出資置換問題法律分析及案例

1、出資置換問題法律分析及案例(2010-07-2300:33:27)在一些項(xiàng)目中，為了解決報(bào)告期內(nèi)某些不可克服的瑕疵及該等瑕疵對業(yè)績造成的不利影響，需要對原用于出資的某些資產(chǎn)進(jìn)行置換，置換入盈利能力和盈利模式更好的資產(chǎn)，以使企業(yè)滿足相關(guān)審核標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)項(xiàng)目會(huì)計(jì)師意見，出資置換并不違反相關(guān)會(huì)計(jì)規(guī)定，但該等出資置換是否符合法律的規(guī)定？、基本分析1、依據(jù)公司法第三條”公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，公司對其財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，該等財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分股東投入的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營形成的財(cái)產(chǎn)，股東及其他關(guān)聯(lián)方不得隨意占用或處置公

2、司的資產(chǎn)。公司依前所述處分其財(cái)產(chǎn)的方式包括向其他方轉(zhuǎn)讓、通過減資由股東回購該資產(chǎn)及在具備充足理由前提下將財(cái)產(chǎn)報(bào)廢或拋棄等方式。除前述方式外，股東（尤其是控股股東）不得隨意轉(zhuǎn)移或占用公司資產(chǎn)，如通過減資方式由股東回購該資產(chǎn)，則應(yīng)履行公司法規(guī)定的公告及通知債權(quán)人等程序。2、出資置換的法律性質(zhì)界定：出資置換，即用等價(jià)的資產(chǎn)A置換出原已投入公司的B財(cái)產(chǎn)，該等情形常常存在于當(dāng)B存在無法解決的權(quán)屬瑕疵或?qū)υ蓶|有重大意義時(shí)。除公司通過轉(zhuǎn)讓、減資及拋棄等處分該等財(cái)產(chǎn)外，股東無權(quán)自行決定或處置該等財(cái)產(chǎn)，否則即為濫用股東權(quán)利。出資置換實(shí)質(zhì)為公司通過減資的方式將股東原投入公司的資產(chǎn)劃出公司，而后原股東用價(jià)值相同的

3、資產(chǎn)A對公司增資，其中包含了減資和增資兩道程序。但因減資需履行法定的公告和通知債權(quán)人等程序且目前法律并未有明確的規(guī)定允許在出資置換的情形下無須履行公告等程序，因此如以出資置換未減少公司注冊資本為由而試圖規(guī)避公告和通知債權(quán)人的程序，恐與公司法的規(guī)定相違背。3、曾有人認(rèn)為，出資置換是合法合規(guī)的，因?yàn)槠洳⑽磳?dǎo)致公司注冊資本的減少，未損害債權(quán)人的權(quán)益，故不屬于減資，無須履行公告等程序，還有同仁引用實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)為出資置換不違反公司法的立法理念和立法原則。雖然這樣的觀點(diǎn)從規(guī)則上嚴(yán)格考量的話或許并不能完全站住腳，但是卻是解決和解釋該問題的最好的依據(jù)。首先，工商部門是否允許股東置換出資并予通過公司年檢？

4、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移費(fèi)用過高是公司資本到位的主要障礙之一，工商部門對此早有認(rèn)識(shí)。重慶市工商局早在2001年就通過市政府商請國土房管、稅務(wù)等部門下調(diào)了房屋、土地使用權(quán)出資的過戶稅費(fèi)，但多數(shù)企業(yè)仍然感到負(fù)擔(dān)過重，不愿辦理。在客觀上，過戶費(fèi)用也確實(shí)導(dǎo)致企業(yè)設(shè)立成本的提高，不利于鼓勵(lì)投資興業(yè)。這個(gè)問題，法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，工商部門在辦理有關(guān)手續(xù)時(shí)，也不易把握，但這種現(xiàn)象既已客觀、大量地存在，要等待立法解決也不現(xiàn)實(shí)，只能更多地從合理性上加以考慮。出資人以置換出資的方式實(shí)現(xiàn)出資到位，對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場交易的穩(wěn)定也是有利的。因此，沒有必要強(qiáng)制企業(yè)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)或減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)允許股東有條件的置換出資，

5、并在出資到位后予以通過公司年檢。其次，置換出資是否需要辦理變更登記？這關(guān)鍵要看置換出資是否導(dǎo)致公司登記事項(xiàng)發(fā)生變化。公司登記管理?xiàng)l例明確規(guī)定,公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東或發(fā)起人的姓名或名稱?？梢钥闯?，在公司股東、注冊資本不變的情況下，置換出資本身不會(huì)導(dǎo)致上述任一登記事項(xiàng)發(fā)生變化，因此，資產(chǎn)置換不需要辦理變更登記。但是，置換出資會(huì)導(dǎo)致股東出資形式的改變，而出資形式是公司章程的必備條款，置換出資就必然要修改章程。因此，公司應(yīng)當(dāng)召開股東會(huì)，修改公司章程相關(guān)條款，并將修改后的章程報(bào)登記主管機(jī)關(guān)備案。第三，置換出資應(yīng)當(dāng)遵循的原則。置換出資應(yīng)當(dāng)

6、遵循“等質(zhì)置換”或“等價(jià)置換”的原則，即注入公司的資產(chǎn)和剝離出去的資產(chǎn)在質(zhì)地和價(jià)值上應(yīng)是相當(dāng)?shù)?，其最終目的是要兼顧出資人、債權(quán)人和企業(yè)三方的利益。置換出資不能造成公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少，進(jìn)而影響債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這一問題工商部門應(yīng)當(dāng)密切注意，嚴(yán)格把關(guān)。在實(shí)踐中，出資人新注入的資金與置換出的實(shí)物或土地使用權(quán)必須是等價(jià)的，實(shí)物或土地使用權(quán)價(jià)值必須以資產(chǎn)置換時(shí)點(diǎn)為基準(zhǔn)日進(jìn)行資產(chǎn)評估，不能簡單地沿用公司成立時(shí)，股東以該實(shí)物或土地使用權(quán)出資作價(jià)的金額，以防止公司出資人惡意逃廢債務(wù)。第四，置換出資應(yīng)當(dāng)履行的程序和手續(xù)。二、具體案例現(xiàn)行審核政策并未限制或禁止出資置換的運(yùn)用，但如存在出資置換的情形時(shí)，需充分考慮該等出資

7、置換的原因、換出資產(chǎn)的瑕疵程度、換出資產(chǎn)對發(fā)行主體持續(xù)經(jīng)營的重要性程度及該等出資置換對公司業(yè)績連續(xù)性的影響等方面。對于出資置換系為彌補(bǔ)原出資資產(chǎn)存在無法克服的瑕疵的情形并有效保護(hù)發(fā)行主體利益的，如該等出資置換金額對公司業(yè)績連續(xù)計(jì)算不構(gòu)成重大影響的，完善相關(guān)承諾和手續(xù)后，應(yīng)不為審核政策所禁止；但如出資置換僅因該置換出的資產(chǎn)對股東具有特別重要意義且不存在權(quán)屬瑕疵的情形時(shí)，則建議慎重，否則如因出資置換的原因解釋不清楚且該換出資產(chǎn)亦為發(fā)行主體生產(chǎn)經(jīng)營所必須時(shí)，則可能會(huì)給人造成控股股東濫用股東權(quán)利或損害發(fā)行主體利益之嫌疑。（一）愛爾眼科2004年3月20日，經(jīng)股東會(huì)決議，長沙愛爾眼科醫(yī)院增加注冊資本至5

8、,000萬元，其中包括長沙愛爾眼科醫(yī)院未分配利潤和資本公積共計(jì)726.89萬元。2004年7月25日，長沙愛爾眼科醫(yī)院召開股東會(huì)，全體股東一致同意陳邦先生、李力先生將原以未分配利潤、資本公積合計(jì)出資的726.89萬元資本置換為以設(shè)備出資726.89萬元。具體方式：本次具體的置換明細(xì)為：李力先生原以長沙愛爾眼科醫(yī)院的未分配利潤148.98萬元及資本公積5.48萬元轉(zhuǎn)增的資本置換為以設(shè)備出資154.46萬元；陳邦先生原以長沙愛爾眼科醫(yī)院的未分配利潤552.09萬元及資本公積20.34萬元轉(zhuǎn)增的資本置換為以設(shè)備出資572.43萬元。2004年8月30日，發(fā)行人向長沙市工商行政管理局高新分局申請辦理出

9、資置換的工商變更登記，長沙市工商行政管理局高新分局在對發(fā)行人本次出資方式的變更進(jìn)行核準(zhǔn)后，予以辦理工商變更登記手續(xù)。存在問題：1、履行法定程序長沙愛爾眼科醫(yī)院2004年7月實(shí)施的上述“出資置換”行為，實(shí)質(zhì)是在減少注冊資本的同時(shí)，增加注冊資本，且減資的數(shù)額和增資的數(shù)額相等，應(yīng)按照當(dāng)時(shí)有效的公司法的有關(guān)規(guī)定履行增資和減資的法律程序。2、置換后的原出資處理未予描述根據(jù)招股說明書，本次資產(chǎn)置換的目的在于免除陳邦、李力二人以未分配利潤、資本公積出資的個(gè)人所得稅繳納責(zé)任。但本次置換后上述未分配利潤、資本公積如何處理卻絲毫未提及，倘若直接返還給出資股東，則仍不能免除其繳納個(gè)人所得稅的義務(wù)，未實(shí)際解決問題?！?/p>

10、這的確是一個(gè)應(yīng)該說清楚的問題。】借鑒:注冊資本置換屬于影響公司經(jīng)營的重大變化事項(xiàng)，采取該方式需要謹(jǐn)慎；且必須同時(shí)考慮到換入資產(chǎn)、換出資產(chǎn)的處置方式，否則不僅無法解決原有問題，反而可能將其復(fù)雜化。程序方面，公司以經(jīng)評估的固定資產(chǎn)置換現(xiàn)金出資，理論上存在減弱公司償債能力的可能性，且根據(jù)當(dāng)時(shí)公司法雖然公司未實(shí)際履行減資、增資程序。但本次置換仍得到了工商登記機(jī)關(guān)的認(rèn)可，其他手續(xù)齊全，公司債務(wù)人亦未對此提出異議，未對公司上市造成實(shí)質(zhì)性障礙。【就該案例，律師在首次申報(bào)材料中的法律意見為合法合規(guī)，但經(jīng)證監(jiān)會(huì)兩輪反饋，終認(rèn)為該等出資置換存在程序違法之處并進(jìn)行相關(guān)解釋?！浚ǘ┨旌缟虉?994年，中航技深圳公司

11、以其擁有產(chǎn)權(quán)的中航苑2號(hào)大廈一至二層（共5,551.42平方米，扣除一層其他租戶占用面積901.42平方米外，實(shí)際面積為4,650平方米）從1994年5月至2000年5月共72個(gè)月的房產(chǎn)使用權(quán)作價(jià)3,840萬元向天虹增資。具體方式：2008年9月5日，中航技深圳公司、天虹商場以及天虹商場其他股東簽署協(xié)議書約定：中航技深圳公司在關(guān)于深圳天虹商場有限公司擴(kuò)大投資之補(bǔ)充合同書項(xiàng)下應(yīng)履行的出資金額為人民幣3,840萬元；中航技深圳公司以現(xiàn)金方式履行和完成其在該合同項(xiàng)下的出資義務(wù)；原出資方式所形成的資產(chǎn)及天虹商場的股權(quán)比例和總股本維持不變。借鑒：天虹商場股東以不具備出資資產(chǎn)性質(zhì)的房屋使用權(quán)作價(jià)出資，盡管

12、上述出資行為存在一定歷史原因，但仍存在公司償債能力的長期缺失，系出資不實(shí)行為。天虹商場2008年的補(bǔ)足出資行為糾正了這一錯(cuò)誤，并得到工商登記機(jī)關(guān)、審核機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。【天虹商場當(dāng)初出資存在瑕疵也是第一次上會(huì)被否的一個(gè)主要的原因，重新上會(huì)顯然大股東做出了比較大的犧牲?！浚ㄈ├士瓶萍?000年8月，朗科有限注冊資本由30萬元增加到508萬元。其中，鄧國順、成曉華以專利權(quán)分別增資97萬元、81萬元。具體方式：因本次出資涉及專利技術(shù)已為新的技術(shù)覆蓋，且一直未辦理過戶手續(xù)，實(shí)際上處于出資不到位狀態(tài)。2004年8月，經(jīng)朗科有限股東會(huì)決議，鄧國順、成曉華將其無形資產(chǎn)出資變更為現(xiàn)金出資。鄧國順、成曉華分別將其作

13、價(jià)人民幣97萬元、81萬元的無形資產(chǎn)出資變更為貨幣資金出資，變更后鄧國順、成曉華的出資額及股權(quán)比例不變。本次出資形式變更業(yè)經(jīng)深圳廣深會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具“廣深所驗(yàn)字2004第142號(hào)”驗(yàn)資報(bào)告驗(yàn)證，并辦理了工商備案。借鑒：與天虹商場類似，兩者相關(guān)出資均系出資不到位情況，后以現(xiàn)金形式對注冊資本予以補(bǔ)足。該等行為從法律角度上說比出資不足性質(zhì)更加嚴(yán)重，因其不但影響股東權(quán)益分配、公司正常經(jīng)營，更重要的是影響債權(quán)人對公司資信能力的判斷。在發(fā)行人就上述問題進(jìn)行整改后，均取得審核機(jī)關(guān)的認(rèn)可，說明其對類似情況的處理態(tài)度是糾正錯(cuò)誤、既往不咎、杜絕后患?！酒鋵?shí)這就是典型的出資不實(shí)的解決問題的方式，最新保代培訓(xùn)倒是不主

14、張你進(jìn)行出資置換或者說補(bǔ)足出資，而是計(jì)提減值準(zhǔn)備進(jìn)行減資或其他處理。】（四）恒大高新（未過會(huì)）2002年公司股東以房產(chǎn)17處作價(jià)向公司出資，但長期未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)。具體方式：2005年5月26日，恒大有限股東會(huì)通過決議同意各股東以現(xiàn)金327.19萬元置換2002年原投入的16套房產(chǎn)。各方結(jié)合當(dāng)時(shí)的市場情況及本次交易的目的協(xié)商確定以原2002年投入時(shí)17套房產(chǎn)的評估價(jià)值（327.19萬元）置換其中的16套房產(chǎn)（原評估價(jià)值301.83萬元、截止2005年5月31日的賬面凈值267.62萬元）。存在問題：1、目的不明確公司本次出資置換行為作價(jià)基礎(chǔ)說明不充分，在全國房地產(chǎn)綜合成長率較高的情況下以幾乎

15、與原值相等的資金作價(jià)置換僅僅從形式上滿足了補(bǔ)足注冊資本金的要求，但實(shí)質(zhì)上可能導(dǎo)致公司償債能力下降，大股東侵占公司資產(chǎn)增值紅利的可能性。2、未說明履行程序在股本演變情況說明中未對本次出資置換履行程序事項(xiàng)作出說明，股東亦未對本次置換可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)作出任何承諾，存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。借鑒：出資置換涉及公司資信能力、誠信經(jīng)營等諸多方面，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧實(shí)質(zhì)與形式要求。首先，注冊資本充實(shí)是動(dòng)態(tài)概念，從法律本意上說法定資本金設(shè)置的目的是要兼顧出資人、債權(quán)人和企業(yè)三方的利益。以本例看，用與原出資等值貨幣置換存在較大升值空間的資產(chǎn)，顯然是降低了公司的償債能力，與立法本意不符；同時(shí)，出資置換也涉及公司資產(chǎn)的質(zhì)量，出資置換從

16、實(shí)質(zhì)上說是一種資產(chǎn)回購行為，屬于關(guān)聯(lián)交易的一種，如果不對其合法性、公允性作出說明，很難得到審核機(jī)關(guān)認(rèn)可。其次，根據(jù)我國相關(guān)法律，“出資置換”并非法律術(shù)語，它實(shí)際上是公司減資、增資程序的不規(guī)范說法，因此需要履行法定程序，否則可能存在一定的風(fēng)險(xiǎn)；即使不履行減資、增資程序，公司內(nèi)部程序也必須完善，大股東也需要對相關(guān)事項(xiàng)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)作出承諾。二、出資置換具體操作程序（一）出資置換的方式1、資產(chǎn)評估前已述及，出資置換的唯一合法目的在于保障公司償債能力，因此，需要對涉及資產(chǎn)進(jìn)行評估。根據(jù)注冊資本充實(shí)的要求，其評估價(jià)值應(yīng)至少與原出資價(jià)值等同，否則可能產(chǎn)生原出資不實(shí)的疑問【過往年度已攤銷價(jià)值是否需要考慮？不

17、需要考慮，因?yàn)橐郧暗臄備N已經(jīng)進(jìn)入了公司費(fèi)用在計(jì)算公司凈資產(chǎn)時(shí)已經(jīng)考慮】。2、資產(chǎn)處置用現(xiàn)金將相關(guān)資產(chǎn)置換出以后，應(yīng)以本次評估價(jià)值為準(zhǔn)計(jì)入資本公積，以免影響公司資產(chǎn)的正常使用。關(guān)于將相關(guān)資產(chǎn)計(jì)入資本公積可能產(chǎn)生資本金仍不充實(shí)的疑慮（因其可轉(zhuǎn)換為注冊資本），可從以下角度考量：（1）相關(guān)資產(chǎn)雖然在出資時(shí)未履行相關(guān)評估程序，但經(jīng)本次評估復(fù)核，已確認(rèn)其價(jià)值存在，無相關(guān)證據(jù)不能說明公司出資不實(shí)；（2）資本公積與注冊資本（法定資本金）雖然有關(guān)聯(lián)關(guān)系，但并非同一概念，兩者之間也不是可以隨意轉(zhuǎn)換的（根據(jù)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，有些資本公積金是不能轉(zhuǎn)換為注冊資本的一一不是很懂，可能說的不對）；（3）關(guān)于用專利權(quán)作為出資資產(chǎn)

18、之發(fā)明人與專利權(quán)人不同是否認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明的看法。（二）公司內(nèi)部審批程序出資置換行為涉及公司全體股東利益，應(yīng)當(dāng)召開股東會(huì)對相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行表決（視金額比例確定是否采用特殊表決），并且該行為實(shí)質(zhì)上是公司與股東之間的關(guān)聯(lián)交易，與本事項(xiàng)相關(guān)股東需要回避，另需就本事項(xiàng)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)作出充分說明與承諾。（三）工商登記機(jī)關(guān)審核程序根據(jù)先例，相關(guān)出資置換均未履行減資、增資程序，而僅到工商登記機(jī)關(guān)備案。但是，需要說明的是，前述案例基本發(fā)生在新公司法生效以前，未履行減資、增資程序法律瑕疵尚可解釋；而根據(jù)現(xiàn)行公司法，上述出資置換行為應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)程序，否則存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。如項(xiàng)目時(shí)間允許，最穩(wěn)妥的方式是依照法律規(guī)定履行相關(guān)手續(xù)?！救绻邷p資和增資的兩個(gè)程序的話，那就沒必要去做資產(chǎn)置換直接減資既干脆又合法，不同意先要減資再要增資的程序，也正是因?yàn)槿绱?投行才想出了資產(chǎn)置換這樣一個(gè)名詞?！俊酒渌€可以參照的案例：中科電氣、格林美、鼎龍化學(xué)】格林美：格林美環(huán)境設(shè)立時(shí)，股東許開華投入的工業(yè)產(chǎn)權(quán)“一種動(dòng)力電池極板用穿孔鋼帶”實(shí)用新型專利，在投入后未辦理權(quán)屬人變更登記手續(xù)，后于2005年2月2日因欠繳年費(fèi)被終止，無法補(bǔ)辦專利權(quán)屬人變更手續(xù)。由于許