民法指導(dǎo)：司法考試拾遺之專利法

1、民法指導(dǎo)：司法考試拾遺之專利法一、不授予專利權(quán)：（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（二）智力活動的規(guī)則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動物和植物品種；（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)。二、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造有兩種情形：（ 1）執(zhí)行本單位的任務(wù)； 執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（三）退職、退休或者調(diào)動工作后1 年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。（2） 主要利用 本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的。 本單位

2、的物質(zhì)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等。但是，對于 利用 本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，允許單位與發(fā)明人或設(shè)計(jì)人自行約定權(quán)利歸屬（第6 條第 3 款）。沒有約定時(shí)應(yīng)認(rèn)定為非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 例題：下列選項(xiàng)中哪項(xiàng)不屬于專利法 所稱的執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造？A. 在職人員在本單位所作的發(fā)明創(chuàng)造B. 在本職工作中所作出的發(fā)明創(chuàng)造C.履行本單位交付的工作之外所作的發(fā)明創(chuàng)造D.退休后作出的，與其在原單位承擔(dān)的工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造正確答案： A.三、對職務(wù)發(fā)明人的獎勵： 特別提醒： 只適用于國有企業(yè)事業(yè)單位的職務(wù)發(fā)明人，其他單位僅為參照?。?）被授予

3、專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施發(fā)明或者實(shí)用新型所得利潤納稅后提取不低于2，或者從實(shí)施外觀設(shè)計(jì)所得利潤納稅后提取不低于0.2 ，作為報(bào)酬支付發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；或者參照上述比例，發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人一次性報(bào)酬。（2）被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起3 個(gè)月內(nèi)發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎金。 一項(xiàng)發(fā)明專利的獎金最低不少于2000 元；一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎金最低不少于500 元。（ 3）被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位許可其他單位或者個(gè)人實(shí)施其專利的，應(yīng)當(dāng)從許可實(shí)施該項(xiàng)專利收取的使用費(fèi)納稅后提取不低于10%作為報(bào)酬支付發(fā)明人或

4、者設(shè)計(jì)人。合同法第326 條規(guī)定： 職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果的個(gè)人給予獎勵或者報(bào)酬。法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時(shí)，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。職務(wù)技術(shù)成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。* 例題：甲因完成單位乙交付的任務(wù)而完成了一項(xiàng)發(fā)明。下列哪些說法是正確的？A. 專利申請權(quán)屬于甲，專利權(quán)屬于乙B. 乙在獲得專利權(quán)后

5、許可他人使用，應(yīng)從收取的使用費(fèi)中給予甲以獎勵C.乙若轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)專利，應(yīng)從轉(zhuǎn)讓費(fèi)中給予甲以獎勵D.乙若轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)專利，甲在同等條件下有優(yōu)先受讓的權(quán)利正確答案： BCD.四、強(qiáng)制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造是半導(dǎo)體技術(shù)的，強(qiáng)制許可實(shí)施僅限于：（ 1）公共的非商業(yè)性使用；（ 2）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為， 為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。五、不得實(shí)施其專利的表現(xiàn)形式：（ 1）發(fā)明、實(shí)用新型：（一）不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品；（二）不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用其專利方法；（三）不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。（ 2

6、）外觀設(shè)計(jì)：不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。六、被指定實(shí)施的專利僅限于發(fā)明專利，不包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。被指定實(shí)施的專利權(quán)的持有者僅限于國有企業(yè)事業(yè)單位、中國集體所有制單位、個(gè)人。有權(quán)指定實(shí)施專利的主體是國務(wù)院有關(guān)主管部門、省、自治區(qū)、直轄市人民政府報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。七、授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性是指在申請日以前：（ 1）沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過；（ 2）沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)公開使用過；（ 3）沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型以其他方式為公眾所知；（ 4）沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專利行

7、政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。 例題：在下列何種情況下， 申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦停?如在申請日以前有同樣的發(fā)明威實(shí)用新型并不喪失新穎性？A. 在國外出版物上公開發(fā)表過的B. 在國內(nèi)出版物上公開發(fā)表過的C.在國外公開使用過的D.在國內(nèi)公開使用過的正確答案： C.八、授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。九、申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（ 1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；（ 2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或

8、者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；（ 3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。十、專利申請優(yōu)先權(quán)：（1）國際優(yōu)先權(quán)：（一）申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起 12 個(gè)月內(nèi)， 又在中國就相同主題提出專利申請的；（二）申請人自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請之日起6 個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的。* 商標(biāo)注冊申請人自其商標(biāo)在外國第一次提出商標(biāo)注冊申請之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。（2）國內(nèi)優(yōu)先權(quán)：申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請之日起

9、 12 個(gè)月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請的。* 商標(biāo)在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起六個(gè)月內(nèi)，該商標(biāo)的注冊申請人可以享有優(yōu)先權(quán)。* 特別提醒： 國際優(yōu)先權(quán)包括發(fā)明、 實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)優(yōu)先權(quán)， 國內(nèi)優(yōu)先權(quán)不包括外觀設(shè)計(jì)。十一、申請人要求本國優(yōu)先權(quán)，在先申請是發(fā)明專利申請的，可以就相同主題提出發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請；在先申請是實(shí)用新型專利申請的，可以就相同主題提出實(shí)用新型或者發(fā)明專利申請。但是，提出后一申請時(shí)，在先申請的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)：（一）已經(jīng)要求外國優(yōu)先權(quán)或者本國優(yōu)先權(quán)的；（二）已經(jīng)被授予

10、專利權(quán)的；（三）屬于按照規(guī)定提出的分案申請的。申請人要求本國優(yōu)先權(quán)的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌鸺匆暈槌坊亍?例題： 某人于 1996 年 5 月 8 日向中國專利局提出發(fā)明專利申請，1997 年 5 月 6 日就相同主題再次向該局提出申請，并聲明要求優(yōu)先權(quán)。對此，以下表述中何者為正確？A. 該項(xiàng)發(fā)明的新穎性判斷，以1996 年 5 月 8 日為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)B. 如果與 1996 年 5 月 8 日以后和1997 年 5 月 6 日以前的已有技術(shù)相比，該項(xiàng)發(fā)明缺乏突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步，則不能授予專利權(quán)C.自 1997 年 5 月 6 日，在先申請視為撤回D.如果新申請的技術(shù)方案與在先申請

11、的技術(shù)方案有實(shí)質(zhì)性差別，則新申請應(yīng)予駁回正確答案： AC.十二、可以作為一件專利申請?zhí)岢龅膶儆谝粋€(gè)總的發(fā)明構(gòu)思的兩項(xiàng)以上的發(fā)明或者實(shí)用新型的條件：（ 1）應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)；（ 2）包含一個(gè)或者多個(gè)相同或者相應(yīng)的特定技術(shù)特征， 其中特定技術(shù)特征是指每一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型作為整體，對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征。 例題：專利法第31 條規(guī)定： 屬于一個(gè)總的發(fā)明構(gòu)思的兩項(xiàng)以上的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，可以作為一件申請?zhí)岢觥?下列關(guān)于兩項(xiàng)以上發(fā)明專利申請的權(quán)利要求， 哪一項(xiàng)不符合專利法的這一規(guī)定？A. 包括在一項(xiàng)權(quán)利要求內(nèi)的兩項(xiàng)產(chǎn)品的同類獨(dú)立權(quán)利要求B. 產(chǎn)品、專用于制造該產(chǎn)品的方法和該產(chǎn)品的用途的獨(dú)立權(quán)利

12、要求C. 產(chǎn)品和該產(chǎn)品的作用的獨(dú)立權(quán)利要求D. 方法和為實(shí)施方法而專門設(shè)計(jì)的設(shè)備的獨(dú)立權(quán)利要求正確答案： D.十三、專利復(fù)審委員會處理的有關(guān)專利事項(xiàng)：（ 1）未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照中華人民共和國行政訴訟法向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利

13、工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照中華人民共和國民事訴訟法向人民法院起訴。（ 2）專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。（ 3）對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。（ 4）專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)，

14、向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。 / 專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。 例題：人民法院審理的專利糾紛案件，哪些是以專利復(fù)審委員會為被告的？A. 關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的糾紛案件B. 關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)的糾紛案C. 關(guān)于宣告授予的發(fā)明專利無效或維持發(fā)明專利權(quán)的糾紛案D.關(guān)于侵犯專利權(quán)的糾紛案正確答案： ABCD.十四、專利宣告無效之無追溯力情形及其例外：（ 1）對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定；（ 2）已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定；（ 3）已經(jīng)履行的專利實(shí)

15、施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。* 但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。* 如果依照前款規(guī)定， 專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實(shí)施專利人或者專利權(quán)受讓人返還專利使用費(fèi)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實(shí)施專利人或者專利權(quán)受讓人返還全部或者部分專利使用費(fèi)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。特別友情提醒：商標(biāo)法中上述前四點(diǎn)完全一樣，但無明顯違反公平原則之規(guī)定。十五、強(qiáng)制許可的情形：（1）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年， 且自提出專利申請之日起滿四年， 無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；（ 2）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為， 為消除或者減

16、少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。（3）在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)， 或者為了公共利益的目的， 國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。（4）為了公共健康目的， 對取得專利權(quán)的藥品， 國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可。（5）一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。十六、專利侵權(quán)糾紛的解決途徑：（1）當(dāng)事人

17、對專利行政部門責(zé)令停止侵權(quán)的決定不服時(shí)，提起行政訴訟；（ 2）專利行政部門主持調(diào)解侵權(quán)數(shù)額確定，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可提起民事訴訟。（ 3）發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中，使用人負(fù)舉證責(zé)任，涉及實(shí)用新型的，權(quán)利人有義務(wù)出具檢索報(bào)告（第 2 款）。十七、侵權(quán)賠償額確定的三種方式：（ 1）損失計(jì)算法；（ 2）獲利計(jì)算法；（ 3）許可使用費(fèi)計(jì)算法。十八、違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。十九、自專利權(quán)被授予之日起滿3 年后， 任何單位均可以依照專利法第48 條的規(guī)定， 請求國務(wù)院專利行政部門給予強(qiáng)制許可。二十、管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人請求，還可以對下列專利糾紛進(jìn)行調(diào)解：（一）專利申請權(quán)和專利權(quán)歸屬糾紛；（二）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛；（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的獎勵和報(bào)酬糾紛；（四）在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費(fèi)用的糾紛。 對于前款第（四）項(xiàng)所列的糾紛，專利權(quán)人請求管理專利工作的部門調(diào)解，應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)被授予之后提出。 （五）未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。二十一、假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（二）