巴塞爾銀行監(jiān)管委

1、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會巴塞爾銀行監(jiān)管委員會 巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(Basel Committee on Banking Supervision)簡稱巴塞爾委員會，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會原稱銀行法規(guī)與監(jiān)管事務(wù)委員會，是由美國、英國、法國、德國、意大利、日本、荷蘭、加拿大、比利時、瑞典10大工業(yè)國的中央銀行于1974年底共同成立的，作為國際清算銀行的一個正式機構(gòu)，以各國中央銀行官員和銀行監(jiān)管當(dāng)局為代表，總部在瑞士的巴塞爾。每年定期集會4次，并擁有近30個技術(shù)機構(gòu)，執(zhí)行每年集會所訂目標(biāo)或計劃。 巴塞爾委員會本身不具有法定跨國監(jiān)管的權(quán)力，所作結(jié)論或監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)原則在法律上也沒有強制效力，僅供參考。但因該

2、委員會成員來自世界主要發(fā)達(dá)國家，影響大，一般仍預(yù)期各國將會采取立法規(guī)定或其它措施，并結(jié)合各國實際情況，逐步實施其所訂監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)原則，或?qū)崉?wù)處理相關(guān)建議事項。在“國外銀行業(yè)務(wù)無法避免監(jiān)管”與“適當(dāng)監(jiān)管”原則下，消弭世界各國監(jiān)管范圍差異是巴塞爾委員會運作追求的目標(biāo)。巴塞爾委員會制訂了一些協(xié)議、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)原則，如關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議、有效銀行監(jiān)管核心原則等。這些協(xié)議、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)原則統(tǒng)稱為巴塞爾協(xié)議。這些協(xié)議的實質(zhì)是為了完善與補充單個國家對商業(yè)銀行監(jiān)管體制的不足，減輕銀行倒閉的風(fēng)險與代價，是對國際商業(yè)銀行聯(lián)合監(jiān)管的最主要形式。這些文件的制定與推廣，對穩(wěn)定國際金融秩序起到

3、了積極作用。 需要強調(diào)的是，委員會并不具備任何凌駕于國家之上的正式監(jiān)管特權(quán)，其文件從不具備亦從未試圖具備任何法律效力。不過，它制定了許多監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)原則，提倡最佳監(jiān)管做法，期望各國采取措施，根據(jù)本國的情況，通過具體的立法或其它安排予以實施。委員會鼓勵采用共同的方法和共同的標(biāo)準(zhǔn)，但并不強求成員國在監(jiān)管技術(shù)上的一致。 巴塞爾銀行監(jiān)管委員會每年舉辦三至四次會議，幾乎所有的委員會會議均在瑞士巴塞爾舉行。設(shè)在巴塞爾的國際清算銀行為委員會提供秘書處，除承擔(dān)巴塞爾委員會的秘書工作外，它還可以隨時為所有國家的監(jiān)管當(dāng)局提供咨詢，并受邀為地區(qū)性監(jiān)管組織和其它官方機構(gòu)自己組織的培訓(xùn)班授課。 巴塞爾協(xié)議巴塞爾協(xié)議

4、巴塞爾協(xié)議巴塞爾委員會于1988年7月在瑞士的巴塞爾通過的“關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議”的簡稱。該協(xié)議第一次建立了一套完整的國際通用的、以加權(quán)方式衡量表內(nèi)與表外風(fēng)險的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)，有效地扼制了與債務(wù)危機有關(guān)的國際風(fēng)險。 巴塞爾協(xié)議(Basel Accord)，全名是資本充足協(xié)議(Capital Accord) 巴塞爾委員會制定了一系列重要的銀行監(jiān)管規(guī)定，如1983年的銀行國外機構(gòu)的監(jiān)管原則（又稱巴塞爾協(xié)定，Basel Concordat）和1988年的巴塞爾資本協(xié)議（Basel Accord）。這些規(guī)定不具法律約束力，但十國集團(tuán)監(jiān)管部門一致同意在規(guī)定時間內(nèi)在十國集團(tuán)實施。經(jīng)過

5、一段時間的檢驗，鑒于其合理性、科學(xué)性和可操作性，許多非十國集團(tuán)監(jiān)管部門也自愿地遵守了巴塞爾協(xié)定和資本協(xié)議，特別是那些國際金融參與度高的國家。1997年，有效銀行監(jiān)管的核心原則的問世是巴塞爾委員會歷史上又一項重大事件。核心原則是由巴塞爾委員會與一些非十國集團(tuán)國家聯(lián)合起草，得到世界各國監(jiān)管機構(gòu)的普遍贊同，并已構(gòu)成國際社會普遍認(rèn)可的銀行監(jiān)管國際標(biāo)準(zhǔn)。至此，雖然巴塞爾委員會不是嚴(yán)格意義上的銀行監(jiān)管國際組織，但事實上已成為銀行監(jiān)管國際標(biāo)準(zhǔn)的制定者。 2002年10月1日，巴塞爾委員會發(fā)布了修改資本協(xié)議建議的最新版，同時開始新一輪調(diào)查（第三次定量影響測算，QIS3），評估該建議對全世界銀行最低資本要求的可

6、能影響。從 1975年9月第一個巴塞爾協(xié)議到1999年6月新巴塞爾資本協(xié)議（或稱“新巴塞爾協(xié)議”）第一個征求意見稿的出臺，再到2006年新協(xié)議的正式實施，時間跨度長達(dá)30年。幾十年來，巴塞爾協(xié)議的內(nèi)容不斷豐富，所體現(xiàn)的監(jiān)管思想也不斷深化。 對國際清算銀行這一世界性的國際金融組織的正式常設(shè)機構(gòu)制訂的法律文件,究竟屬契約性質(zhì)還是法律性質(zhì), 存在不同的看法: ( 一) 對于其成員國而言: 1. 不是國際契約。所謂國際契約有三個特征: 首先, 它一般是國家與個人、法人之間簽訂的, 例如特許協(xié)議。而巴塞爾協(xié)議是國家之間訂立的。雖然有些國際契約也是國家之間訂立的, 但此時國家從事商業(yè)行為, 不享有外交特權(quán)

7、與豁免。其次, 它調(diào)整的是私法關(guān)系。而巴塞爾協(xié)議是有關(guān)國際銀行統(tǒng)一監(jiān)管的原則、標(biāo)準(zhǔn), 具有強烈的行政色彩, 屬公法性質(zhì)。再次, 國際契約性質(zhì)上是國內(nèi)法契約, 不是國際協(xié)議。適用國內(nèi)法, 不受國際法支配。雖然有些選擇適用國際法和一般法律原則, 但只是對國內(nèi)法的補充,實踐中已愈來愈少, 而且意思自治也不能改變契約性質(zhì)。而巴塞爾協(xié)議是受國際法支配的。 2. 不是條約。根據(jù)1969 年維也納條約法公約和1986 年關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約規(guī)定, 條約具有以下特征: 第一, 條約是國際法主體間簽訂的協(xié)議。第二, 條約應(yīng)以國際法為準(zhǔn)。第三, 條約的基本內(nèi)容是確立締約國間在某一

8、問題或某些問題上的權(quán)利和義務(wù)。第四, 條約通常是書面形成的協(xié)議。巴塞爾協(xié)議是經(jīng)十二國中央銀行行長簽署, 受國際法支配的書面國際協(xié)議, 符合條約的第一、二、四特征。從簽署批準(zhǔn)和所涉事項來看, 非常接近于行政協(xié)定, 但它欠缺條約的第三要件, 即它不是產(chǎn)生國際法上的相互權(quán)利義務(wù)的一致意思。這樣的國際協(xié)議雖不是條約, 但在概念上、內(nèi)容上、作用上都類似于條約, 可稱為準(zhǔn)條約。準(zhǔn)條約不同于非條約, 非條約只是締約方平行的意思表示, 準(zhǔn)條約有確定雙方權(quán)利義務(wù)的意思, 有一定拘束性, 但它又不同于條約, 沒有產(chǎn)生國際法上相互權(quán)利義務(wù)的意思, 因此對于締約各方不是法律, 沒有嚴(yán)格的法律拘束性 ( 二) 對于非成

9、員國而言: 1. 不是國際慣例。國際慣例有廣義和狹義之分。 廣義包括有法律拘束力的國際習(xí)慣, 而狹義的國際慣例則沒有法律拘束力。國際習(xí)慣是獲得了法律拘束力的那部分國際慣例。本文指狹義的國際慣例。任意性是其最大特點, 即不能自動適用, 以當(dāng)事人選擇為前提,選擇后還可進(jìn)行變更或修改。它存在于私法領(lǐng)域, 目前大量的是國際商業(yè)慣例。 巴塞爾協(xié)議不僅是有關(guān)公法事項的協(xié)議, 而且其任意性受到很大限制。對非成員國雖為建議, 但屬于可以接受也可以不接受的建議。它是帶約束性的建議。截至1993 年1 月止, 世界上已有100 多個國家實施巴塞爾協(xié)議, 各金融大國更都引進(jìn)了巴塞爾體制。因為如果一國不引進(jìn)巴塞爾體制

10、, 不對本國從事國際業(yè)務(wù)的銀行實施與之一致的監(jiān)督管理, 這些銀行不能達(dá)到所規(guī)定的最低資本充足率標(biāo)準(zhǔn), 則該國在國際金融市場上必將受到歧視性待遇。任何國家都不可能不與如此眾多的國家發(fā)生金融往來 2. 不是國際習(xí)慣。所謂國際習(xí)慣是各國在其實踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。國際習(xí)慣的形成, 首先必須有通例的存在, 即“物質(zhì)因素”。通例的存在, 一般說, 在時間上要求有較長的延續(xù)性, 在空間上要求包括較廣泛的國家。在數(shù)量上要求有多次不斷的實踐, 在方式上要求對同類問題采取經(jīng)常和一致的作法。另一個要件是存在的通例已被各國接受為法律。各國對這種通例體現(xiàn)出來的行為規(guī)則認(rèn)為是一種需要遵守的規(guī)則, 在心理

11、上對這種通例有一種法的信念, 即“心理因素”。巴塞爾協(xié)議已具有物質(zhì)要件, 但還不具備心理因素。雖有其約束性, 許多非成員國以立法形式自愿引進(jìn)巴塞爾體制, 有的則在金融監(jiān)管實踐中積極向其靠攏, 但它只是一項建議, 不具有國際習(xí)慣的強制性。 80 年代以來, 各發(fā)達(dá)國家為吸引國際資本提高本國金融機構(gòu)在國際市場上的競爭力, 普遍推行金融市場自由化改革, 放松管制, 這些都與巴塞爾協(xié)議所體現(xiàn)的強化金融監(jiān)管的宗旨格格不入。至于廣大發(fā)展中國家, 由于決議的實施造成其國際融資的困難, 故在內(nèi)心深處也無法對它產(chǎn)生很高“熱情” 3. 是準(zhǔn)國際習(xí)慣。劉豐名先生在國際金融法一書中寫道, 這項約束性建議已作為一項公認(rèn)

12、的國際慣例而存在。這里國際慣例實質(zhì)上是本文所稱之國際習(xí)慣。然而筆者認(rèn)為它尚不具備心理因素, 只是尚在形成中的國際習(xí)慣, 可稱為準(zhǔn)國際習(xí)慣。( 一) 是拘束性建議 前面已論述對非成員國而言, 巴塞爾協(xié)議是拘束性建議。對成員國來說, 它也是國際組織外部決議中有拘束性的建議。國際組織的決議分內(nèi)部決議和外部決議。外部決議是單純?yōu)橥獠磕康亩贫ǖ?。它在組織內(nèi)部有拘束力。而其外部效力則很復(fù)雜。外部決議分四類: 建議、宣言、公約和拘束性決定。建議作為國際組織的決議, 其法律效力是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。一部分有法律上的拘束力, 一部分無拘束力, 不能造成遵守的義務(wù), 但具有拘束力以外的其他法律效力。 ( 二)

13、是非法律形式的軟法 所謂“軟法”是指那些傾向于形成但尚未形成規(guī)則的未確定的規(guī)則和原則。其特征是: ( 1) 它由不擁有立法權(quán)的國際組織制定, 如其通過的決議、建議、宣言、綱領(lǐng)等; ( 2) 軟法的條文一般是用條件式語句寫成的,或是插入“應(yīng)該”“盡可能”之類的詞語表述的; ( 3) 軟法有些規(guī)范的內(nèi)容不確定, 含義曖昧, 多為原則性的,非詳細(xì)具體的規(guī)定, 是尚未成熟到成為法律的程度的規(guī)則。( 4) 許多軟法規(guī)則的實施需要由各國根據(jù)本國情況制定國內(nèi)立法來完成; ( 5) 軟法多為自愿遵守法;( 6) 軟法不擁有制裁手段, 只擁有施加壓力, 主要是輿論壓力的手段; ( 7) 軟法是一種過渡性、試行性、沒有嚴(yán)格法律意義的規(guī)則, 它可能通過某種程序變成“硬法”。 “軟法”在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的存在不是偶然的, 在這個領(lǐng)域很難證明有哪些強行法規(guī)的存在。經(jīng)濟(jì)問題被認(rèn)為完全屬于主權(quán)范圍之內(nèi)的事, 各國都企圖單方面地處理經(jīng)濟(jì)問題, 各國以經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上的差異使甚至最具廣泛性的法律原則