經(jīng)濟(jì)法講義3章企業(yè)基本法律10

1、第三章 企業(yè)法律基本制度 通過本章的教學(xué)，要求學(xué)生達(dá)到下列要求：了解企業(yè)形式的發(fā)展過程掌握個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和外商投資企業(yè)的設(shè)立與運行的基本法律規(guī)定認(rèn)識法人制度的產(chǎn)生過程理解不同類型企業(yè)的責(zé)任形態(tài) 教學(xué)基本內(nèi)容： 企業(yè)法律制度概述 個人獨資企業(yè)法制度 合伙企業(yè)法制度 外商投資企業(yè)法制度 本章教學(xué)重點 合伙企業(yè)、外商投資企業(yè)的設(shè)立與運行 本章教學(xué)難點 企業(yè)形式的發(fā)展 不同企業(yè)的責(zé)任形式第一節(jié) 企業(yè)法律制度概述 一、企業(yè)法基本概念 （一）企業(yè)與企業(yè)法 企業(yè)依法設(shè)立、以營利為目的、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、獨立核算的經(jīng)濟(jì)組織。 企業(yè)法是指規(guī)范企業(yè)的設(shè)立、變更、終止、組織結(jié)構(gòu)、明確企業(yè)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律

2、規(guī)范的總稱。 （二）企業(yè)形式的發(fā)展 1、第一類 獨資形式 個人所有，個人經(jīng)營，個人取得全部經(jīng)營收益，對企業(yè)風(fēng)險負(fù)無限責(zé)任。 無限責(zé)任：債務(wù)人不僅以投資額而且以其全部財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。 獨資形式將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)集中于企業(yè)主一身，企業(yè)財產(chǎn)與企業(yè)主私人財產(chǎn)不分。 2、第二類 合伙形式 合伙（Partner ship）的起源： 個人經(jīng)營家族共有經(jīng)營企業(yè)主的聯(lián)合經(jīng)營。 合伙：兩個以上的出資人各自出資，合伙經(jīng)營，共同分享收益，每個出資人對企業(yè)債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任。 連帶責(zé)任：每一個責(zé)任人都對共同債務(wù)負(fù)全部責(zé)任。 不分份額，不分先后的清償責(zé)任。 合伙人的連帶無限責(zé)任：每一個合伙人都有義務(wù)以自己的全部財產(chǎn)對合伙

3、的債權(quán)人承擔(dān)全部債務(wù) 3、第三類 公司形式 在此即指公司法人型企業(yè)的形式。 公司的起源 15世紀(jì)末，新大陸的發(fā)現(xiàn)、新技術(shù)的開發(fā)需要資本聯(lián)合以聚積巨額資本,來抓住 極大商機(jī) 但傳統(tǒng)共同經(jīng)營方式“合伙”存在股東的極大風(fēng)險 經(jīng)濟(jì)發(fā)展急迫要求上層建筑及時創(chuàng)新 中世紀(jì)的教堂獨立財產(chǎn) 資本家與船東的合作組織康孟達(dá)（Commenda,信用、委托之意）有限責(zé)任 法人法律擬制人 法人的特點是： 依法成立； 有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費； 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所； 獨立承擔(dān)民事責(zé)任。 目的與作用: 1）降低投資風(fēng)險2）促進(jìn)資本聯(lián)合 我國民法通則中法人分類： （1）企業(yè)法人以營利為目的，集合生產(chǎn)要素從事生產(chǎn)經(jīng)營的法人組

4、織。 （2）機(jī)關(guān)法人從事國家領(lǐng)導(dǎo)和行政管理，有預(yù)算經(jīng)費的中央和地方各級國家機(jī)關(guān)和黨的組織。 （3）事業(yè)單位法人從事社會各項事業(yè)，擁有獨立財產(chǎn)和經(jīng)費的法人組織。 （4）社會團(tuán)體法人公民依法自愿聯(lián)合，為共同的非營利性目的活動的法人組織。 （三）企業(yè)的分類 按企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)：全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、混合所有制企業(yè)按出資者的身份：內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)（中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外國獨資企業(yè)）按投資人的責(zé)任：無限責(zé)任公司、股份有限公司、兩合公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司 第二節(jié) 個人獨資企業(yè)法 （一）個人獨資企業(yè)的概念和特點 1、概念 個人獨資企業(yè)是在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投

5、資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。（中華人民共和國個人獨資企業(yè)法（1999年通過）第2條） 2、特點 （1）由一個自然人投資，以企業(yè)名義進(jìn)行經(jīng)營。外商投資企業(yè)除外。 （2）企業(yè)財產(chǎn)為投資人個人所有,企業(yè)不是獨立財產(chǎn)權(quán)主體。 （3）是獨立的民事主體，不具有法人資格，屬非法人企業(yè)。投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。 3、我國個人獨資企業(yè)法 中華人民共和國個人獨資企業(yè)法 由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議于年月日通過，自年月日起施行。 （二）個人獨資企業(yè)的設(shè)立 1、投資人為一個自然人。 2、有合法的企業(yè)名稱。 3、有投資人申報的出資。

6、出資方式： （1）可以以貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資。 但不能以“勞務(wù)”出資。 （2）投資人可以以個人財產(chǎn)出資，也可以以家庭共有財產(chǎn)出資。 以家庭共有財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立（變更）申請書上予以注明，并依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 法律上無最低資本額的限制。 4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和生產(chǎn)經(jīng)營條件。 5、有必要的從業(yè)人員。 法律上無人數(shù)限制。 （三）個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理 包括： 自行管理投資人管理，其他為聘用人員 委托管理受托人管理 1、個人獨資企業(yè)的投資人對受托人或者被聘用人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。受托人或者被聘用人員超過投資人的限制與善意第三

7、人的有關(guān)義務(wù)交往應(yīng)當(dāng)有效。 2、投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業(yè)時違反雙方訂立的合同和法律規(guī)定，給投資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，沒收違法所得，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。 （四）個人獨資企業(yè)的解散和清算 1、解散 原因：投資人決定解散；投資人死亡無人繼承；被吊銷營業(yè)執(zhí)照；法定其他情形。 2、清算 自行清算 法院指定清算人清算 （1）通知和公告?zhèn)鶛?quán)人 自行清算的在清算前15日內(nèi)書面通知債權(quán)人，無法通知的，應(yīng)當(dāng)予以公告 債權(quán)人應(yīng)在接到通知之日起30日內(nèi)，未接到通知的應(yīng)當(dāng)在公告之日起60日內(nèi)，向投資人申報債權(quán)。 （2）財產(chǎn)清償順序 1）所欠職工工資和社會保險費用 2）所欠稅款 3）其他

8、債務(wù) 個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。 3、投資人的持續(xù)償債責(zé)任 個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債要求的，該責(zé)任消滅。 （五）違反個人獨資企業(yè)法的法律責(zé)任順序 民事賠償責(zé)任的優(yōu)先執(zhí)行 違反個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 第三節(jié) 合伙企業(yè)法 重點掌握： 新修訂的合伙企業(yè)法的相關(guān)內(nèi)容 1、合伙企業(yè)的分類 2、合伙企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 3、合伙企業(yè)的損益分配原則 4、合伙企業(yè)的債務(wù)清償 5、入伙和退伙 一

9、、合伙企業(yè)概念 1、合伙企業(yè)定義及其特征 自然人、法人和其他組織依法設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 特征： （1）不具有法人資格的營利性經(jīng)濟(jì)組織； （2）普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任； 無限責(zé)任：債務(wù)人不僅以投資額而且以其全部財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。 連帶責(zé)任：每一個責(zé)任人都對共同債務(wù)負(fù)全部責(zé)任 合伙人的連帶無限責(zé)任：每一個合伙人都有義務(wù)以自己的全部財產(chǎn)對合伙企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)全部債務(wù) （3）合伙企業(yè)設(shè)立和內(nèi)部管理以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)； （4）合伙人共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。 其中合伙企業(yè)的納稅： 合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅

10、。 2、我國合伙企業(yè)法 中華人民共和國合伙企業(yè)法1997年通過，2006年8月27日修訂，2007年6月1日起施行 3、合伙企業(yè)分類 （1）普通合伙企業(yè) 由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 合伙企業(yè)法對普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。（即特殊的普通合伙企業(yè)） （2）有限合伙企業(yè) 由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 二、普通合伙企業(yè) 1、普通合伙企業(yè)合伙人及出資 合伙人：通常企業(yè)、個人都可以。 但以下單位不得成為普通合伙人，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的

11、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。（合伙企業(yè)法第3條） 出資：合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。 非貨幣出資的評估：內(nèi)部協(xié)商，外聘評估，勞務(wù)評估辦法在協(xié)議中載明 名稱：合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣。 2、合伙企業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 （1）合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額 應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。 （2）合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額 應(yīng)當(dāng)依合伙協(xié)議的約定 無約定，須經(jīng)其他合伙人一致同意 其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán) 經(jīng)修改合伙協(xié)議后，受讓人成為合伙企業(yè)的合伙人 3、合伙人出質(zhì) 出質(zhì)質(zhì)押 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額

12、出質(zhì)的 須經(jīng)其他合伙人一致同意； 否則其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 4、合伙事務(wù)執(zhí)行 （1）合伙人權(quán)利同等 （2）委托執(zhí)行與監(jiān)督（報告、查閱資料） （3）分別執(zhí)行事務(wù)的異議權(quán) （4）企業(yè)事項表決： A、依協(xié)議;B、約定不明或無約定的，一人一票，過半數(shù)通過；C、除有約定外，須全體同意：改變名稱、經(jīng)營范圍、地點，處分不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)，擔(dān)保，外聘經(jīng)營管理人員。 （5）競業(yè)禁止 5、合伙企業(yè)損益分配原則 （1）按照合伙協(xié)議的約定辦理 （2）合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定； （3）協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)； （4）

13、無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。 （5）合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。 6、合伙企業(yè)與第三人關(guān)系、債務(wù)清償 （1）合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。 （2）合伙企業(yè)的債務(wù)清償 A、先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償 B、合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 C、合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。 （3）合伙人個人的債務(wù)清償 個人債務(wù)即與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù) A、債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 B、

14、自有財產(chǎn)不足清償?shù)?，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。 C、人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)； 其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財產(chǎn)份額的結(jié)算。 7、入伙 （1）入伙的條件和程序 除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。 （2）入伙人的法律責(zé)任 入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。 新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的

15、債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 8、退伙 （1）退伙的分類 A、自愿退伙 行為人主動的原因 協(xié)議退伙合伙協(xié)議中約定合伙期限的 “（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)； （二）經(jīng)全體合伙人一致同意； （三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由； （四）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。” （第45條） 通知退伙合伙協(xié)議未約定合伙期限的 合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。 合伙人違反規(guī)定退伙，應(yīng)當(dāng)賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。 （46、47 條） B、法定退伙 合伙人自身被動原因 “當(dāng)然退伙”。死亡或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照等、喪失償債能力、合伙人在合伙企業(yè)中

16、的全部財產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 合伙人“行為能力”欠缺的， 經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人。 其他合伙人未能一致同意的，該合伙人退伙。 “除名”，合伙人有下列情形之一，經(jīng)其他合伙人一致同意，可決議除名： 未履行出資義務(wù)； 因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為； 發(fā)生協(xié)議約定的事由。 除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。 被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。 （2）退伙人的法律責(zé)任 退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 9、特殊的普通合伙企業(yè) 以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)

17、服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。 企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“特殊普通合伙”字樣。 （1）概念 特殊的普通合伙企業(yè)是指合伙人依照本法第57條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的普通合伙企業(yè)。 合伙企業(yè)法第57條: 一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。 合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 （2）替代賠償資源的建立 解除了合伙人的個人責(zé)任-如何保護(hù)債權(quán)人的利益？ 特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。 執(zhí)業(yè)

18、風(fēng)險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。 執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金應(yīng)當(dāng)單獨立戶管理。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。 三、有限合伙企業(yè)（Lmited Liability Partnership,LLP） 1、有限合伙的建立 由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立。 至少應(yīng)當(dāng)有一個普通合伙人。 企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。 普通合伙人-不出資或者出資很少，扮演管理者的角色 普通合伙人承受普通合伙企業(yè)中合伙人的權(quán)利和義務(wù) 有限合伙人-出資但不參與企業(yè)的管理 2、有限合伙人的權(quán)利和義務(wù) （1）有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。 有限合伙人不得以勞務(wù)出資。 （2）有限合伙人不執(zhí)

19、行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。 有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)： A、參與決定普通合伙人入伙、退伙； B、對企業(yè)會計方面的信息權(quán)利 參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料； C、保護(hù)其在合伙中利益的權(quán)利 在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟； D、監(jiān)督權(quán) 對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟； E、依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。 （3）有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交

20、易。 （4）有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù) （5）有限合伙人的入伙與退伙（與普通合伙相比） A、作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。 B、有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。 四、合伙企業(yè)解散、清算 1、合伙企業(yè)財產(chǎn)在支付清算費用和職工工資、社會保險費用、法定補(bǔ)償金以及繳納所欠稅款、清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，進(jìn)行分配。 2、合伙企業(yè)注銷后，原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以

21、依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。 合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 （與私營企業(yè)不同，不受5年的限制） 思考:普通合伙與有限合伙有何區(qū)別? 第四節(jié) 外商投資企業(yè)法 本節(jié)重點： 1、外商投資企業(yè)的投資項目 2、外商投資企業(yè)的投資方式 3、外商投資企業(yè)的投資期限 4、中外合資經(jīng)營企業(yè)投資總額和注冊資本的關(guān)系 5、中外合資經(jīng)營企業(yè)與合作企業(yè)的比較 6、中外合作經(jīng)營企業(yè)外方投資者先行回收投資的條件 一、外商投資企業(yè)法概述 （一）概念和特征 外商投資企業(yè)是指外國投資者經(jīng)過中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)投資舉辦的企業(yè)。 1、外商投資企業(yè)是外商直接

22、投資舉辦的企業(yè)。 2、外商投資企業(yè)是吸引外國私人投資舉辦的企業(yè)。 3、外商投資企業(yè)是依照中國法律和行政法規(guī)，經(jīng)過中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。 （二）外商投資企業(yè)的種類 1、中外合資經(jīng)營企業(yè) 指外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國法律的規(guī)定，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)由雙方共同投資、共同經(jīng)營，按照各自的出資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險和虧損的企業(yè)。 按照出資比例來確定投資者的風(fēng)險、責(zé)任和利潤分配，是股權(quán)式合營企業(yè) 2、中外合作經(jīng)營企業(yè) 由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國公司、企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織，按照中國的法律、法規(guī)，經(jīng)過中國政府的批準(zhǔn)，設(shè)在

23、中國境內(nèi)的，由雙方通過中外合作經(jīng)營合同約定各方的權(quán)利和義務(wù)的企業(yè)。 約定風(fēng)險、責(zé)任和利潤分配：契約式合營企業(yè) 3、外資企業(yè)（外商獨資企業(yè)） 指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。 不包括外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國設(shè)立的分支機(jī)構(gòu) 4、中外合資股份有限公司 最低注冊資本為人民幣3000萬元，其中外國股東購買并持有的股份不得低于公司注冊資本的25% 發(fā)起人為中國股東時，應(yīng)提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務(wù)會計報告 （三）外商投資企業(yè)的權(quán)利 1、生產(chǎn)經(jīng)營計劃權(quán) 外商投資企業(yè)有權(quán)在批準(zhǔn)的合同范圍內(nèi)

24、，自行確定企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計劃。 2、物資采購權(quán) 外商投資企業(yè)有權(quán)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，自行決定在中國市場購買或者在國際市場購買。 3、產(chǎn)品銷售權(quán) 外商投資企業(yè)有權(quán)自行銷售產(chǎn)品，中國政府鼓勵其向國際市場銷售產(chǎn)品。 （四）外商投資企業(yè)的投資項目 2002年發(fā)布指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定 外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。 鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，列入外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄。 其他外商投資項目，為允許類外商投資項目。 例：農(nóng)業(yè)、能源、交通、重要原材料;產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項目等，為鼓勵類外商投資項目。 例：技術(shù)水平落后的；不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的； 從事國家規(guī)定實行保

25、護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的；屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)，為限制類外商投資項目。 但其中產(chǎn)品出口銷售額占其產(chǎn)品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務(wù)院主管部門批準(zhǔn)，可以視為允許類外商投資項目。 例：危害國家安全或者損害社會公共利益的；對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的； 占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的； 危害軍事設(shè)施安全和使用效能的； 運用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的等，為禁止類外商投資項目。 （五）外商投資企業(yè)的出資方式、比例及期限 1、外商投資企業(yè)的出資方式 （1）實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù) A、中外投資者以實物、工

26、業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)出資需要作價時，其作價由中外投資各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請中外合資各方同意的第三者評定。 B、外方作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 C、中外投資者用于出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，必須是自己所有且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)。 （2）土地使用權(quán) A、如果未用場地使用權(quán)作為中方投資者出資的，則舉辦的外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向中國政府繳納場所使用費 B、 如果中方投資者以場地使用權(quán)作價出資的，其作價金額應(yīng)當(dāng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費相同。 （3）出資與擔(dān)保限制 合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備以及以合營者以外的他人財

27、產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資提供擔(dān)保。 2、外商投資企業(yè)的出資比例 我國的規(guī)定： 中外合資經(jīng)營企業(yè)，外國合營者的投資比例不得低于合營企業(yè)注冊資本的25%， 出資比例低于25%的，均應(yīng)按照設(shè)立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記，通過的，在相關(guān)證書上加注“外資比例低于25%”字樣。 中外合資股份有限公司，外國股東購買并持有的股份不得低于公司注冊資本的25% 3、外商投資企業(yè)的出資期限 （1）普通出資期限 合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。 可以先企業(yè)登記，后繳納出資 合同可以規(guī)定一次性繳納出資、或

28、分期繳納出資 A、合營合同中規(guī)定一次繳清出資的： 合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。 B、合營合同中規(guī)定分期繳納出資的： 合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。 總期限取決于注冊資本的規(guī)模 注冊資本 繳納期限（自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起） 50萬美元以下 1年 50-100萬美元 1年半 100-300萬美元 2年 300-1000萬美元 3年 1000萬美元以上 由審批機(jī)構(gòu)具體審定 （2）收購價款的支付期限 通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或者股權(quán)設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè) A、一次付款 自合營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金 B、分期付款

29、 經(jīng)過審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) 自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買金額的60%以上 一年內(nèi)付清全部購買金 （3）未按照規(guī)定出資的責(zé)任 A、合營各方違約 視為合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準(zhǔn)證書自動失效。 B、一方違約，一方守約 即構(gòu)成違約，守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個月內(nèi)繳清出資， 逾期仍未繳付的，視同違約方放棄在合營企業(yè)中的一切權(quán)利，自動退出合營企業(yè)，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳納出資而造成的經(jīng)濟(jì)損失。 守約方應(yīng)當(dāng)在逾期一個月內(nèi)，向原審批機(jī)構(gòu)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請另找投資者承擔(dān)違約方在合同中的權(quán)利和義務(wù)。 二、中外合資經(jīng)營企業(yè) 中外合資經(jīng)營企業(yè)是指中國的合營者和外國合營者按照中華人民共和國

30、法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營，并按照投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險和虧損的有限責(zé)任公司。 equity joint venture （一）合營企業(yè)的設(shè)立 1、設(shè)立步驟 由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報擬與外國合營者設(shè)立合營企業(yè)的項目建議書和初步可行性研究報告。 經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，合營各方商簽合營企業(yè)協(xié)議、合同以及章程。 合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門（以下稱審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)）審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)在三個月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。 合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后，向國家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)。 2、合營企業(yè)的合同 是指合營各

31、方為設(shè)立合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)達(dá)到一致意見而訂立的文件。 合同是合營企業(yè)賴以設(shè)立和從事經(jīng)營的基礎(chǔ)，對合營企業(yè)具有重要的意義。 特點： （1）訂立合同的目的是設(shè)立合營企業(yè) （2）合營企業(yè)合同的期限較長，一般在十年以上，有的甚至可以達(dá)到50年以上； （3）合營企業(yè)合同的生效和修改都應(yīng)經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)； （4）合營合同的訂立、效力、解釋和爭議的解決，必須適用中國的法律，合營各方不得選擇其他國家的法律。 （二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本 1、合營企業(yè)經(jīng)過審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，方可減少注冊資本。 2、合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置，應(yīng)由董事會會議通過，并報原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登

32、記手續(xù) 3、合營各方出資的轉(zhuǎn)讓 （1）合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 （2） 合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。 （3）合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。   違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。 4、投資總額與注冊資本 投資總額是指按照合營企業(yè)合同，章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。 投資總額=注冊資本+以合營企業(yè)名義所借貸的資金 投資總額 注冊資本（占投額總額的比例或數(shù)額） 在300萬美元（含）以下的， 至少占7/10； 在300-1000

33、萬美元， 至少占1/2； 在420萬美元以下的， 不少于 210萬美元； 在1000-3000萬美元的， 至少占2/5； 在1250萬美元以下的， 不得低于500萬美元； 在3000萬美元以上的， 至少占1/3； 在3600萬美元以下的， 不得少于1200萬美元。 （三）中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理 1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司。 2、董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。 董事會的成員不得少于三人，董事名額的分配由合營各方參照出資比例進(jìn)行分配。董事由合營各方委派。 3、合營企業(yè)董事會會議研究決定有關(guān)職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護(hù)和勞動保險等問題時，工會代表有權(quán)列席會議。 （四）中外合資經(jīng)營企業(yè)的合營期限 合營企業(yè)的合營期限，根據(jù)不同行業(yè)和項目的具體情況，由合營各方協(xié)商決定。 一般項目的合營期限為十年至三十年。 特別項目可以延長至五十年。（投資大、建設(shè)周期長、資本利潤率低的項目，由外國合營者提供先進(jìn)技術(shù)或關(guān)鍵技術(shù)生產(chǎn)尖端產(chǎn)品的項目，或在國際上有競爭能力的產(chǎn)品的項目） 經(jīng)國務(wù)院特別批準(zhǔn)的可在五十年以上。 如同意延長期限，應(yīng)在合營期滿前六個月，向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報送由合營各方授權(quán)代表簽署的延長合營期限的申請書。經(jīng)批準(zhǔn)后，辦理變更手續(xù)。 原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部于1990年10月發(fā)布的，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)規(guī)定，下列行業(yè)應(yīng)當(dāng)在合營合同中規(guī)定合營