合同法律制度概述

1、第一節(jié) 合同法律制度概述一、概述我國合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及其他法律性質(zhì)的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，不屬于合同法的調(diào)整范圍。第二節(jié) 合同的訂立合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議的法律行為。一、格式條款1、提供格式條款的一方免除其責任，加大對方責任，排除對方主要權(quán)利的格式條款無效。2、格式條款具有合同法第52條規(guī)定的情形時(損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、惡意串通損害國家利益、以合法形式掩蓋非法目的)無效。3、格式條款具有合同法第

2、53條規(guī)定的情形時(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的)無效。4、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。5、格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。二、合同訂立的方式 (一)要約1、要約和要約邀請的區(qū)別要約希望和他人訂立合同的意思表示。要約邀請希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約的內(nèi)容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數(shù)量、價款)，則屬于要約邀請。要約具有法律約束力，要約邀請沒有法律約束力。提示：合同法規(guī)定，寄送的價目表、招標公告、招股說明書等都屬于要約邀請，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。舉例：A企業(yè)向B企業(yè)發(fā)出傳真訂

3、購一臺設備，列明了數(shù)量、質(zhì)量、交貨時間，付款方式等，但要求B報價，該傳真屬于要約邀請。B企業(yè)收到傳真后，又向A企業(yè)發(fā)傳真，列明了設備的單價，B向A發(fā)送的傳真中包括訂立合同所需要的全部條款，因此屬于要約。2、要約的生效、撤回、撤銷和失效(1)要約到達受要約人時生效。相關(guān)知識點：承諾自通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。解釋“到達”時間：(1)收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;(2)未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。(3)要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人(或者其代理人)手中，要約只要送達到受要

4、約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達?！纠}l】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是( )。A、2007年4月30日B、2007年5且3日C、2007年5月8日D、2007年5月9日答案：B解析：根據(jù)規(guī)定，承諾生效時合同成立，承諾自通知到達要約人時生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信

5、，此時合同成立，本題正確答案應選B。 (二)承諾 1、承諾期限(1)要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算;信件未載明日期的，自投寄該信件的“郵戳日期”開始計算。(2)要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算?！纠}1】陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入信箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5月11日，信件送達受要約人李某的辦公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)合同法的規(guī)定，該承諾期限的起算日為()。(2007年)A、5月18日B、5月9日C、5月11日D、5月15日答案：B、(4)受要約

6、人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該“承諾有效”。(遲到的承諾有效)舉例：A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10 日。如果B收到信件為4月3日，當天發(fā)出承諾，在通常情況下4月5日該信件可以到達，但信件4月15日才到達，這種情況下，該承諾是有效的，但如果A及時表示反對的，視為新要約。2、承諾內(nèi)容(1)承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。但是承諾不得撤銷。(2)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。(3)

7、受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。三、合同成立的時間 1、當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。2、當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。3、當事人以直接對話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時合同成立;法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同

8、成立。4、當事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時間為合同成立時間。【例題1】甲、乙兩公司擬簽訂一份書面買賣合同，甲公司簽字蓋章后尚未將書面合同郵寄給乙公司時，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點后將該批貨物入庫。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同書上簽字蓋章。根據(jù)合同法的規(guī)定，該買賣合同的成立時間是()。(2007年)A、甲公司簽字蓋章時B、乙公司簽字蓋章時C、甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時D、甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時答案：C解析：根據(jù)規(guī)定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之

9、前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立?！纠}2】根據(jù)合同法的規(guī)定，下列各項中，屬于合同成立的情形有( )。(2006年)A、甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致B、甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務，乙接受了履行C、甲、乙采用書面形式訂立合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務，乙接受了履行D、甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20 日，乙于5月18 日發(fā)出承諾信函，該信函5月21日到達甲答案：BCD解析：本題考核點是合同的成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者

10、蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。選項A屬于對要約作了實質(zhì)性修改;受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。由于選項D并沒有提示要約人是否通知，因此應當認定合同成立。四 、締約過失責任締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則給對方造成損失時所應承擔的法律責任。承擔締約過失責任的情形有：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商。(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。(3)當事人在

11、訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當?shù)厥褂玫摹?4)有其他違背誠實信用原則的行為，如違背誠實信用原則終止談判的行為。 第三節(jié) 合同的效力 一、合同的生效合同法規(guī)定，依法成立的合同自成立時生效。具體分為兩種情況。1、合同自批準登記時生效;2、合同自條件成就或期限屆至時生效(或失效)?！纠}】甲于2月14日向乙發(fā)出簽訂合同的要約，乙于2月28日承諾同意，甲、乙雙方在3月13日簽訂合同，合同中約定該合同于3月25日生效。根據(jù)合同法的規(guī)定，該合同的成立時問是( )。A、2月14日B、2月28日C、3月13日D、3月25日答案：B二、無效合同1、無效合同的界定(1)一方以欺詐、脅

12、迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定;(6)無行為能力人訂立的合同，限制行為能力人訂立的與其年齡智力健康狀況不相適應的合同，行為人在神志不清的狀態(tài)下訂立的合同。解釋：一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，“損害國家利益的”屬于無效合同，“未損害國家利益的”屬于可撤銷合同;雙方惡意串通，不管損害國家利益，還是集體或者第三人利益，均屬于無效合同?！纠}1】甲以欺詐手段訂立合同，損害國家利益。該合同應屬于無效合同，而不是可撤銷合同。( )答案：【例題2】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定

13、，下列各項中，屬于無效合同的有( )。 (2003年)A、惡意串通損害國家利益的合同B、損害社會公共利益的合同C、顯失公平的合同D、以合法形式掩蓋非法目的的合同答案：ABD2、合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。下列合同屬于部分無效合同：(1)約定了免除或者限制當事人因故意或者重大過失而應承擔責任的條款;(2)約定了免除或者限制人身傷害責任的條款;(3)約定了違法的違約責任或者解決爭議的方式;(4)約定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的責任條款;3、免責條款的無效(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 三、可撤銷合同 1、可撤銷合同的界定：(

14、1)因重大誤解訂立的合同;(2)在訂立合同時顯失公平的;(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。2、可撤銷合同在未被撤銷前是有效的合同，但被撤銷后，自“合同成立之日起”無效。3、撤銷權(quán)的時效(1)、具有撤銷權(quán)的當事人自“知道”撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅;(2)、具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。【例題1】根據(jù)合同法的規(guī)定，下列各項中，屬于可撤銷合同的是()。(2007年)A、一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益B、限制民事行為能力人與他人訂立的純獲利益的合同C、違反法律強制性規(guī)定的合

15、同D、因重大誤解訂立的合同答案：D解析：本題考核點是可撤銷合同的范圍。選項A屬于無效合同;選項B屬于有效合同;選項C屬于無效合同;選項D屬于可撤銷合同?！纠}2】甲與乙訂立合同后，乙以甲有欺詐行為為由向人民法院提出撤銷合同申請，人民法院依法撤銷了該合同。下列有關(guān)被撤銷合同的法律效力的表述中，正確的是( )。A、自合同成立時無效B、自乙提出撤銷請求時起無效C、自人民法院受理撤銷請求時無效D、自合同被人民法院撤銷后無效答案：A【例題3】甲、乙公司于2005年3月l0日簽訂買賣合同，3月15日甲公司發(fā)現(xiàn)自己對合同標的存有重大誤解，遂于3月20日向法院請求撤銷該合同，4月10日法院依法撤銷該合同。下列

16、表述中，符合合同法規(guī)定的是( )。(2006年)A、合同自3月10日起歸于無效B、合同自3月15日起歸于無效C、合同自3月20日起歸于無效D、合同自4月10日起歸于無效答案：A解析：本題考核點是可撤銷合同的法律后果。被撤銷的合同，同無效合同一樣，自始沒有法律約束力。四、效力待定合同 1、限制民事行為能力人訂立的合同經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。解釋：限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認，合同當然有效。2、行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，如果經(jīng)過被代理人追認，視為有權(quán)代理。未經(jīng)被代

17、理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。(1)相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認，被代理人未作表示的視為拒絕追認。(2)合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利?！纠}】2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的價格購買。乙遂對丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8000元，但我想6000元賣給你，他肯定也會同意的?！币宜煲约椎拿x以6000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是( )。A、該買賣行為無效B、乙是無權(quán)代理行為C、乙可以撤銷該行為D、甲可以追認該行為答案：BD3、無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的

18、合同，分為兩種情形：(1)無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認，該合同有效。(2)無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。解釋：無處分權(quán)人是以自己的名義處分財產(chǎn)，這是無權(quán)處分行為與無權(quán)代理行為的根本區(qū)別?！纠}】根據(jù)合同法的規(guī)定，下列合同中，屬于效力待定合同的有( )。(2006年)A、甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同B、某公司法定代表人超越權(quán)限與善意第三人丁訂立的買賣合同C、代理人甲超越代理權(quán)限與第三人丙訂立的買賣合同D、限制民事行為能力人甲與他人訂立的買賣合同答案：CD第四節(jié) 合同的履行 一、合同的履行規(guī)則合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款、履行地點、履行費用等內(nèi)

19、容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補允;不能達成補充協(xié)議的按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定;仍不能確定的，適用下列規(guī)定：1、質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行;2、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;3、履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行;4、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。5、執(zhí)行政府定價或者政府指導價的合同的履行規(guī)則(1)逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新

20、價格執(zhí)行。(2)逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行?！纠}1】根據(jù)合同法的規(guī)定，當事人對合同價款約定不明確，合同價款的確定規(guī)則為( )。A、按照訂立合同時履行地的市場價格履行B、按照履行合同時履行地的市場價格履行C、按照糾紛發(fā)生時履行地的市場價格履行D、按照訂立合同時訂立地的市場價格履行答案：A【例題2】x市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于交貨地及付款地的表述中，正確的有( )。 (2006年

21、)A、x市為交貨地B、Y市為交貨地C、x市為付款地D、Y市為付款地答案：BD解析：本題考核點是合同履行的規(guī)則。合同履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的在履行義務一方所在地履行。二、涉及第三人的合同1、當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向債權(quán)人承擔違約責任。舉例：向第三人履行的合同。例如：A、B簽訂了100元的買賣合同，A向B付款，B向c送貨。2、當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務有瑕疵的，應當由債務人向債權(quán)人承擔違約責任。舉例：由第三人履行

22、的合同。例如：A企業(yè)和B企業(yè)簽訂買賣合同，雙方事先約定，由C向A發(fā)貨，A向B付款?！纠}】債權(quán)人甲與債務人乙約定由乙向丙履行債務，乙未履行，則乙應向丙承擔違約責任。( )答案：×三、抗辯權(quán) 1、同時履行抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)是指在雙務合同中，應當同時履行的一方當事人有證據(jù)證明另一方當事人在同時履行的時間不能履行或者不能適當履行時，享有不履行的權(quán)利。2、后履行抗辯權(quán)合同當事人互負債務，有先后履行順序先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！纠}】甲與乙簽訂一份買賣合同，雙方約定，甲提供一批貨物給乙，貨到后一個月內(nèi)付款。合同簽訂后甲遲遲沒有發(fā)貨，乙催問甲，甲稱由于資金緊張，暫無法

23、購買生產(chǎn)該批貨物的原材料，要求乙先付貨款，乙拒絕了甲的要求。乙拒絕先付貨款的行為在法律上稱為()。(2008年)A、行使先履行抗辯權(quán)B、行使后履行抗辯權(quán)C、行使同時履行抗辯權(quán)D、行使撤銷權(quán)答案：B3、不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)又稱先履行抗辯權(quán)，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)證明另一方喪失履行債務能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。(1)應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化：轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。(2)

24、當事人在中止履行合同后，應當及時通知對方，對方提供適當擔保的，應當恢復履行;如果對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。舉例：A企業(yè)和B企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A在4月1 日之前發(fā)貨，B后付款，但A企業(yè)在發(fā)貨之前有確切的證據(jù)證明B喪失商業(yè)信譽或者經(jīng)營狀況惡化， 那么在4月1 日可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同，并通知B。如果B能夠提供擔保或者可以恢復履行合同能力的，合同可以繼續(xù)履行，如果B自己不能恢復能力并且不能提供擔保的，A可以提出解除合同?！纠}】甲、乙雙方訂立買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人，約定收貨后l0日內(nèi)付款。甲在交貨前有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營狀況嚴

25、重惡化。根據(jù)合同法的規(guī)定，甲可采取的措施是( )。A、行使同時履行抗辯權(quán)B、行使后履行抗辯權(quán)C、行使不安抗辯權(quán)D、行使撤銷權(quán)答案：C 四、保全措施 (一)代位權(quán)因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，“債權(quán)人”可以向人民法院請求“以自己的名義”代為行使“債務人的債權(quán)”但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。1、代位權(quán)的行使條件：(1)債務人對第三人享有合法債權(quán)，并且是非專屬于債務人自身的權(quán)利;(2)債務人怠于行使其債權(quán);(3)因債務人怠于行使權(quán)利已害及債權(quán)人的債權(quán);(4)債務人的債權(quán)已到期;(5)債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。解釋：專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、

26、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)。2、代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。3、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A到期未清償，C欠A100萬元，A怠于行使到期債權(quán)，B銀行提起代位權(quán)訴訟，B為原告，C為被告，該案件的訴訟費用由次債務人C來負擔。【例題】債權(quán)人甲認為債務人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代位訴訟。下列各項債權(quán)中，不得提起代位訴訟的有( )。A、安置費給付請求權(quán)B、勞動報酬請求權(quán)C、人身傷害賠償請求權(quán)D、因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請

27、求權(quán)答案：ABCD(二)撤銷權(quán)因債務人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)(受讓人知道該情形的)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。1、可撤銷的行為(1)債務人的無償行為(放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn))，不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷;(2)債務人的有償行為(以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn))，以第三人的惡意取得為要件。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A到期不清償債務，C企業(yè)欠A企業(yè)100萬元，如果A企業(yè)主動放棄該100萬元，將100萬元設備無償贈送給D企業(yè)或者將100萬元的設備以3萬元的價格無償轉(zhuǎn)讓給非善意的E，這些都是屬于財產(chǎn)出現(xiàn)不正當減少的情

28、況，銀行可以請求人民法院撤銷A企業(yè)的這些行為，恢復財產(chǎn)為正常水平。2、撤銷權(quán)的時效(1)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使;(2)自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。3、債權(quán)人行使撤銷權(quán)應當以自己的名義，向被告住所地人民法院提起訴訟。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人承擔?！纠}1】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，債務人的下列行為中，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷的是( )。A、債務人怠于行使其到期債權(quán)B、債務人放棄其到期債權(quán)C、債務人無償將財產(chǎn)贈與他人D、債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，但受讓人不知該情形答案：BC【例題

29、2】甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已經(jīng)到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，對甲公司的行為，乙公司可以采取的措施有( )。A、行使代位權(quán)，要求丙償還20萬元B、請求人民法院撤銷甲放棄債權(quán)的行為C、乙行使權(quán)利的必要費用可向甲主張D、乙應在知道或者應當知道甲放棄債權(quán)5年內(nèi)行使撤銷權(quán)答案：BC 第五節(jié) 合同的擔保 一、合同擔保的概念債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依法設立擔保物權(quán)。擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)物權(quán)法和擔保法的規(guī)定，合

30、同擔保的方式主要包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。二、保證(一) 保證人1、學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，絕對不得作為保證人;2、國家機關(guān)在特定情況下(經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸)，可以作為保證人;3、企業(yè)法人的職能部門，絕對不得作為保證人;4、企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人?！纠}】根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，下列各項中，可以為合同債務人的債務履行作保證人的是()。(2003年)A、學校B、醫(yī)院C、企業(yè)D、殘疾人聯(lián)合會答案：C(二)保證方式1、一般保證一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲

31、裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)的情形(1)債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。2、連帶保證當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任?！纠}1】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的是( )。A、債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)B、債務人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅C、債務人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的D、保證人曾以書面方式向主合

32、同當事人表示放棄先訴抗辯權(quán)答案：ACD【例題2】在保證合同中，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。( )答案：× (三)保證責任 1、保證擔保的范圍(1)保證擔保的責任范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用)承擔責任。2、人保、物保并存根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有“物的擔保又有人的擔?！钡?，債務人不履行到期債務時，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先

33、就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。(1)有約定的，根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序。(2)沒有約定沒有約定或者約定不明確：物保是“主債務人”提供的：債權(quán)人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任(有嚴格的先后順序)。物保是“第三人”提供的：債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。案例：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，甲企業(yè)(主債務人)以自己的機器設備

34、設定抵押(物保)，丙企業(yè)(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，同一債權(quán)既有保證(人保)又有抵押(物保)。當甲企業(yè)到期不能清償債務時：(1)如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行;(2)當事人沒有約定的，應當首先執(zhí)行主債務人的抵押，如果抵押物的拍賣價款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務，則保證人僅對不足的20萬元承擔保證責任。(3)甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，丙企業(yè)(次債務人)以自己的機器設備設定抵押(物保)，丁企業(yè)(次債務人)為保證人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次債務人”提供。當甲企業(yè)到期不能清償債務時：有約定按約定;沒有約定的，在執(zhí)行順序上沒有先后之分，債

35、權(quán)人可以選擇首先要求丁企業(yè)承擔保證責任，也可以首先要求丙企業(yè)承擔抵押擔保責任。如果保證人丁企業(yè)應乙銀行的要求承擔了100萬元的保證責任后，只能向主債務人甲企業(yè)追償，不能向丙企業(yè)追償。3、共同保證(1)按份共同保證是“保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務承擔保證義務。(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔的保證份額。解釋：連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當

36、承擔的份額。4、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任，但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權(quán)人乙銀行將其100萬元的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁銀行時，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權(quán)，保證人丙公司在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。除非保證人丙公司和債權(quán)人乙銀行在簽訂保證合同時明確約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。5、債務人轉(zhuǎn)讓債務 保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當經(jīng)保證人“書面同意”。

37、保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。6、未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：(1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;(2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;(3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。7、債務人破產(chǎn)(1)在保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。(2) 債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。(3)債權(quán)人知道或者應當知

38、道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。案例：A企業(yè)向B銀行借款100萬元，C是保證人，當債務人A企業(yè)破產(chǎn)時，B銀行可以向A申報破產(chǎn)債權(quán)，如果B不申報的話，B有義務通知C申報破產(chǎn)債權(quán)，如果C接到通知后行使預先追償權(quán)，在清償率是10%的情況下可以從A企業(yè)處受償10萬元，此時C用追償所得的10萬元和自己承擔保證責任的90萬元一起清償B銀行;假如B沒有盡到通知的義務導致C不能夠行使預先追償權(quán)，此時C免除可能從A企業(yè)處受償所得的10萬元保證責任，只需要向B承擔90萬元的保證責任。(四)、保證期間保證期間，是指當事

39、人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。如果當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。(五)、保證合同的訴訟時效1、一般保證一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從“判決或者仲裁裁決生效之日”起，開始計算保證合同的訴訟時效。2、連帶保證(1)連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。(2)保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔保證責任之日起開始計算。提示：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟

40、時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。【例題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列有關(guān)保證責任訴訟時效的表述，正確的是( )。A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷B、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷C、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷D、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷答案：AD 三、抵押 抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人“不轉(zhuǎn)移”財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人

41、有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。(一)抵押財產(chǎn)1、可以抵押的財產(chǎn)(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權(quán);解釋：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;解釋：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。(6)交通運輸工具。2、不能抵

42、押的財產(chǎn)(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán);解釋：當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(耕地不能抵押);(3)學校、醫(yī)院、幼兒園等以共益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施;解釋：當事人以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。解釋：已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。3、抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于

43、所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。4、 共有財產(chǎn)(1)“按份共有人”以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。(2)“共同共有人”以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。(二)抵押合同和抵押登記 1、設立抵押權(quán)，當事人“應當”采取書面形式訂立抵押合同。抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。2、必須登記的(登記是抵押權(quán)的生效條件)(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權(quán);(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)正

44、在建造的建筑物。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，只有這四種財產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押合同自“登記之日”起生效。3、企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產(chǎn)應當進行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)4、 以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押權(quán)登記，抵押合同自簽訂之日起生效。(可以不登記、簽訂生效)(三)抵押權(quán)的效力1、訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵

45、押權(quán)。2、抵押物的轉(zhuǎn)讓(1)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。(2)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人“同意”轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。提示：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要生效是以抵押權(quán)人的同意為條件的。3、抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。4、抵押權(quán)的變更抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。5、放棄抵押權(quán)主債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押

46、權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。案例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A企業(yè)以機器設備設定抵押，同時C企業(yè)以廠房設定抵押。如果債權(quán)人B銀行放棄“主債務人”A企業(yè)提供的抵押，則C企業(yè)在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除擔保責任。(四)抵押權(quán)的實現(xiàn) 1、債務人不履行到期債務時，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在“知道或者應當知道撤銷事由之日”起“1年內(nèi)”請求人民法院撤銷該協(xié)議。2、抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列

47、順序清償：實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;主債權(quán)的利息;主債權(quán)。3、一般情況下，抵押權(quán)的效力“不及于”抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自“扣押之日”起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息。但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。4、建設用地使用權(quán)抵押后，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。提示：城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。5、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設定抵押時的清償順序 ：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償：抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。6、抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。7、與其他物權(quán)并存時的清償順序同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。(留置權(quán)>法定登記的抵押權(quán)>質(zhì)權(quán))8、抵押權(quán)人“應當”在“主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)”行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。【例題】甲向乙借款5萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登