第四講建設(shè)工程實(shí)務(wù)法律問題(20220215164349)

1、建設(shè)工程實(shí)務(wù)法律問題大家好！今天非?？鞓穪淼竭@里和大家共同學(xué)習(xí)建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的一些 法律問題， 能夠向大家介紹一些實(shí)踐中存在問題的解決方案， 也感到 頗為榮幸。建設(shè)工程實(shí)務(wù)涉及專業(yè)性較強(qiáng)， 權(quán)利主體較多，權(quán)利類型也多樣， 而且建設(shè)工程一般標(biāo)的都很大， 建設(shè)周期也較長， 因此，實(shí)踐中情況 很復(fù)雜，出現(xiàn)的問題也較多。下面就建設(shè)工程實(shí)務(wù)中四個(gè)方面存在的法律問題我和大家做一 個(gè)交流。一、建設(shè)工程招投標(biāo)法律問題我國?招標(biāo)投標(biāo)法? 是標(biāo)準(zhǔn)建筑市場招投標(biāo)活動(dòng)的公法性質(zhì)的法 律，目的在于通過標(biāo)準(zhǔn)建筑市場的招投標(biāo)活動(dòng)， 保護(hù)社會(huì)公共利益和 公共平安。 根據(jù)法律規(guī)定， 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo) 無效簽

2、訂的施工合同無效。下面先給大家介紹一個(gè)關(guān)于必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的建設(shè) 工程施工合同無效的案例。案例一：案情簡介： 建設(shè)方甲和某施工企業(yè)乙簽訂某住宅、辦公樓、單身 宿舍及配套工程的空調(diào)、通風(fēng)和采暖工程施工合同，約定總價(jià)款為 3360 萬元，同時(shí)約定假設(shè)合同雙方任意一方無故中止合同，過錯(cuò)方 向另一方賠償貳佰萬元。施工合同簽訂后，雙方未實(shí)際履行該合同。之后，建設(shè)方與案外人簽訂合同，將涉案工程發(fā)包給案外人，涉案工 程現(xiàn)已由案外人施工完畢。 該案中， 建設(shè)方在與某施工企業(yè)簽訂施工 合同前未就涉案工程組織招標(biāo)。 建設(shè)方認(rèn)為雙方簽訂的施工合同違反 法律強(qiáng)制性規(guī)定， 應(yīng)屬無效。 某施工企業(yè)乙那么認(rèn)為涉案工

3、程不屬于與 工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料，且合同簽訂后，其為履行合同做了 大量準(zhǔn)備工作，但建設(shè)方卻違約將其承包的工程另行發(fā)包給其他公司， 因此，某施工企業(yè)乙向法院起訴要求建設(shè)方向其支付賠償金 200 萬元 爭議焦點(diǎn)： 施工合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否合法有效。 法院判決： 涉案工程性質(zhì)系住宅、辦公樓、單身宿舍及配套，空 調(diào)、通風(fēng)和采暖工程屬于與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、 材料等的采購， 施工合同標(biāo)的額超過 3000 萬元，故涉案工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo) 的工程。但建設(shè)方在施工合同簽訂前未就涉案工程組織招標(biāo)。 根據(jù)最 高法院?建設(shè)工程解釋?第 1 條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有以下情 形之一的，

4、應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無 效： 三建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。據(jù) 此，認(rèn)定施工合同無效。對于施工企業(yè)乙提出的 200 萬元賠償請求， 法院認(rèn)為，雙方作為相關(guān)領(lǐng)域的公司法人， 對于施工合同的無效均具 有過錯(cuò)，對于施工合同無效的后果應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，因此，雙方對于為 履行無效施工合同進(jìn)行準(zhǔn)備工作而造成的相關(guān)損失應(yīng)自行負(fù)責(zé)。 因施 工企業(yè)乙就其損失 200 萬元并未能提交充分證據(jù)， 法院判決駁回了某 施工企業(yè)乙的要求賠償 200 萬元的訴求。啟示： 對于建設(shè)方來說，依據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法? 、?招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施 條例?、?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定? 規(guī)定的必須進(jìn)行招

5、 標(biāo)的工程， 建設(shè)方應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)， 不能在未進(jìn)行招標(biāo)的情況下簽訂施工 合同，否那么不僅施工合同無效，而且還會(huì)給自己帶來不必要的損失。 一、 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍及未進(jìn)行招標(biāo) 的法律后果1、法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍 根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，以下工程必須進(jìn)行招標(biāo)： 一大型根底 設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾平安的工程； 二全部 或者局部使用國有資金投資或者國家融資的工程； 三使用國際組 織或者外國政府貸款、 援助資金的工程。 上述三類工程建設(shè)工程包括 工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材 料等的采購，如到達(dá)以下標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

6、 一施工單 項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上的； 二重要設(shè)備、材料等貨 物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人民幣以上的； 三勘察、 設(shè)計(jì)、監(jiān)理等效勞的采購， 單項(xiàng)合同估算價(jià)在 50 萬元人民幣以上的；四單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第、項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但工程總投 資額在 3000 萬元人民幣以上的。對上述三類強(qiáng)制招標(biāo)的工程建設(shè)工程法規(guī)也進(jìn)行了明確： 一 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾平安的根底設(shè)施工程的范圍包括： 1.煤炭、 石油、天然氣、電力、新能源等能源工程； 2. 鐵路、公路、管道、水 運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸工程； 3. 郵政、電信樞紐、 通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊工程； 4. 防洪、

7、灌溉、排澇、引供水、 灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利工程； 5. 道路、橋梁、地鐵和 輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城 市設(shè)施工程； 6.生態(tài)環(huán)境保護(hù)工程； 7. 其他根底設(shè)施工程。二關(guān) 系社會(huì)公共利益、公眾平安的公用事業(yè)工程的范圍包括： 1. 供水、供 電、供氣、供熱等市政工程工程； 2. 科技、教育、文化等工程； 3. 體育、旅游等工程； 4.衛(wèi)生、社會(huì)福利等工程； 5. 商品住宅，包括經(jīng) 濟(jì)適用住房； 6. 其他公用事業(yè)工程。 三使用國有資金投資工程的 范圍包括： 1.使用各級財(cái)政預(yù)算資金的工程； 2. 使用納入財(cái)政管理的 各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的工程；

8、3. 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金， 并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的工程。 四國家融資工程的 范圍包括： 1.使用國家發(fā)行債券所籌資金的工程； 2. 使用國家對外借 款或者擔(dān)保所籌資金的工程； 3.使用國家政策性貸款的工程； 4. 國家 授權(quán)投資主體融資的工程； 5.國家特許的融資工程。 五使用國際 組織或者外國政府資金的工程的范圍包括： 1.使用世界銀行、 亞洲開 發(fā)銀行等國際組織貸款資金的工程； 2. 使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資 金的工程； 3. 使用國際組織或者外國政府援助資金的工程。2、違反上述規(guī)定未進(jìn)行招標(biāo)簽訂的施工合同無效 根據(jù)法律規(guī)定， 人民法院確認(rèn)合同無效， 應(yīng)當(dāng)以全國人大

9、及其常 委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)， 不得以地方性法規(guī)、 行政規(guī)章為依據(jù)。?招標(biāo)投標(biāo)法?性質(zhì)上屬于法律， ?招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例?屬于 行政法規(guī)，?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?來自于招標(biāo)投標(biāo)法的明確授權(quán)，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)下發(fā)，性質(zhì)上也屬于行政法規(guī)。因 此，這三部法規(guī)是認(rèn)定合同無效的依據(jù)， 依據(jù)這三部法規(guī)的規(guī)定必須 進(jìn)行招標(biāo)的工程未進(jìn)行招標(biāo)即簽訂施工合同的，施工合同無效。 二 、部門規(guī)章、 地方性規(guī)章規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍及未進(jìn)行 招標(biāo)的法律后果1、部門規(guī)章、地方性規(guī)章規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?授權(quán)省、自治區(qū)、直 轄市人民政府根據(jù)實(shí)際

10、情況， 可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范 圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。 各省、 自治區(qū)、直轄市政府出臺(tái)了具體的規(guī)定，以北京為例，北京市政府 2001 年下發(fā)了?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定? ，對于本市 強(qiáng)制招標(biāo)工程的范圍予以擴(kuò)大，具體包括： 1在公用事業(yè)工程的范 圍增加了酒店、 公寓、寫字樓等工程、政法設(shè)施工程和防災(zāi)減災(zāi)工程； 2在工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)增加了施工單項(xiàng)合同建筑面積在 2000 平方米以 上的工程、單臺(tái)重要設(shè)備采購估算價(jià)在 30 萬元人民幣以上的工程； 3全部或者局部使用政府投資或者國家融資的工程中，政府投資 或者國家融資金額在 100 萬元人民幣以上

11、的工程等。建設(shè)部制定的?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理 方法?規(guī)定，房屋建筑和市政根底設(shè)施工程，無論工程的性質(zhì)和資金 來源，只要施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上， 或者工程總 投資在 3000 萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。2、違反上述規(guī)定未進(jìn)行招標(biāo)簽訂的施工合同效力如何對于依據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?、?招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例? 、?工程建設(shè)項(xiàng) 目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定? 這三部法規(guī)規(guī)定不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的 工程，但依據(jù)建設(shè)部 ?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管 理方法?或北京市政府?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?的 規(guī)定屬于必須招標(biāo)的工程， 例如政府投資在 100

12、 萬元人民幣以上的項(xiàng) 目未進(jìn)行招標(biāo)即簽訂施工合同是否有效呢？對此，實(shí)踐中存在一定爭議。 有的法院認(rèn)為上述規(guī)定可以作為參 照認(rèn)定必須招標(biāo)工程范圍的法律依據(jù)， 如山東高院； 有的法院認(rèn)為上 述規(guī)定不能作為認(rèn)定必須招標(biāo)工程范圍的法律依據(jù)， 這是因?yàn)榻ㄔO(shè)部 的規(guī)定屬于部門規(guī)章，各省、自治區(qū)、直轄市政府出臺(tái)的規(guī)定在性質(zhì) 上屬于地方性規(guī)章， 都是基于行業(yè)管理或地方行政管理的需要制定的， 且其內(nèi)容實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超出了法律、 行政法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)的工程范 圍，違反該管理性規(guī)定可能導(dǎo)致行政處分的后果， 但不應(yīng)作為認(rèn)定合 同無效的法律依據(jù)。這也是北京高院一些法官的觀點(diǎn)。 三 、可不進(jìn)行施工招標(biāo)的工程涉及國家平安、

13、國家秘密、 搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行 以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的工程，按 照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。有以下情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)： 一需要采用不可替代 的專利或者專有技術(shù)； 二采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提 供；三已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營工程投資人依法能夠自行 建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； 四需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服 務(wù)，否那么將影響施工或者功能配套要求； 五國家規(guī)定的其他特殊 情形。工程有以下情形之一的， 經(jīng)縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管 部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)： 一停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的 單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；二施工企

14、業(yè)自建自用的工程， 且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的； 三在建工程追加的附屬 小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的； 四法律、 法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。四 、關(guān)于近期國家欲對?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定? 進(jìn)行修訂的情況介紹2000 年發(fā)布的?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定? ，明確 了依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)工程的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。 由于該 ?規(guī)定?設(shè)置的招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)開展水平 和物價(jià)水平確定的， 隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷開展， 上述情況已發(fā)生 了變化，?規(guī)定?設(shè)置的強(qiáng)制招標(biāo)范圍、標(biāo)準(zhǔn)限額顯得過寬、過低， 有些情況下增加了建設(shè)方的負(fù)擔(dān)， 因

15、此，有必要對?規(guī)定?加以修改。 近期，該規(guī)定修訂稿向公眾征集意見階段已結(jié)束。修訂的主要內(nèi)容為：第一，明確界定工程建設(shè)工程的范圍。依照 ?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?和?建設(shè)工程平安生產(chǎn)管理?xiàng)l例?的有關(guān) 規(guī)定，明確工程是指建設(shè)工程，包括土木工程、建筑工程、線路管道 和設(shè)備安裝工程及裝修工程。第二，刪除?規(guī)定?中局部必須招標(biāo)的 工程。例如刪除 “商品住宅，將住房范圍限于保障性安居工程；刪 除“使用國家政策性貸款的工程 。第三，提高?規(guī)定?中必須進(jìn)行 招標(biāo)工程的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。 將標(biāo)準(zhǔn)翻了一番：“施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 400 萬元人民幣以上的；重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià) 在 200 萬元人民幣以

16、上的；勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等效勞的采購，單項(xiàng)合 同估算價(jià)在 100 萬元人民幣以上的。第四，增加了不進(jìn)行招標(biāo)的情 形，如符合條件的潛在投標(biāo)人數(shù)量缺乏三個(gè)的； 使用國有資金或者國 家融資資金缺乏 50 萬元人民幣的，可不進(jìn)行招標(biāo)。五 、違反招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)的法律責(zé)任和法律后果1、民事責(zé)任：中標(biāo)無效，施工合同無效。 發(fā)包人違反招標(biāo)投標(biāo)法律導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形有： 依法必須進(jìn)行 招標(biāo)的工程的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名 稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的， 或者 泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，招標(biāo)人違反 本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)

17、性內(nèi)容進(jìn)行談判， 影響中標(biāo)結(jié)果的； 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確 定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會(huì)否決 后自行確定中標(biāo)人的。由于實(shí)踐中串標(biāo)、 泄露標(biāo)底等情形非常普遍， 形式上行政主管部 門也都為中標(biāo)合同辦理備案手續(xù)， 當(dāng)事人提交證據(jù)證明中標(biāo)無效非常 困難，并且施工合同效力對確定工程價(jià)款影響不大， 因此司法實(shí)踐中 在行政主管部門未認(rèn)定招投標(biāo)程序違法的情形下， 法院直接以中標(biāo)無 效為由認(rèn)定施工合同無效的比擬少見。實(shí)踐中還有一類中標(biāo)合同無效的情形， 即低于本錢價(jià)簽訂的施工 合同無效。 最高法院明確規(guī)定， 對以低于工程建設(shè)本錢的工程工程標(biāo) 底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)

18、依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第 41 條第二項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定無 效。2、行政處分 發(fā)包人違反招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)及部門規(guī)章后應(yīng)受到的行政處分 有以下情形：1違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的工程而不招標(biāo)的，將必須 進(jìn)行招標(biāo)的工程化整為零或者以其他任何方式躲避招標(biāo)的， 責(zé)令限期 改正，可以處工程合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款； 對全 部或者局部使用國有資金的工程， 可以暫停工程執(zhí)行或者暫停資金撥 付；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。上述招標(biāo)人構(gòu)成躲避招標(biāo)的行為有不按照規(guī)定發(fā)布資格預(yù)審公 告或者招標(biāo)公告。2招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對潛 在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人

19、組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的， 或者限制投標(biāo)人之間競爭的， 責(zé)令改正， 可以處一萬元以上五萬元以 下的罰款。上述招標(biāo)人限制或者排斥潛在投標(biāo)人行為有： 一不按照規(guī)定 在指定媒介發(fā)布資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告； 二在不同媒介發(fā)布 的同一招標(biāo)工程的資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告的內(nèi)容不一致， 影響潛 在投標(biāo)人申請資格預(yù)審或者投標(biāo)。3依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、 數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投 標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上 十萬元以下的罰款； 對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 依法給予處分。 4依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，招標(biāo)人

20、違反本法規(guī)定，與投標(biāo) 人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單 位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。 5招標(biāo)人在評標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo) 人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會(huì)否決后自行 確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。 責(zé)令改正，可以處中標(biāo)工程金額千分之五 以上千分之十以下的罰款； 對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé) 任人員依法給予處分。6招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立 合同的， 合同的主要條款與招標(biāo)文件、 中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一 致，或者招標(biāo)人、 中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改 正；可以處中標(biāo)

21、工程金額千分之五以上千分之十以下的罰款。 7應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)未公開招標(biāo)的，縣級以 上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正， 拒不改正的， 不得 頒發(fā)施工許可證。 8招標(biāo)人有以下情形之一的， 由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正， 可以處 10 萬元以下的罰款：一依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而采用邀請招標(biāo)；二招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件的出售、澄清、修改的時(shí)限，或者確 定的提交資格預(yù)審申請文件、 投標(biāo)文件的時(shí)限不符合招標(biāo)投標(biāo)法和本 條例規(guī)定；三接受未通過資格預(yù)審的單位或者個(gè)人參加投標(biāo)； 四接受應(yīng)當(dāng)拒收的投標(biāo)文件。招標(biāo)人有前款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第 四項(xiàng)所列行為之一的， 對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人

22、 員依法給予處分。 9招標(biāo)人超過招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的比例收取投標(biāo)保證 金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息 的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處 5 萬元以下的罰款；給他 人造成損失的，依法承當(dāng)賠償責(zé)任。 10招標(biāo)人不按照規(guī)定組建評標(biāo)委員會(huì)，或者確定、更換評 標(biāo)委員會(huì)成員違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定的， 由有關(guān)行政監(jiān)督部門 責(zé)令改正，可以處 10 萬元以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員 和其他直接責(zé)任人員依法給予處分； 違法確定或者更換的評標(biāo)委員會(huì) 成員作出的評審結(jié)論無效，依法重新進(jìn)行評審。11依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程的招標(biāo)人有以下情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令

23、改正，可以處中標(biāo)工程金額10%。以下的罰款； 給他人造成損失的， 依法承當(dāng)賠償責(zé)任； 對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員 和其他直接責(zé)任人員依法給予處分： 一無正當(dāng)理由不發(fā)出中標(biāo)通 知書；二不按照規(guī)定確定中標(biāo)人； 三中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng) 理由改變中標(biāo)結(jié)果；四無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同； 五在 訂立合同時(shí)向中標(biāo)人提出附加條件。3、刑事處分依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件 的潛在投標(biāo)人的名稱、 數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的 其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。4、中標(biāo)無效后的解決方案依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程違反本法規(guī)定， 中標(biāo)無效的， 應(yīng)當(dāng)依照 本法

24、規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法 重新進(jìn)行招標(biāo)。二、建設(shè)工程黑白合同法律問題 依據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人 和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 訂立書面合 同后 7 日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主 管部門備案。但實(shí)踐中， 建設(shè)工程施工的當(dāng)事人經(jīng)常訂立兩份施工合同， 一份 是經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂的中標(biāo)合同，并在行政主管部門辦理了備案， 這就是通常意義上的“白合同 ；另一份是當(dāng)事人就同一工程簽訂的 與中標(biāo)備案合同存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同， 即通常意義

25、上的 “黑 合同。這里的黑合同主要包括兩種： 一種是黑合同具備施工合同的主要 條款，可以獨(dú)立作為合同結(jié)算的依據(jù)； 另一種是黑合同中只約定承包 人讓利或縮短工期等內(nèi)容， 不能脫離白合同單獨(dú)存在， 性質(zhì)上屬于補(bǔ) 充協(xié)議。對于黑白合同， 法律規(guī)定， 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建 設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以 備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。下面結(jié)合案例給大家介紹一下黑白合同的法律認(rèn)定、 類型、法律 效力及結(jié)算依據(jù)：案例二：案情簡介： 2003年 12月，林業(yè)公司與中建六公司就林河家園工 程簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定中建六公司承建該工程，施工天數(shù)為 390 天， 工

26、程造價(jià)執(zhí)行 2001 年?北京市建設(shè)工程預(yù)算定額?等規(guī)定，中建六 公司承諾按工程總價(jià)讓利 4.5%給林業(yè)公司，以及延誤工期的違約責(zé) 任等。經(jīng)過招投標(biāo)程序， 2004 年 1 月，林業(yè)公司向中建六公司出具 中標(biāo)通知書，雙方簽訂?建設(shè)工程施工合同? ，約定工期 528 天，合 同價(jià)款暫定 4973 萬元，依據(jù)施工圖紙及洽商變更，按 2001 年?北京 市建設(shè)工程預(yù)算定額?等規(guī)定編制決算。上述?建設(shè)工程施工合同? 經(jīng)相關(guān)管理部門備案，工程于 2005年 8月 19日竣工并驗(yàn)收合格。 2005 年9月 1日，林業(yè)公司和中建六公司共同委托中宣公司對該工程進(jìn)行 造價(jià)結(jié)算鑒定，最終審定工程價(jià)款為 5052

27、萬元。截至起訴前，林業(yè) 公司共支付工程款 4322 萬元。后中建六公司起訴到法院，要求林業(yè) 公司支付拖欠工程款 483萬元及停工、窩工損失 500 萬元、滯納金。 林業(yè)公司反訴要求中建六公司按結(jié)算款 5%支付工程延期竣工違約金。爭議焦點(diǎn)：當(dāng)事人經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程施工合同并將中標(biāo) 合同備案， 又簽訂一份與備案中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同， 應(yīng)以哪一 份合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。法院判決： 本案應(yīng)以雙方當(dāng)事人于 2004年 1月簽訂并經(jīng)過備案 的?建設(shè)工程施工合同?作為處理依據(jù)，應(yīng)以中宣公司最終出具的結(jié) 算審核補(bǔ)充報(bào)告作為本案工程價(jià)款確實(shí)認(rèn)依據(jù)， 林業(yè)公司應(yīng)支付中建 六公司工程款 478 萬元

28、及利息，駁回中建六公司其他訴訟請求及林業(yè) 公司反訴請求。啟示： 對于建設(shè)方來說， 無論是在中標(biāo)合同前簽訂的協(xié)議還是中 標(biāo)合同后簽訂的協(xié)議， 只要該協(xié)議與中標(biāo)合同相比擬存在實(shí)質(zhì)性變更， 都不能作為日后工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。一 、黑白合同的法律認(rèn)定 根據(jù)法律規(guī)定，判斷黑白合同的主要標(biāo)準(zhǔn)是兩份合同之間是否存 在實(shí)質(zhì)性變更？如果對中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作了變更， 即違反了招標(biāo) 投標(biāo)法關(guān)于中標(biāo)合同變更的法定程序， 那么變更后的合同因違反法律的 強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。那么，合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容指什么呢？ 合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限三項(xiàng)。實(shí)踐中法院做了擴(kuò)大解釋， 最高院規(guī)定將工程工程性質(zhì)作為了合

29、同的 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 北京高院規(guī)定將計(jì)價(jià)方式作為了合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 除 此之外，當(dāng)事人對其他合同內(nèi)容進(jìn)行變更的，如材料供應(yīng)方式、相互 協(xié)作條款、違約責(zé)任、糾紛解決方式等，均不涉及雙方利益的重大調(diào) 整，對合同履行及工程款結(jié)算也不會(huì)產(chǎn)生根本性影響， 屬于正常的合 同內(nèi)容變更，應(yīng)以變更后的合同約定作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)， 也就不會(huì)產(chǎn)生所謂的“黑白合同問題。二、黑白合同的類型1、建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客 觀原因，發(fā)包人與承包人通過補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證 等洽商記錄形式變更工期、工程價(jià)款、工程工程性質(zhì)的，不應(yīng)認(rèn)定為 變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。因此，并非只要當(dāng)事

30、人另行訂立的合同與備案中標(biāo)合同關(guān)于工程 價(jià)款、工程質(zhì)量和工期的約定存在不一致，就屬于實(shí)質(zhì)性變更，而應(yīng) 從權(quán)利義務(wù)的變更是否有正當(dāng)理由、 是否影響工程質(zhì)量、 變更的目的 是否是串通損害其他投標(biāo)人利益等方面進(jìn)行綜合審查判斷。 由于施工 合同的履行周期較長，受設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整、國家宏觀政策變化、 市場價(jià)格大幅波動(dòng)等客觀因素的影響較大， 因此對于因客觀原因變化 導(dǎo)致工程價(jià)款、 工期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更， 不屬于對備案中標(biāo)合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。2、對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行小幅調(diào)整是否屬于實(shí)質(zhì)性變更，在實(shí) 踐中存有爭議。有的法院認(rèn)為只要對工程價(jià)款、 工期、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更 不超過一定比例就不屬于實(shí)質(zhì)

31、性變更。 如承包人承諾讓利后的工程款 數(shù)額不低于其本錢， 降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)后不低于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)， 即可以 認(rèn)為不損害其他競標(biāo)人的公平競爭，變更約定有效。如安徽高院。有的法院認(rèn)為判斷是否屬于實(shí)質(zhì)性變更的主要標(biāo)準(zhǔn)是變更的內(nèi) 容和變更是否有正當(dāng)理由，而不是變更的幅度，因此對于工程價(jià)款、 工期、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的調(diào)整即使很小， 只要不是因設(shè)計(jì)變更等正 當(dāng)理由導(dǎo)致的調(diào)整，都屬于合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更。如北京高院。3、中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購置承建房產(chǎn)、無償建設(shè) 住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合 同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。實(shí)踐中情形更為復(fù)雜， 如當(dāng)事人在施工合同履行工程中約定承包 人存

32、在工程質(zhì)量不符合約定等違約行為給發(fā)包人造成損失， 因此在結(jié) 算時(shí)扣除 5%的工程款，是否屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更呢？黑白合同規(guī)定主要標(biāo)準(zhǔn)的是在簽訂中標(biāo)合同前后和施工合同履 行初期雙方變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的行為， 以保護(hù)其他投標(biāo)人的合 法權(quán)益，對于合同履行過程中， 特別是結(jié)算過程中當(dāng)事人雙方協(xié)商變 更合同內(nèi)容的行為，應(yīng)具體情況具體分析。 如工程已經(jīng)履行很長時(shí)間， 承包人確實(shí)存在違約行為給發(fā)包人造成損失， 雙方同意在結(jié)算時(shí)扣除 5%工程款就屬于?合同法?第 99 條的抵銷行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效；如 中標(biāo)合同尚未履行或剛開始履行，沒有證據(jù)證明承包人有違約行為， 那么雙方扣除工程款的約定性質(zhì)上為惡意串通躲避法

33、律強(qiáng)制性規(guī)定的 行為，屬于讓利行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算 工程價(jià)款的根據(jù)。4、對合同工程價(jià)款履行期限的變更是否屬于實(shí)質(zhì)性變更，實(shí)踐 中存在爭議，屬于法官自由裁量權(quán)的范疇。有的法院認(rèn)為這種情形屬于黑合同應(yīng)予無效。 如濟(jì)南市中院規(guī)定， 根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?第四十六條之規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人除根據(jù)中標(biāo) 內(nèi)容訂立合同外， 不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 發(fā) 包方與承包方通過招標(biāo)投標(biāo)簽訂建設(shè)工程施工合同后， 又另行訂立墊 資條款或墊資協(xié)議的，該條款和協(xié)議因違反上述法律規(guī)定而無效。有的法院認(rèn)為應(yīng)從寬解釋，招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第 57 條規(guī)定的 “履行期限僅指合同工期，而不包括工程

34、款的支付期限，因此，工 程價(jià)款履行期限不屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 對工程價(jià)款履行期限的變更是有 效的，當(dāng)然法院也會(huì)考慮該變更是否會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間利益嚴(yán)重 失衡。5、合同工期的變更屬于實(shí)質(zhì)性變更應(yīng)無效，但合法提前工期是 有效的。實(shí)踐中認(rèn)為，非法壓縮工期是無效的， 而合法提前工期是有效的。 如果壓縮合同工期的補(bǔ)充協(xié)議中， 既沒有寫明壓縮合同工期的合同依 據(jù)，也沒有寫明以編制符合平安和工程質(zhì)量的趕工技術(shù)方案或措施為 壓縮工期的前提條件， 更沒有對承包人進(jìn)行趕工措施費(fèi)用或提前工期 獎(jiǎng)的補(bǔ)償內(nèi)容，而僅約定了壓縮合同工期的時(shí)間和逾期竣工的違約責(zé) 任，那么屬于非法壓縮工期的行為，可能影響建設(shè)工程的平安和質(zhì)量，

35、應(yīng)屬于法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性變更， 應(yīng)以備案中標(biāo)合同約定的工期條款作 為雙方結(jié)算的依據(jù)。 如果發(fā)包人下達(dá)提前竣工指示后， 承包人提交了 包括實(shí)施方案、縮短時(shí)間、增加合同價(jià)格等內(nèi)容的提前竣工建議書， 雙方在簽訂的提前竣工協(xié)議中， 既約定了預(yù)定工期和逾期違約金， 又 協(xié)商編制了符合工程平安和工程質(zhì)量等強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的加快工程進(jìn)度技 術(shù)方案或措施， 修訂了施工進(jìn)度方案， 同時(shí)也約定了合理的趕工措施 費(fèi)用以及提前竣工的獎(jiǎng)勵(lì)方法， 那么該補(bǔ)充協(xié)議既符合公平、 等價(jià)有 償?shù)脑敲矗?又不影響建設(shè)工程的平安質(zhì)量， 也不損害其他競標(biāo)人的利 益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該協(xié)議是合法有效的。三、黑白合同的效力白合同是當(dāng)事人雙方依法履行了招投

36、標(biāo)程序并根據(jù)中標(biāo)結(jié)果簽 訂的施工合同，當(dāng)然合法有效。根據(jù)法律規(guī)定，可以作為結(jié)算依據(jù)的 白合同必須是辦理了備案的中標(biāo)合同， 依法經(jīng)過招投標(biāo)手續(xù)和辦理合 同備案兩個(gè)條件缺一不可。黑合同是對白合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更， 違反了招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制性 規(guī)定，損害了社會(huì)公共利益和其他投標(biāo)人的合法權(quán)益，是無效的。 四、黑白合同的結(jié)算依據(jù)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，工程分為強(qiáng)制招標(biāo)工程和自主招標(biāo)工程。1、強(qiáng)制招標(biāo)工程的結(jié)算依據(jù) 強(qiáng)制招標(biāo)工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標(biāo)投標(biāo) 形式簽訂合同的建設(shè)工程。對于強(qiáng)制招標(biāo)工程， 如黑白合同均未經(jīng)過招投標(biāo)程序， 那么黑白合 同均無效。 如白合同經(jīng)過招投標(biāo)程序， 而黑合同未經(jīng)過招投

37、標(biāo)程序即 對白合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，黑合同當(dāng)然無效。當(dāng)白合同有效，黑合 同無效時(shí)， 應(yīng)當(dāng)以白合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)， 也就是最高法院司 法解釋規(guī)定的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同 與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同 作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。2、自主招標(biāo)工程的結(jié)算依據(jù) 自主招標(biāo)工程是指強(qiáng)制招標(biāo)工程之外， 建設(shè)單位根據(jù)行政主管部 門的要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同的工 程。1建設(shè)單位將經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的合同進(jìn)行備案后，又簽訂 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未辦理備案， 是否屬于黑合同呢？北京高院 認(rèn)為，如果工程工程性質(zhì)上不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)的工

38、程， 但當(dāng)事人自愿 進(jìn)行招投標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)受招標(biāo)投標(biāo)法的約束， 中標(biāo)后發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更的， 同樣也存在黑白合同問題。因此北京高院規(guī)定，法律、行政法規(guī)未規(guī) 定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程， 但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進(jìn)行了備案， 當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。2對于當(dāng)事人就自主招標(biāo)工程簽訂的中標(biāo)合同未辦理備案， 只要另行簽訂協(xié)議對中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更， 就應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作 為結(jié)算依據(jù)，不再以中標(biāo)合同是否備案作為其是否能作為結(jié)算依據(jù)的 標(biāo)準(zhǔn)。這是江蘇高院和浙江高院的觀點(diǎn)。3實(shí)踐中還存在一種情況，如當(dāng)事人在中標(biāo)通知書發(fā)出后簽 訂的書面合

39、同與中標(biāo)通知書及招標(biāo)、 投標(biāo)文件存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致， 有的甚至違法辦理了備案手續(xù)， 雙方在實(shí)際履行過程中又簽訂補(bǔ)充協(xié) 議，這時(shí)因中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)合同即為成立，其后雙方簽訂與 中標(biāo)通知書及招標(biāo)、 投標(biāo)文件存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的書面合同不屬 于招投標(biāo)法意義上的中標(biāo)合同， 無論其是否辦理了備案， 均不屬于白 合同，至于補(bǔ)充協(xié)議當(dāng)然屬于黑合同， 因此以中標(biāo)通知書確定的中標(biāo) 合同作為雙方進(jìn)行結(jié)算的依據(jù)更為合理。4實(shí)踐中還有一種情況是既不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)工程，當(dāng)事人 又未自愿進(jìn)行招投標(biāo)， 但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求， 承發(fā)包雙方 簽訂的施工合同必須備案， 否那么不予發(fā)放施工許可證或辦理相關(guān)手續(xù)。

40、當(dāng)事人在備案合同之外， 另行簽訂的與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的 合同是否屬于黑合同？對此，北京高院規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定不 是必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程， 實(shí)際也未依法進(jìn)行招投標(biāo)， 當(dāng)事人將簽 訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進(jìn)行了備案， 備案的 合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行 的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。3、黑白合同均無效的結(jié)算依據(jù) 違反招標(biāo)投標(biāo)法導(dǎo)致中標(biāo)無效， 此時(shí)簽訂的中標(biāo)備案合同， 即白 合同是無效的， 而對該白合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的黑合同當(dāng)然也是無效 的。在黑白合同均無效的情況下， 以黑合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)更 為合理。浙江高院就是這樣規(guī)定的

41、，當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人 又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不管中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記， 兩份合同均為無效； 應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院 ?關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件適用法律問題的解釋? 第二條的規(guī)定， 將符合雙方當(dāng)事 人的真實(shí)意思， 并在施工中具體履行的那份合同， 作為工程價(jià)款的結(jié) 算依據(jù)。三、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算法律問題 建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算和支付問題是建設(shè)工程施工合同糾紛中的 核心問題。下面先給大家介紹一個(gè)我曾經(jīng)代理過的案例：案例 3：案情簡介： 甲公司與乙公司簽訂?建設(shè)工程施工合同? ，在履行 合同過程中，甲公司股東發(fā)生變更，雙方就已完工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算， 乙公司向甲公司出具了?結(jié)算費(fèi)用

42、匯總表? ，顯示結(jié)算金額為 1.4 億 元。甲公司認(rèn)為， 該結(jié)算費(fèi)用匯總表雖蓋有甲公司公章并有甲公司相 關(guān)人員簽字， 但該結(jié)算表經(jīng)鑒定為先朱后墨形成， 即先有印章后有文 字?jǐn)?shù)據(jù)及表格， 是乙公司與甲公司原有關(guān)管理人員相互勾結(jié)、 串通偽 造的，因此該結(jié)算資料是無效的，應(yīng)重新進(jìn)行結(jié)算。同時(shí)，甲公司委 托造價(jià)機(jī)構(gòu)對工程結(jié)算進(jìn)行審查，審定實(shí)際工程造價(jià)僅為缺乏 8000 萬元。雙方就工程造價(jià)結(jié)算最終未達(dá)成一致， 乙公司停止施工并向法 院提起要求支付拖欠工程款訴訟。爭議焦點(diǎn)： 蓋有甲公司、 乙公司公章的已完工程結(jié)算資料是否有 效？法院判決： 涉案工程結(jié)算資料為有效結(jié)算文件， 甲公司應(yīng)當(dāng)按照 結(jié)算數(shù)額向乙公

43、司支付工程款。啟示：對于建設(shè)方來說，在履行合同過程中， 一定要保管好公章， 未經(jīng)批準(zhǔn)不得在任何結(jié)算文件上蓋章。F面結(jié)合以上案例介紹一下一、工程款結(jié)算協(xié)議的性質(zhì)和效力結(jié)算協(xié)議簽訂后，一方面，除非結(jié)算協(xié)議被認(rèn)定無效或撤銷，否 那么對于雙方均具有拘束力，任何一方不能要求重新結(jié)算；另一方面， 除非結(jié)算協(xié)議另有約定，發(fā)包人或承包人任何一方均不得就工程質(zhì)量 或工期損失主張索賠。北京高院就是這樣規(guī)定的：當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議， 一方在訴訟中要 求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效 或撤銷的除外。結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款， 發(fā)包人以因 承包人原因?qū)?/p>

44、致工程存在質(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付 工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事 人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、 行政法規(guī)規(guī)定承當(dāng)質(zhì) 量保修責(zé)任。結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠?為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約 定的除外。二、施工合同無效是否影響結(jié)算協(xié)議的效力施工合同無效并不影響結(jié)算協(xié)議的效力， 北京高院規(guī)定，建設(shè)工 程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，當(dāng)事人一方以施工合同無 效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。實(shí)踐中，雙方就同一工程簽訂了兩份施工合同，屬于黑白合同, 工程竣工后雙方達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，

45、無論是依據(jù)黑合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)， 還是白合同的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)， 抑或是依據(jù)國家定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算， 按照上 述規(guī)定，只要結(jié)算協(xié)議本身不存在法律規(guī)定的無效或可撤銷事由， 該 結(jié)算協(xié)議都是合法有效的，雙方均應(yīng)遵照履行。下面再給大家介紹一個(gè)案例：案例 4：案情簡介： 甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同， 約定工程固 定總價(jià)為 287 萬元，在關(guān)于合同價(jià)款與支付事宜中雙方約定， 按合同 價(jià)一次包死方式確定，工程全部竣工驗(yàn)收合格后付完 97%工程款，其 余 3%質(zhì)保金 3 年內(nèi)付清。乙公司依合同約定完成全部工程，工程竣 工后，甲公司投入使用，甲公司扣除總價(jià)款 3%質(zhì)保金后，已將工程 款全部付清。乙公司在履行合同

46、過程中認(rèn)為實(shí)際工程量遠(yuǎn)大于甲公司 提供的估算值，乙公司根據(jù)甲公司驗(yàn)收、確認(rèn)、制作的結(jié)算單計(jì)算出 實(shí)際工程款為 394 萬元，乙公司要求甲公司按此支付， 甲公司不予同 意，就此乙公司起訴至法院。爭議焦點(diǎn)： 固定總價(jià)合同履行過程中， 承包人以實(shí)際工程量增加 為由要求調(diào)整工程價(jià)款數(shù)額，應(yīng)如何處理。法院判決：法院認(rèn)為雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同系雙方當(dāng)事人 真實(shí)意思表示，為有效合同，在履行過程中，雙方應(yīng)遵照合同約定自 覺履行各自義務(wù)。 按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款， 這是工程結(jié)算的首要 標(biāo)準(zhǔn)，本案合同已經(jīng)明確約定按固定價(jià)格結(jié)算，應(yīng)當(dāng)尊重合同約定， 不能據(jù)實(shí)結(jié)算， 對于乙公司要求甲公司增加支付工程款的主張，

47、法院 不予支持。啟示：對于建設(shè)方來說，建設(shè)工程施工合同條款的約定非常重要， 一旦簽訂合同，雙方就應(yīng)恪守合同約定，因此，在簽訂合同前，應(yīng)對 合同進(jìn)行認(rèn)真審核，逐條研究，對己方有利的條款應(yīng)堅(jiān)持，對己方不 利的條款要審慎簽訂。三固定總價(jià)合同能否據(jù)實(shí)結(jié)算實(shí)踐中當(dāng)事人簽訂的是固定總價(jià)合同，結(jié)算時(shí)承包人要求據(jù)實(shí)結(jié) 算的，不予支持。如江蘇高院規(guī)定，建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款 實(shí)行固定價(jià)結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價(jià)款的， 人民法 院不予支持，但合同履行過程中原材料價(jià)格發(fā)生重大變化的除外。固定價(jià)合同在履行過程中履行方式發(fā)生重大變化，如合同約定的供材方式是承包人包工包料，合同履行過程中變成建筑材料完全

48、由發(fā) 包人甲供材，此時(shí)如仍按原約定的固定價(jià)結(jié)算，可能最終導(dǎo)致承發(fā)包 雙方的利益嚴(yán)重失衡，因此，固定價(jià)合同項(xiàng)下供材方式的變化，屬于 合同的重大變更，假設(shè)該變更客觀上導(dǎo)致按原約定結(jié)算對一方顯失公 平時(shí)，當(dāng)事人可以要求變更結(jié)算方式據(jù)實(shí)結(jié)算。四固定總價(jià)合同能否進(jìn)行價(jià)款調(diào)整合同約定固定總價(jià)并不意味著工程價(jià)款一律不得調(diào)整，只是與可 調(diào)價(jià)合同相比縮小了價(jià)款調(diào)整的范圍。由于固定總價(jià)是與投標(biāo)圖紙確 定的工程量相對應(yīng)的，因此投標(biāo)圖紙之外的工程量并不在固定總價(jià)范 圍內(nèi)，承包人進(jìn)行施工的，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)結(jié)算。同理，投標(biāo)圖紙的工程量 中有局部工程未施工，該局部工程量對應(yīng)的價(jià)款也應(yīng)作相應(yīng)扣除。 具 體采用以下處理原那么： 1

49、、施工合同對因工程量增減導(dǎo)致價(jià)款調(diào)整有 約定的，應(yīng)當(dāng)采用約定優(yōu)先的原那么，依約定處理。 2、合同沒有約定 或約定不明的， 承包人在總價(jià)包干范圍之外施工的工程量， 發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)支付相應(yīng)的工程款， 總價(jià)包干范圍之內(nèi)的局部工程量未實(shí)際施工的， 承包人無權(quán)主張?jiān)摼植抗こ炭睢?3、應(yīng)當(dāng)區(qū)分實(shí)際工程量調(diào)整的原因。 因發(fā)包人原因和客觀原因?qū)е碌墓こ塘孔兓模?如規(guī)劃變更、 設(shè)計(jì)變 更導(dǎo)致工程量增減等， 工程價(jià)款可作相應(yīng)調(diào)整； 因承包人自身原因?qū)?致工程量增加的， 如工程質(zhì)量不合格進(jìn)行返工等， 無權(quán)主張?jiān)黾庸こ?款。4、工程量增減局部的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，有的法院支持據(jù)實(shí)結(jié)算，有的 法院支持參照合同約定對增減局部進(jìn)行結(jié)

50、算， 再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增 減總價(jià)款。參照合同約定結(jié)算更符合當(dāng)事人真實(shí)意思。 五、半截子工程的結(jié)算固定總價(jià)合同履行過程中， 承包人未完成工程施工， 在確定工程 價(jià)款時(shí)雙方一般會(huì)在結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及已完工工程量上產(chǎn)生爭議。1、結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)定：應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形， 有的工程依據(jù)合同約定、 承包人投標(biāo)報(bào)價(jià)文 件等材料能夠直接確定施工的工程量所對應(yīng)的工程價(jià)款， 當(dāng)然應(yīng)當(dāng)依 據(jù)約定處理。但實(shí)踐中大量固定總價(jià)合同沒有詳細(xì)的投標(biāo)報(bào)價(jià)文件， 無法直接依據(jù)合同約定確定已完工工程的工程價(jià)款。 實(shí)踐中有三種不 同的結(jié)算方式：1正向計(jì)算的方式。由于合同約定的固定總價(jià)已無 法適用，又沒有其他結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)， 只能依據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)對已完工工

51、程據(jù)實(shí) 結(jié)算確定已完工工程價(jià)款。 為彌補(bǔ)該標(biāo)準(zhǔn)脫離合同約定的缺陷， 可以 在據(jù)實(shí)結(jié)算后比照固定價(jià)下浮一定比例確定工程款數(shù)額； 2反向計(jì) 算的方式。 即依據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算未完工工程的價(jià)款數(shù)額， 再用固定總 價(jià)減去未完工工程價(jià)款數(shù)額就是已完工工程的價(jià)款； 3按比例折算 的方式。即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工工程 局部的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款， 兩者比照計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)， 再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。實(shí)踐中有的法院根據(jù)當(dāng)事人對工程未完工的過錯(cuò)程度選擇不同 的結(jié)算方式。普遍認(rèn)為上述第三種結(jié)算方式符合合同約定優(yōu)先的原那么。 如廣東 高院規(guī)定， 建設(shè)工程施工

52、合同約定工程款實(shí)行固定價(jià)， 如建設(shè)工程尚 未完工，當(dāng)事人對已完工工程造價(jià)產(chǎn)生爭議的， 可將爭議局部的工程 造價(jià)委托鑒定， 但應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的固定價(jià)為根底， 根據(jù) 已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款。 當(dāng)事人一方主張 以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價(jià)鑒定依據(jù)的，不予支持。2、已完工工程量確實(shí)定 工程量確實(shí)定屬于事實(shí)問題， 承發(fā)包雙方對此產(chǎn)生爭議時(shí)通常要 通過雙方的舉證來完成。具體處理原那么為： 1雙方在撤場交接時(shí)簽 訂了會(huì)議紀(jì)要、 交接記錄等文件的， 應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述文件確定承包人已 完成的工程量。2沒有交接文件的，工程已經(jīng)交由其他承包人繼續(xù) 施工的， 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提交其與后續(xù)施工方簽訂的施工合

53、同、 進(jìn)場交接 記錄、完成工程范圍等證據(jù)予以證明； 未交由其他承包人繼續(xù)施工的， 可根據(jù)工程現(xiàn)狀確定工程量， 必要時(shí)由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場勘測予以確定。3法院為查明案件事實(shí)可以要求監(jiān)理機(jī)構(gòu)、后續(xù)施工方等第三 方提供相應(yīng)的證據(jù)。4依上述原那么仍不能確定已完工工程量的，可 由導(dǎo)致雙方未能辦理工程交接或工程量核對的過錯(cuò)方以及導(dǎo)致工程 未能完工的過錯(cuò)方承當(dāng)舉證責(zé)任，舉證不能那么承當(dāng)不利后果。四、建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任法律問題建設(shè)工程質(zhì)量問題是建設(shè)工程施工合同的核心問題。 ?建筑法?、 ?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例? 等法律法規(guī)均對建設(shè)工程質(zhì)量作出明確規(guī) 定，并確定了建設(shè)工程質(zhì)量的強(qiáng)制性國家平安標(biāo)準(zhǔn)。 目前國家強(qiáng)制性

54、標(biāo)準(zhǔn)是建設(shè)部、 國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局制定的 ?建筑工程施工質(zhì) 量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?。下面結(jié)合一個(gè)發(fā)包人以建設(shè)工程存在質(zhì)量缺陷為由要求減少工 程款的案例介紹建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任認(rèn)定問題。案例 5：案情簡介： 甲公司與乙公司簽訂裝修施工合同，約定總工期為43 天，工程價(jià)款總計(jì) 68 萬元，驗(yàn)收合格五日內(nèi)支付第三筆工程款。 乙公司 5月 17日進(jìn)場施工，在施工過程中經(jīng)與監(jiān)理單位洽商，竣工 日期由 6月 29日延期到 7月 6日。7月 6日，甲公司組織驗(yàn)收，但 其認(rèn)為工程存在質(zhì)量問題而未在工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄表上簽字蓋 章。監(jiān)理單位于 7 月10日在該記錄表上簽字蓋章，并出具質(zhì)量評估 報(bào)告認(rèn)為該工程質(zhì)量合

55、格，到達(dá)驗(yàn)收要求，同意進(jìn)行竣工驗(yàn)收。 7 月 17日甲公司入住使用該工程。 8月 14日監(jiān)理單位認(rèn)定該工程決算款 為 69 萬元。甲公司在入住使用該工程后，發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題， 并告知乙公司，且認(rèn)為工程未完工，驗(yàn)收未合格，未到第三筆付款期 限，因此拒絕支付工程款。乙公司于 11月 27日出具承諾書，承諾質(zhì) 保期內(nèi)發(fā)生工程質(zhì)量問題，其負(fù)責(zé)及時(shí)維修。在訴訟前，甲公司還欠 乙公司 4.6 萬元以及 7%的工程保修保證金 4.8 萬元。乙公司起訴到 法院要求甲公司支付 4.6 萬元及違約金 3 萬元。甲公司反訴因存在質(zhì) 量問題要求減少工程款并支付延誤工期違約金。爭議焦點(diǎn)：一是發(fā)包人能否以工程未經(jīng)竣工

56、驗(yàn)收為由拒絕支付工 程款；二是發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程， 承包人是否承 擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。法院判決： 甲公司于 7月 6日組織了驗(yàn)收，并于 7月17日入住 使用了該工程，故法院認(rèn)定工程竣工日為 7月 17日，且甲公司入住 使用該工程視為甲公司對工程質(zhì)量的認(rèn)可， 并且甲公司已經(jīng)局部支付 了第三次應(yīng)付款， 因此，甲公司主張工程尚未驗(yàn)收合格不應(yīng)履行付款 義務(wù)依據(jù)缺乏。法院認(rèn)為乙公司承諾在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)生工程質(zhì)量問題及 時(shí)維修，甲公司入住使用工程后發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量問題應(yīng)屬于質(zhì)保期內(nèi)解 決的問題。因此判決甲公司支付乙公司 4.6 萬元工程款及 3 萬元違約 金，乙公司對承諾內(nèi)容進(jìn)行整改。啟示： 對于建設(shè)方來說，工程存在質(zhì)量問題不能擅自入住使用， 對于施工方就工程存在質(zhì)量問題的承諾或者雙方簽訂的協(xié)議條款一 定要審慎審查，不能作出對己方不利的解釋。 一、工程竣工驗(yàn)收與工程款支付實(shí)踐中，在承包人追索工程款的訴訟中，如工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人經(jīng)常會(huì)以工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，質(zhì)量不合格為由進(jìn)行抗辯， 拒絕支付剩余工程款，對此，法院一般會(huì)認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同 中，與發(fā)包方支付工程款這一主要義務(wù)相對應(yīng)， 承包方應(yīng)當(dāng)交付符合 合同約定質(zhì)量合格的工程， 竣工驗(yàn)收只是確認(rèn)工程質(zhì)量是否合格的書 面證據(jù)之一，不能僅以工程未經(jīng)驗(yàn)收就當(dāng)然認(rèn)為承包人的施工質(zhì)量不 合格。具體應(yīng)區(qū)分以下情形處