規(guī)定不盡相同，如英美法系國家和法國規(guī)定物分為有體物和無體物，而德國和日本規(guī)定物權(quán)僅指有體物。2、物之所在地法決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。在一國境內(nèi)外國人對其所有的財產(chǎn)究竟是否全部享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，所有權(quán)上能否設(shè)置用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，對這些問題，各國都主張適用物之所在地法。3、物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。在國際民事交往中，由此引起的法律沖突的解決， 一般應(yīng)適用物之所在地法。4、物之所在地法決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分。由于各國自動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分上有所不同，在國際民事交往中，當(dāng)要確定某物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時，國際上一般都主張依物之所在地法來進行識別

47、。5、物之所在地法決定物權(quán)的保護方法。在民法上，物權(quán)的保護方法主要有：物權(quán)人請求停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀，返還原物等等。物權(quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使，均由物之所在地法決定。7、論客觀標(biāo)志說?？陀^標(biāo)志說是指法院依照“場所支配行為”的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。是意思自治說的補充。1、合同締結(jié)地由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。2、合同履行地履行地在實踐中通常是合同標(biāo)的物所在地，合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地，當(dāng)事人債權(quán)的實現(xiàn)地，也是最易發(fā)生爭議的地方，無疑這一客觀標(biāo)志與合同有最密切的聯(lián)系。3、當(dāng)事人國籍或住所

48、當(dāng)事人國籍是指在雙方為同一國籍的情形下，共同的所屬國可以作為聯(lián)系最密切的客觀標(biāo)志而被采用，當(dāng)事人共同的本國法就是合同的準(zhǔn)據(jù)法。4、物之所在地有的國家認為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，因而可以物之所在地這一客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。5、法院地或仲裁地許多國家的司法實踐主張，如果合同當(dāng)事人在合同中約定將他們之間可能發(fā)生的爭議，交付某國法院或仲裁機構(gòu)管轄，則表示他們已自愿接受法院地法的支配。8、論美國的“合同要素分析”法。美國的“合同要素分析”法?！昂贤胤治龇ā笔侵阜ü偻ㄟ^對合同各種因素進行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法。“量”的分析。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在

49、數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。但這種“量”的分析決不等于簡單的數(shù)字計算，只要列舉出來，找到聯(lián)系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析，并且要與“質(zhì)”的分析相結(jié)合，才能最終確定某一合同的最強聯(lián)系地。“質(zhì)”的分析。法官在選擇法律時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關(guān)國家所擁有的連接點的多少，而是必須對連接點的質(zhì)量及重要性進行分析。美國在司法實踐中，正是在對案件進行“質(zhì)”、“量”的綜合分析基礎(chǔ)上，選擇最密切聯(lián)系國家的法律作合同的準(zhǔn)據(jù)法。9、論大陸法系“特征履行說”。 “特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密

50、切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則性結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，具有了確定性和可預(yù)見性。特征性履行在立法和實踐中需要解決兩個關(guān)鍵性的問題，一是確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)如何判定哪一方的履行為特征性履行。二是確定合同特征性履行的場所。即在確定了特征性履行防之后，又要在地理或空間上尋找一個連接點，以最終確定合同應(yīng)適用的法律。 “特征履行”的靈活性集中體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，即使那些適用“特征履行”規(guī)則的合同，在某些特殊的場合，則可以適用有更密切聯(lián)系的法律。第二，對于法律未作“特征履行”規(guī)定的合

51、同，應(yīng)依最密切聯(lián)系原則為指導(dǎo)，采用分析個連接因素的方法確定其重心所在，從而找到應(yīng)適用的法律。10、論意思自治原則。意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以根據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們當(dāng)然有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律。意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩蘭于16世紀(jì)創(chuàng)立的。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則，但各國法律規(guī)定是有差別的，就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。無限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當(dāng)事人可以選擇任何一國法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與

52、合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。默示的意思自治是指當(dāng)事人在合同中沒有明確規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當(dāng)事人以默示同意合同受某一特定國家的法律支配。11、論保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約。保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約是1883年3月20日由比利時、荷蘭等11國發(fā)起，并在巴黎締結(jié)的，公約于1884年7月7日生效。截至1991年6月，已有102個成員國，我國于1

53、985年3月19日加入該公約。我國和絕大多數(shù)國家選用斯德哥爾摩文本。巴黎公約并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一適用的專利法和商標(biāo)法，他僅僅為締約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項基本原則。1、國民待遇原則。 締約國必須把它依法給與本國國民在工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面的保護，也同樣給與其他締約國國民。2、優(yōu)先權(quán)原則。3、強制許可原則。每一個成員國有權(quán)采取立法措施，規(guī)定自一定條件下可以核準(zhǔn)強制許可證，以防止專利人可能對專利權(quán)的濫用。4、獨立性原則。同一發(fā)明在不同國家所獲得的專利權(quán)彼此無關(guān)。巴黎公約自生效至今已100多年，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際保護方面起了最主要的作用。但是由于巴黎公約規(guī)定的“國民待遇”原則，以表面上的平等掩蓋事實

54、上的不平等，對發(fā)展中國家不利。所以，從20世紀(jì)60年代以來，廣大的發(fā)展中國家要求修改巴黎公約，修改的重點是在國民待遇原則下，發(fā)達國家應(yīng)該給予發(fā)展中國家以更多的便利和優(yōu)惠。12、論傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律適用原則。答：各國關(guān)于侵權(quán)行為的法律沖突，主要體現(xiàn)為哪些行為是侵權(quán)行為，行為人的責(zé)任能力，對行為人追究責(zé)任的依據(jù)，加害人是否負賠償責(zé)任，賠償責(zé)任的范圍及數(shù)額的等，而這些問題通常是由侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法來決定的。1、侵權(quán)行為地法說侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，是沖突法中最早確立的一個原則。這一學(xué)說在過去幾乎為各國普遍采用。2、法院地法說對侵權(quán)行為之債適用法院地法作出全面論述的著名學(xué)者是世紀(jì)德國法學(xué)家魏希特爾，他

55、認為侵權(quán)行為類似于犯罪一樣，依據(jù)刑事法律的屬地原則只能適用法院地法，而不是適用外國的法律。3、重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法侵權(quán)行為之債重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法，是指一項行為必須依法院地法和侵權(quán)行為地法都構(gòu)成侵權(quán)行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。13、論當(dāng)代侵權(quán)行為的法律適用原則。1、侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為自體法是英國學(xué)者莫里斯于1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應(yīng)了當(dāng)今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應(yīng)的肯定。2、有限意思自治原則意

56、思自治原則為法國學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)提出，他主張契約關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一個法律。這種選擇不限于發(fā)生侵權(quán)行為之后，在糾紛解決之前的任何時刻都允許當(dāng)事人通過協(xié)議選擇法院地國家的法律作為侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。3、當(dāng)事人的共同屬人法原則所謂當(dāng)事人共同屬人法原則，是指如果侵權(quán)行為當(dāng)事人中的加害人和受害人具有共同國籍，或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權(quán)行為應(yīng)適用當(dāng)事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。14、論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。中華人民共和國民法通則對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償規(guī)律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容

57、主要有：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致時，侵權(quán)行為地如何確定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第187條作了規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。15、論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約。1、公約的由來與結(jié)構(gòu)。公約于1980年的維也納外交會議上通過，定名為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約。公約于1988年1月1日生效。2、公約的適用范圍。公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同。3、公約的適用依據(jù)。（1）關(guān)于締約國當(dāng)事人的適用根據(jù)公約規(guī)定，適用公約的國家是締約國。（2）關(guān)于非締約國當(dāng)事人的適用。公約允許非締約國當(dāng)事人通過意思自治選擇適用公約。（3）對于當(dāng)事人