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文檔簡介
1、 建筑工程法律體系憲法是國家的根本大法。 民法是規(guī)定并調整平等主體的公民問、法人問及法人與公民間的財產和人身關系的法律。商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律。我國采用民商合一的立法模式。民法商法包括:民法通則、合同法、物權法、侵權責任法、公司法、招標投標法。 行政法調整對象的行政關系,包括有:行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟關系、內部行政關系。 行政法包括:行政處罰法、行政許可法、城市房地產管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法。勞動合同法屆于社會法。非訴訟的程序法主要是仲裁法。我國法律的形式是制定法的形式。憲法由全國人大制定;法律由全國人大及其常委會制定;行政法規(guī)由國務院制定(一般為&
2、#171;XXX條例);地方性法規(guī)、自制條例由省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定(較大的市、經濟特區(qū)、國家特批的市才能夠制定);部門規(guī)章由國務院下屆具有行政管理職能的直屆機構制定;地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定;民族自治地方人大制定自制條例和單行條例,報全國人大常委會批準;自治州、自治縣制定自制條例和單行條例,報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委批準。法效率的層級:(1)憲法至上(2)上位法優(yōu)于下位法(3)特別法優(yōu)于一般法(4)新法優(yōu)于舊法法律之間(新的一般的和舊的特殊的)不一致時由全國人大常委會裁決;行政法規(guī)之間不一致時由國務院裁決法律、法規(guī)之間不一致時(1)同一機關制定的由制定機
3、關裁決;(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的由國務院提出意見、認為適用地方法規(guī)的用法規(guī)、認為適用部門規(guī)章的提請全國人大常委裁決;(3)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章沖突的,由國務院裁決。相關法律的備案,應當在公布后30日內依法進行備案。(除了法律和建造帥資格備案為30天,其他備案一律為15天)建筑工程法人制度法人應當具備的條件:(1)依法成立;(2)有必要的財產和經費;(3)有自己的名稱和場所;(4)能夠獨立承擔民事責任。 法人是組織;法定代表人是自然人;主要負責人可以有幾個。法人以它的主要辦事機構所在地為住所法人分為:企業(yè)法人和非企業(yè)法人,非企業(yè)法人包括:行政法人、事業(yè)法人、社團法人。 企業(yè)法人經工商核
4、準登記取得法人資格;機關自成立之日起取得法人資格。 施工單位、勘察設計單位、監(jiān)理單位須具有法人資格;建設單位可以不是法人。 項目經理部是施工企業(yè)為了完成某項建設工程施工任務而設立的組織。 項目經理部不具備法人資格。項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔。項目經理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者;建筑工程代理制度代理是指代理人在被授予的代理權限范圍內,以被代理人的名義與第三人實施法律行為,而行為后果由被代理人承擔的法律制度。 代理包括:委托代理、法定代理、指定代理。 建設工程承包中:禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;禁止將承包的全部建筑工程肢解以后分包;建筑工程的主體結構必
5、須有總承包單位自行完成。下歹0人員可被委托為訴訟代理人:(1)律師、基層法律服務工作者;(2)當事人的近親屆;(3)當事人所在社區(qū)、單位及有關社會團體推薦的公民。招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務器的社會中介組織。應具備以下條件:(1)有相應的場所和資金;(2)有能力編制招標文件和組織評標的力量;(3)有符合評標委員會成員人選的專家?guī)臁?(一般在選項中相應、相關、有關的選項多數(shù)是正確的)委托代理可以書面形式也可以口頭形式,但法律規(guī)定書面的應當書面。委托書授權不明的,被代理人應向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任。委托代理終止的情況:(1)代理期滿、代理完成;(2)被代理人
6、取消或代理人辭去委托;(3)代理人死亡、喪失民事行為能力;(4)被代理人或代理人的法人終止。法定和指定代理終止的情況:(1)被代理人取得和恢復民事行為能力;(2)代理人和被代理人死亡,或代理人喪失民事行為能力;(3)指定代理的法院或單位取消指定;(4)其他。 轉托他人代理應事先取得被代理人同意。事先沒有取得同意的,應在事后及時告訴被代理人,被代理人不同意的,由代理人負民事責任;但在緊急情況下,為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后行為,只有經被代理人追認,被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任。被代理人知道不做否認表小的,視為同
7、意。表見代理是指行為人雖無權代理,但由于行為人的某些行為,造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象,而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。(表見代理有效)。被代理人知道他人以本人名義實施民事行為不作否認的視為同意。下列不當或違法行為應承擔法律責任:(1)委托書授權不明的,被代理人和代理人負連帶責任;(2)代理人不履行職責給被代理人造成損失的,承擔民事責任。代理人和第三人申通的,負連帶責任;(3)第三人知道行為人沒有代理權,還與其實施民事行為造成損失的,第三人、行為人負連帶責任;(4)代理人知道被委托代理的事項違法仍進行的或被代理人知道代理人的代理行為違法不反對的,代理人和被代理
8、負連帶責任。建筑工程物權制度物權包括:所有權、用益物權和擔保物權。所有權對自己的財產享有:占有、使用、收益、處分的權利。用益物權對他人所有財產享有:占有、使用、收益的權利。用益物權包括:土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。擔保物權享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬3鞘惺袇^(qū)的土地屆于國家所有。農村、郊區(qū)、自留山、宅基地等屆于農民集體所有。建設用地使用權只能存在于國家所有的土地上,不包括集體所有的農村土地。 建設用地使用權可以在土地的地表、地上、地下分別設立。 設立建設用地使用權,可以采取出讓或者劃撥的方式。公共性質用地以及同一土地有兩個以上意向用地者,應當采取招標、拍賣等公開競價方
9、式出讓。建設用地使用權自登記時設立。建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、贈與應符合以下條件:(1)當事人應采取書面形式訂立合同,使用期限不得超過建設用地使用權的剩余期限;(2)應向登記機構申請變更登記;(3)附著于該土地上的建筑物一并處分。地役權指為使用自己不動產便利或提高其效益而按照合同約定利用他人動產權利。 土地上已設立相關權利的,未經用益物權人同意,土地所有權人不得設立地役權。不動產物權的設立、變更應當依照法律規(guī)定登記,需注意的是,當事人之間訂立有關合同的,未辦理物權登記的,不影響合同效力。動產的物權設立和轉讓,應當依照法律規(guī)定交付。但船舶、汽車等物權的設立、變更,未經登記,不得
10、對抗善意第三人。 民事解決的四種途徑:和解、調節(jié)、仲裁、訴訟。 建筑工程債權制度物權是絕對權、債權是相對權。債權的相對理論包含:(1)債權主體的相對性;(2)債權內容的相對性;(3)債權責任的相對性。建設工程債產生的根據(jù)可分為:合同、侵權、不當?shù)美?、無因管理。合同是債發(fā)生的最主要、最普遍的依據(jù)。建筑物、構建物及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落造成損害的,所有人、管理人、使用人不能證明沒有過錯的,應當承擔侵權責任。所有人、管理人、使用人賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人追償。建筑物、構建物倒塌造成損害的,建設單位和施工單位承擔連帶責任。無因管理指管理人沒有法定義務也沒有受到委托,自覺為他人管理事務
11、或提供服務。不當?shù)美麃V稱損人利己。建筑工程知識產權制度知識產權是權利人對其智力成果依法享有的權利。知識產權法律特征:(1)財產權和人身權的雙重屆性;(2)專有性;(3)地域性;(4)期限性。專利權是權利人對其發(fā)明創(chuàng)造享有制造、使用、銷售的專有權。授予發(fā)明和實用新型專利權的條件:新穎性、創(chuàng)造性、實用性。授予外觀設計專利權的條件:新穎性、具有美感、適于工業(yè)應用。.發(fā)明專利權的期限是20年,實用新型專利權和外觀設計專利權期限為10年,均自申請日起計算。發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或照片中的外觀設計為準。商標可分為:商品商標、服務商標。商標
12、專用權的內容只包括財產權,商標設計者的人身權受著作權法保護。注冊商標有效期10年,自核準注冊之日起計算。有效期滿應在期滿前6個月申請續(xù)展;期間未提出申請的,可寬限6個月,仍不申請的注銷標。續(xù)展后有效期10年。 轉讓注冊商標的,轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請。注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。單位作品的著作權完全歸單位所有。公民為完成法人工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。職務作品的著作權由作者享有,單法人能夠優(yōu)先使用。作品完成兩年內,未經單位同意,作者不能許可第三人使用。下列情況,作者享有署名權,著作權和其他權利由法人享受,法人可給予作者獎勵:(1)主要利用法人技術條
13、件創(chuàng)作,并由法人承擔責任的設計圖等職務作品。(2)法律或合同規(guī)定由法人享有的職務作品。受委托創(chuàng)作的作品,著作權歸屆由委托人和受托人通過合同約定。合同沒有規(guī)定的或沒有訂立合同的,著作權屆于受托人。作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。軟件著作權屆于軟件開發(fā)者。公民的作品保護期為作者終生及其死后50年。建筑工程擔保制度擔保方式有:保證、抵押、質押、留置、定金。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。擔保合同是主合同的從合同。(主合同無效、從合同必定無效;主合同有效、從合同未必有效)。應以
14、書面形式訂立保證合同。保證期為主債務履行期屆滿之日起6個月。 保證的方式有兩種:(1)一般保證;(2)連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或約定不明的,按連帶責任保證承擔保證責任。下列組人不能作為保證人:(1)國家機關;(2)學校、醫(yī)院等公益性質事業(yè)單位及社會團體;(3)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。債權人將主債權轉讓給第三人的,保證人繼續(xù)承擔保證責任;債務人轉讓債務的應當取得債權人的書面同意;債權人和債務人協(xié)議變更主合同的,應當取得保證人的書面同意。 投標保證金可以是:現(xiàn)金、銀行保函、保兌支票、銀行匯票、現(xiàn)金支票。抵押是債務人或第三人不轉移財產的占有,將財產作為債權的擔保。債務人不履行債務
15、時,債權人有權依法優(yōu)先受償。下歹0財產不能抵押:(1)土地所有權;(2)集體所有的土地所有權;(3)學校、醫(yī)院等公益設施;(4)所有權、使用權不明的財產;(5)依法查封、扣押、監(jiān)管的財產;(6)其他。 下列財產抵押時,應辦理抵押登記,抵押權自登記時設立:(1)建筑物或土地附著物;(2)建筑用地使用權;(3)以招標、拍賣獲得的土地承包經營權(4)在建的建筑。下歹0財產抵押時,抵押權自抵押合同生效時設立,未經登記不得對抗善意第三人:(1)生產設備、原材料、半成品、產品;(2)交通運輸工具;(3)建造中的船舶飛機。同一財產向兩個以上債權人抵押的:(1)抵押合同以登記生效的,按抵押物登記的先后順序活償
16、;順序相同,按比例活償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的,如果抵押物未登記的,按合同生效的先后順序活償;順序相同,按比例活償。抵押物已登記的先于未登記的受償。質押是指債務人或第三人將動產或權利移交債權人占有,將該動產或權利作為債權的擔保?!举|押不能使用不動產】留置是指債權人按合同約定占有債務人動產,并有權依法留置該財產,優(yōu)先受償。 保管合同(倉儲合同)、運輸合同、加工承攬合同,債權人有留置權。債務人履行債務后,定金應當?shù)肿鲀r款或收回。收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。(定金不能超過總標的物的20%,超出部分算預付款)定金應當以書面形式約定。從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)量
17、由當事人約定,單不能超過主合同標的額的20%。(定金合同是實踐合同、要式合同)建筑工程保險制度保險合同是指投保人和保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。保險合同的履行中還會涉及被保險人和受益人。保險合同分為:財產保險合同、人身保險合同。人身保險合同以認得壽命和身體作為標的。保險人對人身保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付。 一個建設工程項目同時由多家保險公司承保,則應按照約定的比例分別向不同的保險公司提出索賠要求。 建設工程保險種類有:建筑工程一切險(及第三者責任險)、安裝工程一切險(及第三者責任險)。應由發(fā)包人投保。建筑工程一切險的被保險人范圍:(1)業(yè)主或工程所有人;(2)承包商或分包商
18、;(3)技術顧問。保險范圍:(1)自然事件;(2)意外事故。建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始,至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格,或工程所有人實際占用或使用或接受該部分或全部工程之時終止,以先發(fā)生者為準。安裝工程一切險對考核期的保險責任一般不超過3個月,若超過3個月,應另行加收保險費。建筑工程法律責任制度民事責任分為:違約責任和侵權責任兩類。 承擔民事責任的主要方式:1)停止侵害;(2)消除妨礙;(3)消除危險;(4)返還財產;(5)恢復原狀;(6)修理、重做、更換;(7)賠償損失;(8)支付違約金;(9)賠禮道歉;(1
19、0)消除影響、恢復名譽。【違約專用的:(6)修理、重做、更換;(7)賠償損失。侵權專用的:(7)賠禮道歉;(8)消除影響、恢復名譽】行政責任包括:行政處罰和行政處分。 拘留、罰款是行政處罰;拘役、罰金是刑事處罰。工程重大安全事故罪:違反國家規(guī)定,降低工程質量標準,造成重大安全事故。重大責任事故罪:在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或造成嚴重后果。重大勞動安全事故罪:安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。申通投標罪:投標人互相申通、投標人與招標人互相申通投標。 建筑工程施工許可制度建筑工程開工前,建設單位應向工程所在地縣級以
20、上人民政府申請領取施工許可證。但除國務院建設行政主管部門確定的限額以下小型工程(30萬以下或建筑面積300平米以下)、搶險救災工程、不重復辦理許可證的工程、其他(軍用)的除外。開工報告審查的內容:(1)資金是否到位;(2)投資項目市場預測;(3)設計圖紙是否滿足施工要求;(4)現(xiàn)場條件是否具備“三通一平”等的要求。申領施工許可證,應具備以下條件:(1)已辦理建筑工程用地批準手續(xù);(2)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已取得規(guī)劃許可證;(3)拆遷進度符合施工要求;(4)已確定建筑施工企業(yè);(5)有滿足施工需要的施工圖紙和技術資料;(6)有保證工程質量和安全的具體措施;(7)資金落實到位;(8)法律規(guī)定的
21、其他條件。資金落實到位是指:建筑工期不足一年的到位資金不少于工程合同價的50%,超過一年的不少于工程合同價的30%。法律規(guī)定的其他條件是指:監(jiān)理和消防設計審核。 下列工程必須監(jiān)理:(1)國家重點建設工程;(2)大中型公用事業(yè)工程;(3)成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程;(4)利用外國或國際組織資金的工程;(5)其他。消防審核應經公安機關消防機構審核。 建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工,因故不能開工的申請延期,延期以兩次為限,每次不超過3個月(最多9個月)。不開工乂不申請延期的,施工許可證廢置。在建項目中止的,建設單位應當自終止施工之日起一個月內向發(fā)證機關報告;中止施工滿一年的,在恢復施
22、工前,建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。因故不能按期開工超過6個月的,應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。 施工企業(yè)從業(yè)資格制度從事建筑活動的施工單位、勘察單位、設計單位、監(jiān)理單位,應具備以下條件:(1)規(guī)定的注冊資本;(2)具有法定職業(yè)資格的專業(yè)技術人員;(3)技術裝備;(4)其他。施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,并在其資質等級許可范圍內承攬工程。施工企業(yè)資質的法定條件:(1)規(guī)定的注冊資本;(2)具有法定職業(yè)資格的專業(yè)技術人員;(3)技術裝備;(4)工程業(yè)績。 施工企業(yè)的資質序列:施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包。我國對建筑業(yè)企業(yè)的資質管理,實行分級實施與有關部門相配合的管理模式。企
23、業(yè)首次申請、增項申請建筑業(yè)企業(yè)資質,不考核業(yè)績,按照最低資質等級核定。 建筑業(yè)企業(yè)資質書有效期為5年,屆滿90日前申請辦理延續(xù),有效期延續(xù)5年。 企業(yè)合并的,合并后的企業(yè)重新核定資質條件;企業(yè)分立的,分立后的企業(yè)重新核定資質條件;聯(lián)合體投標的企業(yè)按各方中較低資質的。企業(yè)取得資質后不符合相應資質條件的,主管部門可以責令其限期改正,不改正的可以撤回資質。 下列情況可以撤銷企業(yè)資質的:(1)機關工作人員濫用職權;(2)超越職權做出許可的;(3)違反程序的;(4)對不符合人批準給予的;(5)其他。下列情況應該撤銷企業(yè)資質的:以欺騙、賄賂等不正當手段取得。中外合資經營建筑業(yè)企業(yè),中方合營者的出資總額不得
24、低于注冊資本的25%。施工單位除具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外,還應取得相應的資質證書。施工單位禁止無資質承攬工程、禁止越級承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越資質許可的業(yè)務范圍或以其他形式用其他企業(yè)名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)資質執(zhí)照,以本企業(yè)名義承攬工程。建造師注冊執(zhí)業(yè)制度注冊建造師是通過考核認定取得中華人民共和國建造帥資格證書,并按規(guī)定注冊,取得中華人民共和國建造師注冊證書和執(zhí)業(yè)印章,擔任施工單位項目負責人的專業(yè)技術人員。未取得注冊證書和執(zhí)業(yè)印章,不得擔任大中型項目的施工單位項目負責人。建造帥分為一級建造師和二級建造師。 對建造師批準注冊的,在核發(fā)證書后30日內
25、送國務院建設主管部門備案。建造師初始注冊應具備以下條件:(1)考試合格取得資格證書;(2)受聘于一個單位;(3)達到繼續(xù)教育要求;(4)沒有規(guī)定不予注冊的情形。初始注冊者,可自資格證書簽發(fā)之日起3年內提出申請。逾期未申請的,須符合本專業(yè)繼續(xù)教育的要求后方可申請初始注冊。初始注冊需要提交的材料:(1)申請表;(2)資格證書、學歷證書、身份證復印件;(3)勞動合同復印件或有效證明;(4)逾期申請的應提供繼續(xù)教育要求的證明材料。注冊證書和執(zhí)業(yè)印章是注冊建造師的執(zhí)業(yè)憑證。證書和印章有效期為3年。屆滿30日前,按規(guī)定申請延續(xù)注冊,延續(xù)注冊的有效期為3年。在注冊有效期內變更執(zhí)業(yè)單位,應當與原聘用單位解除勞
26、動關系,并按照規(guī)定辦理變更注冊手續(xù),變更注冊后仍延續(xù)原注冊有效期。 注冊建造師變更聘用企業(yè)的,應與新聘用企業(yè)簽訂聘用合同后1個月內,通過新聘用企業(yè)申請辦理變更手續(xù)。 注冊一個專業(yè)的建造師在每一個注冊有效期內應參加繼續(xù)教育不小于120學時,其中必修課60學時、選修課60學時。每增加一個專業(yè)還應增加60個學時,其中必修課30學時、選修課30學時。不予注冊的情況:(1)不具有完全民事行為能力;(2)申請在兩個或以上單位注冊的;(3)未達到注冊建造師繼續(xù)教育要求的;(4)受到刑事處罰,刑事處罰尚未執(zhí)行完畢的;(5)因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰,自處罰執(zhí)行完畢之日起不滿5年的;(6)因其他原因受到刑事處罰,自
27、處罰決定之日起不滿3年的;(7)被吊銷注冊證書,自處罰決定之日起不滿2年的;(8)在申請注冊之日前3年內擔任項目經理期間,發(fā)生過重大質量和安全事故;(9)聘用單位不符合注冊單位要求;(10)超過65周歲;(11)其他。 建造師的執(zhí)業(yè)范圍包括:(1)擔任建設工程項目施工的項目經理;(2)從事其他施工活動的管理工作;(3)法律規(guī)定的其他業(yè)務。 二級建造師可以擔任二級及以下建筑企業(yè)資質的建設工程項目施工的項目經理。 注冊建造師不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。除以下情況:(1)同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的;(2)合同約定的工程驗收合格的;(3)因非承包方原因停工超過120天的,經建設
28、單位同意的。建設工程施工活動中形成的有關工程施工管理文件,應當由注冊建造師簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。施工單位簽署質量合格的文件上,必須有注冊建造師的簽字并蓋章。建造師的權利:(1)使用建造師名稱;(2)在規(guī)定范圍內從事執(zhí)業(yè)活動;(3)在本人執(zhí)業(yè)活動中形成的文件上簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章;(4)保管和使用本人注冊證書和執(zhí)業(yè)印章;(5)對本人執(zhí)業(yè)活動進行解釋和辯護;(6)接受繼續(xù)教育;(7)獲得相應勞動報酬;(8)對侵犯本人權利的行為進行申述。建造師的義務:(1)遵守法律部法規(guī);(2)執(zhí)行技術標準、規(guī)范;(3)保證執(zhí)業(yè)成果的質量,承擔相應責任;(4)接受繼續(xù)教育;(5)保守秘密;(6)與當事人有利害關系的,應
29、當主動回避;(7)協(xié)助注冊管理機關完成相關工作。 縣級以上人民政府建設主管部門履行監(jiān)督檢查職責時,有權采取下列措施:(1)要求出示注冊證書;(2)要求提供相關人員簽署的文件及業(yè)務文檔;(3)詢問簽署文件人員;(4)糾正違反法律法規(guī)的行為。隱瞞有關情況提供虛假材料申請注冊,建設主管部門不予受理注冊,并給予警告,申請人1年內不得再次申請注冊。以欺騙、賄賂等手段取得證書的,撤銷其注冊,3年內不得再次申請注冊。采取弄虛作假手段取得繼續(xù)教育證書的,取消其繼續(xù)教育記錄,并記入不良信用記錄,對社會公布。建設工程招標投標制度下列工程建設必須招標:(1)大型基礎設施、公共事業(yè)、公共安全項目;(2)全部或部分使用
30、國有資金投資或國家融資的項目;(3)使用國際組織或外國資金的項目。 達到下列規(guī)模必須進行招標:(1)施工單項合同估算價在200萬元以上;(2)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬以上的;(3)勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購,單項合同估算價在50萬以上的;(4)項目總投資額3000萬以上的。下列情況可不進行招標:(1)涉及國家安全、國家秘密;(2)搶險救災;(3)屆于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工的。招標分為公開招標和邀請招標。采取邀標的,應向3個以上法人組織發(fā)出邀請。下列情況可以邀請招標:(1)技術復雜、有特殊要求或受自然環(huán)境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;(2)采用
31、公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。招標投標活動應遵循公開、公平、公正和誠信的原則。(但評標過程不公開;評標委員會成員名單在中標結果公布前不公開)招標人具有招標、評標能力的,可以自行招標。招標代理機構應當具備以下條件:(1)有從事業(yè)務的場所和資金;(2)有編制招標文件和組織評標的專業(yè)能力;(3)有符合法定規(guī)定條件的技術、經濟方面的專家?guī)臁U袠舜頇C構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標;不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。招標人對招標文件進行澄活和修改,應在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前,以書面形式通知所有招標文件收受人。自招標文件開始發(fā)出之日起至提交投標文件截止
32、之日止,最短不得少于20日。投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。招標人可自行決定是否設置標底,一個項目只能有一個標底,標底必須保密。不得規(guī)定最低投標現(xiàn)價。資格預審文件或招標文件的發(fā)售期不得少于5個工作日。資格審查分為資格預審和資格后審。通過資格預審的申請人少于3個的,應當重新招標。開標應當公開進行;開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標由招標人主持,邀請所有投標人參加。評標委員會成員不少于5人以上單數(shù),專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評標委員會評審認為所有投標都不符合招標文件要求,招標人應當依法重新招標。評標委員會應當否決其投標的情況有:(1)投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字
33、;(2)聯(lián)合體投標的沒有遞交共同投標協(xié)議;(3)投標人不符合文件規(guī)定的資格條件;(4)同一投標人提交2個以上投標文件;(5)投標報價低于成本或高于最高投標限價;(6)投標文件沒有對招標文件實質性要求條件作出響應;(7)投標人申通投標等違法行為。評標完成后,評標為委員會應當提交書面評標報告和中標候選人名單,候選人應不超過3個,并標明排序。評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的成員應當以書面形式說明其不同意見和理由。成員拒絕簽字乂不書面說明意見和理由的,視為同意評標結果。 招標人和中標人應在中標通知書發(fā)出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。兩個以上法人
34、或者組織可以組成一個聯(lián)合體,以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯(lián)合體各方應簽訂共同投標協(xié)議。并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交投標人。聯(lián)合體中標的,應當共同與招標人簽訂合同,承擔連帶責任。聯(lián)合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯(lián)合體投標的,相關投標均無效。 投標文件內容應當包括:派出的項目負責人和主要技術人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件,并書面通知招標人。投標人應當在招標文
35、件要求提交投標文件的截止時間前,將投標文件送達投標地點。投標保證金不得超過項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。 【投標保證金:2%質量保證金5%履約保證金10%定金20%違約金30%】投標人的不正當競爭行為有:(1)投標人相互申通投標;(2)招標人與投標人申通投標;(3)投標人以行賄手段謀取中標;(4)投標人以低于企業(yè)個別成本報價競標;(5)投標人以他人名義投標;(6)投標人以其他方式弄虛作假騙取中標。中標候選人公示期不得少于3日。招標人可以根據(jù)評標報告確定中標人,也可以授權評標委員會直接確定中標人。 招標文件要求,中標人應提交履約保證金。履約保證金不超過中標合同金額的10
36、%。中標人確定后,招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結果的,或中標人放棄中標項目的,應當承擔締約過失責任。 建設工程承包制度禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)資質、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。 總承包分為:工程總承包和施工總承包。建設工程的發(fā)包單位可以將勘察、設計、施工、設備采購發(fā)包給一個工程總承包單位,也可以將一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。 工程總承包
37、的方式有:(1)EPC【設計采購施工/交鑰匙總承包】;(2)D-B【設計-施工總承包】;(3)E-P【設計-采購總承包】;(4)P-C【采購-施工總承包】。承接施工總承包業(yè)務的,必須取得施工總承包資質。 建筑工程總承包單位按總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上承包單位聯(lián)合共同承包。 除總承包合同中約定的分包外,分包單位必須經建設單位認可(勞務分包可不經建設單位認可)。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。建設單位不
38、得直接指定分包工程承包人。分包單位不得再分包。下列行為是違法分包:(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定;乂未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。建筑市場信用體系建設企業(yè)應當按照規(guī)定,向資質許可機關提供真實、準確、完整的企業(yè)信用檔案信息。企業(yè)信用檔案信息按照規(guī)定向社會公示。注冊建造師信用檔案應包括:建造師的基本情況、業(yè)績、良好行為、不良行為等內容。注冊建造師信用檔案信息按照規(guī)定向社會公示。建筑市場誠信行為信
39、息分為:良好行為記錄和不良行為記錄。施工單位不良行為記錄分為:(1)資質不良行為;(2)承攬業(yè)務不良行為;(3)工程質量不良行為;(4)工程安全不良行為;(5)拖欠工程款或工人工資不良行為。建筑市場誠信行為記錄信息的行政處罰決定公布期限為6個月至3年;良好行為記錄公布期限為3年;違法行為記錄公告期限為6個月。 招標投標違法記錄公告不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的記錄。建筑工程合同制度建筑工程合同的訂立,遵循平等、自愿、公平、誠信、合法的原則。 訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。但法律規(guī)定書面的必須書面。建筑工程合同應采用書面形式。(建筑工程合同:要式合同、諾成合同、有償合同、
40、有名合同)。 承包人應按照約定的開工日期開工,不能按時開工的應當不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7日,以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求。工程師認為確有必要停止施工的,以書面形式要求暫停施工,并在提出要求后48小時內提出書面處理意見。因一下原因造成工期延誤的,經工程帥確認,工期相應順延:(1)發(fā)包人未按約定提供圖紙和開工條件;(2)發(fā)把人為按預定支付工程款;(3)工程師未按約定提供指令和批準;(4)設計變更和工程量增加;(5)一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時的;(6)不可抗力;(7)其他。因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工程竣工的,承包人承
41、擔違約責任。施工中發(fā)包人如需提前竣工,雙方協(xié)商一致后應簽訂提前竣工協(xié)議,作為合同文件組成部分。(1)建設單位經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設工程未經竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。合同生效后,當事人就質量、價格等沒有約定或約定不明確的可以:(1)協(xié)議補充;(2)不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關條款或交易習慣確定。(3)按照有關條款和交易習慣仍不能確定的,按照訂立合同時履行地市場價履行。 履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但
42、應當給對方必要的準備時間。工程經竣工驗收合格是承包人取得工程價款的前提條件。合同價款的確定方式有:固定價格合同、可調價格合同、成本加酬金合同。當事人約定,發(fā)包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復視為認可。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。 發(fā)包人拖欠承包人工程款,不僅應當支付工程款本金,還應支付利息。當事人對欠付工程款利息有約定的,從約定;沒有約定的,按照同期同類帶寬利率計息。當事人對墊資和墊資利息有約定的,承包人請求返還應予支持,但約定的利息高于我國同期同類帶寬利率的除外。對墊資沒有約定的,按照工程欠款處
43、理,當事人對墊資利息沒有約定的,不予支持。發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除規(guī)定不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。(1)建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。(2)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。(3)建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(4)建設工程承包人行使優(yōu)先權的限期為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣
44、工之日起計算。當事人一方不履行合同義務,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。承擔賠償損失責任構成要件:(1)具有違約行為;(2)造成損失后果;(3)違約行為與財產等損失之間有因果關系;(4)違約人有過錯,或雖無過錯但按規(guī)定應當賠償。當事人一方不履行合同義務給對方造成損失的,損失賠償額應包括合同履行后可以獲得的利潤。約定的違約金低于造成損失的,當事人可以請求法院或仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成損失的,當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的違反合同可能造成的損失。當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止
45、損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而指出的合理費用,由違約方承擔。 監(jiān)理單位與承包單位申通的,承擔連帶賠償責任。無效合同的特征:(1)具有違法性;(2)具有不可履行性;(3)自訂立之時就不具有法律效力。無效合同的類型:(1)以欺詐等到手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意申通,損害國家、集體或第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。合同的下列免責條款無效:(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。建設工程無效施工合同的主要情形:(1)承包人未取得建筑施工
46、企業(yè)資質或者超越資質等級的;(2)沒有資質的實際施工人借用有自制的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。合同無效、被撤銷或終止的,活理、結算、有關解決爭議辦法(仲裁)條款有效。效力待定合同有三種:限制行為能力人訂立的合同、無權代理人訂立的合同,無處分權人處分他人財產訂立的合同。限制民事行為能力訂立合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利的合同,不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內追認。法定代理人未作表示的,視為拒絕。合同被追認前,善意相對人有權撤銷。撤銷應以通知方式作出。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人協(xié)商一致,可以變更合同
47、。當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。債權人可以講合同的權利全部或部分轉讓給第三人,除了以下情況:(1)根據(jù)合同性質不得轉讓;(2)按照當事人約定不得轉讓的;(3)依照法律規(guī)定不得轉讓。 債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷,但經受讓人同意的除外?!究陬^也可以】債務人接到債權轉讓通知后,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該從權利專屆于債權人自身的除外。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。當事人一方經過對方同意,可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給
48、第三人。 一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的:(1)在訂立合同時顯失公平的;(2)一方以欺詐等手段乘人之危的;(3)因重大誤解訂立的。當事人請求變更合同的,法院和仲裁機構可以變更、可以不變更、不得撤銷;當事人請求撤銷合同的,法院和仲裁機構可以撤銷、可以不撤銷、可以變更。下列情況下撤銷權消失:(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。下列情形,合同權利義務終止:(1)債務按預定履行;(2)合同解除;(3)債務互相抵消;(4)債務人依法將
49、標的物提存;(5)債權人免除債務;(6)債務債權歸于一人;(7)其他。合同解除分為:約定解除合同和法定解除合同有下列情況當事人可以法定解除合同:(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(2)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務【乂稱先期違約】;(3)當事人一方延遲履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(5)其他。 主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。承包人有以下情況的,發(fā)包人可解除合同:(1)表示或以行為表明不履行合同主要義務的;(2)合同約定的期限內沒有完工的,且在
50、發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的;(3)已經完成的建設工程質量不合格,并拒絕修復的;(4)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。發(fā)包人有以下情況的,承包人可解除合同:(1)未按約定支付工程價款的;(2)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(3)不履行合同約定的協(xié)助義務的。當事人違約應當:(1)繼續(xù)履行、(2)采取補救措施、(3)停止違約行為、(4)賠償損失、(5)支付違約金或定金。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。(先期違約)當事人及約定違約金,有約定定金的,一方違約時,對方可以選擇使用違約金或者定金條款。
51、(定金、違約金二選一,選擇違約金的定金需要收回)。當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。合同示范文本具有引導性、參考性,不具有法律強制性。勞動合同及勞動關系制度勞動關系,是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經濟關系。用人單位招用勞動者,不得要求勞動者提供擔保或者收取財物;不得扣押勞動者的身份證和其他證件。勞動合同分為:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同(勞務合同)。超過兩次簽訂固定期限的勞動合同,在勞動這不違反相關法律法規(guī),且勞動者本人沒有提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位應
52、當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同,無確定終止時間的勞動合同,并不是沒有終止時間。下列情況應簽訂無固定期限勞動合同的:(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同,且勞動者沒有違法違規(guī)情況,續(xù)訂勞動合同的;(4)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;(5)用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的。勞動合同的基本條款應包括:(1)用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人;(2)勞動者的姓名、住址和身份證等有效
53、證件號碼;(3)勞動合同期限;(4)工作內容和工作地點;(5)工作時間和休息休假;(6)勞動報酬;(7)社會保險;(8)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;(9)其他。用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同,已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位每日工作時間不超過4小時,每周累計工作時間不超過24小時。勞動合同對勞動報酬或勞動條件沒有明確約定或約定不明確的,(1)用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;(2)協(xié)商不成的,適用集體合同規(guī)定;(3)沒有集體規(guī)定或集體合同未規(guī)定勞動報酬的,實行
54、同工同酬;(3)沒有集體合同或者集體合同為規(guī)定勞動條件的,適用國家有關規(guī)定。勞動合同期限3個月以上不滿1年的,試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月。用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期,不滿3個月的勞動合同和勞務合同不得預訂試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動者試用期工資不得低于本單位相同崗位最低工資或勞動合同約定工資80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期中,除勞動者有違反法律法規(guī)的情況,用人單位不得解除勞動合同。集體合同訂立后,應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集
55、體合同文本之日起15日內未提出異議的,即行生效。勞動報酬包括三個部分:(1)貨幣工資;(2)實物報酬;(3)社會保險。(1)用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準;(2)工資應當以貨幣形式按月支付勞動者本人;(3)用人單位應當依法向勞動者支付加班費;(4)勞動者在法定假期,用人單位應當依法支付工資。單位拖欠或未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當?shù)胤ㄔ荷暾堉Ц读睢趧诱呔芙^用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的,不視為違反勞動合同。用人單位變更名稱、法定代表人等事項,不影響勞動合同的履行。用人單位發(fā)生合并、分立的,原勞動合同繼續(xù)有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位履行。勞動
56、合同的解除可以分為:協(xié)商解除、法定解除、約定解除。勞動者提前30天以書面形式通知用人單位,試用期內的提前3天通知,可以解除勞動合同。用人單位以暴力、威脅等手段強迫勞動者勞動的,或用人單位違章指揮、強令保險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需要事先告知單位。勞動者有下列情況,單位可以解除勞動合同:(1)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度;(2)在試用期間被證明不符合錄用條件;(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或經用人單位提出,拒不改正的;(5)勞動合同無效的;(6)被依法追究刑事責任的
57、。下列情況,單位可以提前30天以書面形式通知勞動者或額外支付勞動者1個月工資(參照上月工資),以此解除勞動合同:(1)勞動者患病或非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(2)勞動者不能勝任工作,經過培訓或調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經單位和個人協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。裁員是,應優(yōu)先留用下列人員:(1)訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(2)訂立無固定期限勞動合同的;(3)家庭無其他就業(yè)人員,有需要撫養(yǎng)的老人或未成年人的。單位在6個月內重新招用人員的。應當通知被裁減人員,并在同等條件下優(yōu)先招用。下列情況,單位不得解除勞動合同:(1)從事解除職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進
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