第三章 合同法

1、1、你認為什么是合同？2、你訂過合同嗎?你簽過書面的合同嗎?3、你在簽合同中遇到過問題嗎？n一、合同的概念和特征（一）概念是指平等主體的自然人、法人、其他組織設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。3、合同是雙方當事人意思表示一致的結果 1、合同是設立、變更、終止民事權利義務關系的民事行為2、合同是雙方或多方的民事行為（二）合同的特征（二）合同的特征概念合同法是調整合同關系的法律規(guī)范的總稱。中華人民共和國合同法1999年3月15日通過，10月1日實施。法律是否規(guī)定名稱有名合同無名合同當事人雙方是否獲得利益有償合同無償合同合同成立、生效的時間諾成合同實踐合同合同是否需要采用規(guī)定的形式要式合同不要

2、式合同合同之間的關系合同之間的關系主合同從合同一、合同訂立的形式（一）口頭形式（二）書面形式 1、合同書 2、信件 3、數據電文（三）其他形式當事人的名稱或者姓名和住所標的數量質量價款或報酬履行期限、地點和方式違約責任解決爭議的方法和解調解仲裁訴訟三、合同訂立的程序要約承諾要約邀請要約1、概念：希望同他人訂立合同的意思表示。2、要約應具備的條件：要約內容具體、確定表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束3、要約的生效：指要約產生法律拘束力,要約到達受要約人時生效。 4、要約的失效：指要約喪失法律效力。（1）要約被撤回：要約人在要約生效之前取消要約的 行為。（2）要約被撤銷：要約人在要約生

3、效之后，受要約人承諾之前使要約效力歸于消滅的行為。（3）拒絕要約的通知到達要約人; （4）承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾; （5）受要約人對要約的實質性內容作出變更的。（二）要約邀請-是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示1、寄送商品價目表行為2、商業(yè)廣告3、拍賣公告4、招標公告5、招股說明書本超市欲購進毛巾，如果有全棉新款，請附圖樣與說明，我商場將派人前往洽談購買事宜。 看到你處寄來貨號為32005價值5元毛巾后,本超市欲從你處購進5000條,由你處代辦托運,貨到后即付款。我有位于某處的房屋一棟，愿以低于市場價出售，你是否愿意購買 （三）承諾1、概念受要約人同意要約的意思表示。2、承諾應具備的

4、條件：（1）由受要約人向要約人作出（2）在規(guī)定期限內作出 承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。逾期作出，一般無效，另行通知有效。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 限期作出，一般有效，逾期到達，另行通知才無效。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（3）承諾的內容與要約的內容一致實質性變更：受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約

5、責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更非實質性變更：承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效。承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效。4、承諾的撤回：撤回的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 【例】 我公司現(xiàn)有價值5元鎮(zhèn)江香醋5000瓶,如欲購買，請于月日前與我處聯(lián)系，貴公司在支付貨款后即可前來提貨。 我公司同意以5元價格購買5000瓶鎮(zhèn)江香醋并提前支付價款，不過必須由貴公司代辦托運。 同意貴公司提出的一切定約條件，我公司在提貨時你公司必須提供鎮(zhèn)江香醋的產地證明。甲公司同時向乙

6、廠、丙廠發(fā)出兩份電報，電報稱：我公司需要河沙200噸，貴廠如有貨，請于見電報之次日用電報通知我公司，我公司派員驗貨后購買。收到電報后，乙廠和丙廠分別向甲公司拍發(fā)了電報并提供了河沙型號、價格、數量。丙廠發(fā)報同時，用火車將200噸河沙發(fā)往甲公司所在地的車站。收到乙廠、丙廠的電報后，甲公司決定購買乙廠的河沙，派人驗貨簽訂了合同。丙廠的200噸河沙到達甲公司的鐵路專用線后，丙廠代表找甲公司經理索要貨款，甲公司稱其已購買了乙廠的河沙，拒收丙廠的河沙。丙廠向法院起訴。問：(1)甲公司向乙廠、丙廠拍發(fā)的電報的法律性質是什么? (2)乙廠、丙廠向甲公司拍發(fā)的電報的法律性質是什么? (3)甲公司是否承擔違約責任

7、，為什么？四、格式條款格式條款的法律調整1.格式條款的無效：（1）但凡合同無效的情形（2）提供格式條款一方免除自己的責任、加重對方的責任、排除對方主要權利的。2.格式條款的解釋通常解釋；如果有兩種以上的解釋，應當采用對提供方不利的解釋格式條款案例二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對店員囑咐不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應后并給郭某一張取衣單。當月二十日，郭某去取衣服時，發(fā)現(xiàn)衣袖被污染了大塊紅漬。經洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價款2880元。干洗店承認因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其

8、中第三條說明，衣物如有污損，賠償價格最高為100元。五、締約過失責任1、概念：當事人在訂立合同過程中，因違反法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失所應當承擔的損害賠償責任。指當事人由于過錯違反先合同義務而依法承擔的民事責任。2、先合同義務：締約人雙方未簽訂合同而相互接觸磋商開始產生的注意義務，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、通知、誠實信用等。 4、締約過失責任的構成要件當事人一方違反了先合同義務有給另一方當事人造成損失的事實存在違反先合同義務與損失之間有因果關系違反先合同義務一方有過錯3、締約過失責任的類型：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有

9、關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為2004年7月15日，一東北買主與河北省龍縣朱丈子鄉(xiāng)江某協(xié)商購買1萬公斤西瓜，單價每公斤0.9元。正當雙方要達成協(xié)議時，江某鄰村村民秦鵬前來也要買，并允諾價格要比東北買主高。于是江某終止了與東北人的買賣，答應賣給秦鵬。東北買主只好與另一西瓜種植大戶李桂成交。東北買主走后，秦鵬借故推遲到明天再買?？傻诙靺s不見秦鵬來。無奈，江某將1萬公斤西瓜以平均每公斤0.75元賣出。后來江某得知，秦鵬受李桂指使，故意攪散江某與東北買主的買賣，李桂好與東北買主成交。于是江某向法院起訴了秦鵬。法院審理后認為，江某與秦鵬訂立西瓜買賣合同沒有成立，其主要

10、原因是秦鵬受他人指使，假借訂立合同為名，故意攪黃即將成交的生意，應承擔全部責任。法院依據合同法第四十二條第一項的規(guī)定，判決秦鵬賠償江某經濟損失。評析本案秦鵬的行為，屬于締約過失責任行為?！纠?1、根據中華人民共和國合同法的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（ ）。A. 要約人確定了承諾期限的要約B. 要約人明示不可撤銷的要約C. 已經到達受要約人但受約人尚未承諾的要約D. 受要約人有理由認為不可撤銷，且已為履約做了準備的要約 答案：ABD2、采用數據電文形式訂立合同，收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進人收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為要約或者承諾到達時間。（ ） 答案：對練習：1、某時裝商廈為

11、促銷商品，3月1日特在某晚報副刊上登載如下廣告：“換季大甩賣。三件全新名牌皮大衣，每件價值約2000元，全部降價銷售。本周六上午九時整，先來先買。”同月10日，該商廈又在同一報紙上刊載了如下廣告：“一件新盟黑兔毛女大衣，大號，款式新穎，價值5000元。本周六上午九點，先來先買，只賣1200元?！眰€體戶沈某在每一份廣告之后的周六，都是第一個趕到該商廈的服裝柜臺，要求買下全部廣告中所指的大衣，但是每一次都被拒絕了。第一次，商廈的理由是根據部門規(guī)定，這一廣告是專門針對女士的，不賣給男士。第二次，商廈認為沈某已經知道部門規(guī)定，是明知故犯，且沈某購買后用于轉手，不是最終消費。沈某向法院起訴商廈違約。問：

12、本案中合同是否成立？商廈的行為是否屬于違約行為？答：第一個合同不成立，第二個合同成立。因此，商廈對第二個合同構成違約。2、甲企業(yè)向一公司發(fā)出采購100臺電腦的要約，乙于9月1日即出承諾信件，9月8日寄到甲企業(yè)，時逢其總經理外出，9月9日總經理知息了該信件內容，于9月10日發(fā)傳真告知已收到承諾。該承諾何時生效？答：9月8日3、 根據合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于不得撤銷要約的情形的有（ ） A要約人確定了承諾期限 B要約已經到達受要約人 C要約人明示要約不可撤銷 D受要約人已發(fā)出承諾的通知 答：ACD 4.要約是只能向特定的人發(fā)出的，邀請他們與自己訂立合同的意思表示。（ ）答：錯第三節(jié)第三

13、節(jié) 合同的效力合同的效力注意：本節(jié)在第一章中已經詳講，本章不再重復，注意：本節(jié)在第一章中已經詳講，本章不再重復，只做簡要回顧！只做簡要回顧！1、合同的效力：有效、無效、效力待定、可變更可 撤銷。合同成立并不等于生效。2、合同生效的時間：（1）依法訂立的合同，自合同成立時生效。（2）需要辦理特定手續(xù)的，手續(xù)完成式合同生效，如登記。（3）附條件和附期限合同，自條件成熟或期限到來時合同生效。區(qū)別：附生效條件、期限和附失效條件、期限。 二、合同生效的條件（有效合同）：（1）主體合格（權利能力和行為能力）；（2）意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益。1、限制民事行為能力人訂立的合同。 限制民事行

14、為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。 相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 2、無權代理人訂立的合同 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。3、無處分權

15、人訂立的合同。無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。案例：個體戶張某、王某二人于2002年10月1日從汽車交易中心購得一輛東風牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業(yè)務。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？4.4.特殊合同情況特殊合同情況表見代表與表見代理表見代表與表見代理（1）表見代理：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以

16、被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。案例： 甲廠的經理曾多次在公共場合向乙廠的經理表示，丙某是甲廠的銷售業(yè)務代理人，而事實上甲廠并未授權給丙某，但乙廠基于對甲廠的信賴而相信丙某就是甲廠的代理人而與其簽定合同，此時就構成了實踐中比較常見的表見代理。（）表見代表：超越代表權訂立的合同法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。1、概念：是指合同已經訂立，但因違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的成立與生效條件而不發(fā)生法律效力，不具有法律約束力的合同。 2、全部無效合同的種類(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合

17、同，損害國家利益的合同。(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同(3)以合法形式掩蓋非法目的的合同。(4)損害社會公共利益的合同。(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。3、合同內容部分無效的情形免責條款(1)造成對方人身傷害的。(2)因故意或重大過失造成對方財產損失的。(3)格式條款具有以上情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。4、法律后果(1)、無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。(2)、返還

18、財產、折價補償、賠償損失：(3)、沒收財產【例】 甲乙雙方口頭約定購銷合同，甲方向乙方購買20萬瓶劣質酒，貨款為24萬元，交款提貨，并約定乙方須加貼名牌商標，以便甲方冒充名酒出售。在合同履行時，甲方借口手頭緊，只付了15萬元即提走了全部貨物。乙方一再催討無著，遂向人民法院起訴，要求甲方如數支付拖欠的貨款，請根據以上情況，回答下列問題：（1）該購銷合同是否有效？理由何在？其有效、無效應從何時開始？（2）雙方各自返還財物給對方，是否可以？為什么？（3）人民法院應如何處理雙方的經濟責任？答：（1）該購銷合同為無效合同。凡損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的合同是無效合同，本案中的雙方當事人約定以劣

19、質酒冒充名牌酒的行為，不僅損害了社會公共利益而且違反了法律的強制性規(guī)定，所以應確認為無效合同。該合同無效，且自始就沒有法律約束力。（2）在本案處理時，不能采取各自返還對方財物的方法，因為雙方訂約時都屬惡意，不僅違反了法律，而且損害了社會公共利益。（3）人民法院在審理該案時，應當追繳20萬瓶劣質酒和乙方的15萬元以及甲方尚未支付的9萬元貨款。當事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。五、可撤銷或可變更合同1、概念：是指因存在法定事由，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷的合同。2、情形(1)因重大誤解訂立的；(2)在訂立合同時顯失

20、公平的。(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。3、撤銷權的行使(1)可變更、可撤銷的合同，當事人一方請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。請求撤銷的，可以酌情變更或者撤銷。(2)部分撤銷的，沒有撤銷部分有效(3)具有下列情形，撤銷權消滅具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的；具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的。 【練習題】1、甲以欺詐手段訂立合同，損害國家利益。該合同應屬于無效合同而不是可撤銷合同。答：對2、對可撤銷合同，具有撤銷權的當事人如果自合同簽訂之日起1年內沒有行使撤銷權

21、，撤銷權消滅。 答：錯3、甲與乙訂立合同后，乙以甲有欺詐行為為由向人民法院提出撤銷合同申請，人民法院依法撤銷了該合同。下列有關被撤銷合同的法律效力的表述中，正確的是（）A、自合同訂立時無效 B、自乙提出撤銷請求時起無效 C、自人民法院受理撤銷請求時起無效 D、自合同故人民法院撤銷后無效 答：A【練習題】某市土產公司業(yè)務員到福建某茶場收購茶葉。但該業(yè)務員對茶葉的等級知識不懂，以為茶葉級數越多，茶葉質量也就越高，遂提出購買價錢最高的5對3級茶葉。茶廠業(yè)務員暗笑對方草包，對業(yè)務員提出的茶葉級數越多質量越好的說法不置可否。雙方簽訂合同，以相當于收購一級毛尖的價格訂購了5噸三級茶葉。茶葉運回公司后，公司

22、問明了情況，于是向茶廠提出退貨，或按三級茶葉的價錢退還多收的貨款。但茶場不同意，稱合同是雙方自愿訂立的，茶場無任何責任。土產公司遂向法院起訴，狀告茶廠故意欺騙業(yè)務員，請求法院判決合同無效，賠償損失。問：本案中合同效力如何？土產公司能否對該合同效力主張權利？ 一、合同履行概念和原則1、概念：指合同依法成立后，當事人雙方按照合同約定的標的、質量等條款，全面地完成各自承擔的義務，從而使合同的權利義務得到全部實現(xiàn)的行為過程。2、原則：（1）全面履行原則：正確、適當履行原則（2）協(xié)作履行原則：互助二、合同內容不明確時的履行 1、合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確

23、的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。2、當事人就有關合同內容約定不明確，適用下列規(guī)定：（1）質量要求不明確的（2）價款或者報酬不明確的（3）履行地點不明確（4）履行期限不明確的（5）履行方式不明確的（6）履行費用的負擔不明確的三、合同履行中的抗辯權抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。1、同時履行抗辯權：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。2、先履行抗辯權：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履

24、行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！揪毩暋糠赌硿蕚涑鰢糜?，根據報紙上登載的廣告，與某旅行社協(xié)商簽訂了、一份旅游合同。合同規(guī)定，2000年7月15日出發(fā)；范某應在6月底之前，支付旅游費10860元，7月10日前支付擔保費4500元（按期返回退還）。范某按合同約定的期限支付了旅游費10860元，同時提出是否可減免擔、保費，旅行社未同意；后又提出交支票抵押，旅行社予以認可。7月10日后，范某尚欠的擔保費逾期未交，經旅行社多次催促，才于出發(fā)前的一天，交給旅行社一張4500元的支票做為擔保費。次日上午，經銀行檢驗，該支票系過期使用，不予兌現(xiàn)。

25、旅行社因此取消了范某出國旅游的資格。范某要求旅行社退還全部費用，而旅行社則認為范某未按約定交納擔保費，只同意扣除簽證費和機票損失后退還余款。3、不安抗辯權：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化； （二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。當事人依照規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。當事人沒有確切證據中

26、止履行的，應當承擔違約責任。四、合同的保全（一）概念：是指合同債權人依據法律規(guī)定，在債務人不正當處分其權利和財產，危及其債權的實現(xiàn)時，可以對債務人或者第三人的行為行使撤銷權或者代位權的債權保障方法。（二）類型：1、代位權 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。2、條件：(1)債務合法(2)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的(3)債權已經到期(4)債權不是專屬于債務人自身的2、撤銷權 因債務人放棄其到期債權或者

27、無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。 撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅?！揪毩曨}】1、當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務，應當向第三人承擔違約責任。答： 錯2、合同約定由債務人甲向第三人乙履行交貨義務甲在所交貨物的質量不符合合同約定時，應當向乙承擔違約

28、責答：錯3、甲公司與乙公司訂立的買賣合同約定：甲公司向乙公司購買西服價款總值為9萬元，甲公司于8月1日前向乙公司預先支付貨款6萬元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內一次付清。甲公司以資金周轉困難為由未按事同約定預先支付貨款6萬元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權利是（ ）A、同時履行抗辯權 B、后履行抗辯權 C、不安抗辯權 D、撤銷權 答：B4、債權人甲認為債務人乙怠于行使其債權給自己造成損害，欲提起代位訴訟、下列各項債權中，不得提起代位訴訟的有（）。 A、安置費給付請求權 B、勞動報酬請求權 C、人身傷害賠償請求權 D、因繼承關系產

29、生的給付請求權 答：ABCD5、根據合同法律制度的規(guī)定，債務人的下列行為中，債權人認為對自己造成損害的，可以請求人民法院予以撤銷的有（ ）A.放棄到期債權 B.無償轉讓財產 C.拍賣優(yōu)良資產 D.以明顯不合理的低價轉讓財產，且受讓人知道該情形答：ABD 6、2000年8月21日，買方與賣方簽訂一份購銷紡織機械的合同，合同規(guī)定：由賣方供給買方某型號的紡織機械50臺，每臺售價10萬元，共計500萬元，交貨日期為2000年12月底，買方應將貨款于2000年11月20日錢交給賣方在其本地的開戶銀行。合同訂立后不久，買方從當年11月4日的一張報紙上看到一篇報道，得知賣方已瀕臨破產?？紤]到如果再付款給賣方

30、，必然會造成重大的經濟損失，11月6日，買方向賣方付出拒付貨款的通知，并告知其解除合同。問：買方的做法是否有法律依據？ （三）質押1、概念：是指債務人或第三人將特定的動產或權利交與債權人占有， 作為債務履行擔保的行為。2、分類 ：a）動產質押：債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。b）權利質押：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；股份、股票；商標專用權，專利權、著作權中的財產權第五節(jié) 合同的擔保南京審計學院法政學院人的擔保保證物的擔保抵押、質押、留置金錢的擔保定金（一）保證南京審計學院法政學院簡要介紹保證一般保證和連帶保證的區(qū)別（二）定金1、概念：是合同當事人

31、約定一方在合同訂立時或在合同履行前預先給付對方一定數量的金錢，以保障合同債權實現(xiàn)的一種擔保方式。 2、 規(guī)則：（1）定金的數額不得超過主合同價款的20%；（2）定金罰則與違約金條款不可同時適用甲公司與乙公司于6年10月簽訂一買賣鋼材的合同，總價值13萬元，并約定甲公司于6年12月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了2.5萬元的定金。合同簽訂后，鋼材價格急劇上漲，甲公司受利益驅動，雖經乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未交貨，于是，乙公司要求甲公司返還定金。問：甲公司和乙公司約定的定金是否有效？乙公司可向甲公司請求返還多少金額？分析：甲、乙兩公司約定的定金2.5萬元合法有效。根據我國擔保法的有關規(guī)定

32、，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保，定金的數量由當事人約定， 但不得超過主合同標的總額的20%。在本案中，甲，乙兩公司在簽定買賣鋼材的合同中約定定金為擔保，且約定定金的金額為2.5萬元，未超過主合同標的13萬元的20%，故合法有效。乙公司可以請求甲返還5萬元定金。擔保法第89條規(guī)定：“當事人可以約定一對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！痹诒?案中，甲公司收受乙公司定金2.5萬元后，不履行約定的義務，應雙倍返還乙公司定金5萬元。一、合同的變更對合同的內容（權利義務）進行補充或修改。變更合同必須

33、由雙方當事人協(xié)商一致。二、合同的轉讓 指合同當事人一方依法將其合同權利或義務全部或者部分的轉讓給第三人。某旅行社和王先生簽定了去內蒙旅游的合同，王先生交納了全額團費。合同對住宿的約定是：住蒙古包一晚，住三星級酒店三晚。合同簽定后的第四天，由于旅行社未能招徠到足夠的游客，旅行社取消了團隊行程。旅行社通知王先生，請他隨另外一家旅行社去內蒙旅游，并且住宿已經變更為蒙古包兩晚，住三星級酒店兩晚。王先生拒絕了旅行社的要求。問：旅行社如何才能轉讓王先生的出游計劃？王先生可否拒絕？ 合同的權利必須具有可讓與性，如果法律規(guī)定或雙方約定不得轉讓，根據合同性質不能轉讓的，則不得轉讓。1、通知義務：債權人轉讓權利的

34、，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。2、權利轉讓的法律后果： （1）債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。 （2）債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張； （3）債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。（二）義務轉讓債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。轉讓的效力：債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。甲、乙約定，由甲向乙提

35、供鋼材10噸，每噸1000元，乙付清貨款后10日內甲交貨。合同簽訂后，甲將其合同債務移轉給丙承擔，并通知了乙。乙未付貨款即向丙請求履行。問：本案應如何處理？分析：本案中，甲將其債務移轉給丙承擔，應經乙同意，僅通知乙不發(fā)生債務承擔的效果。因而，乙無權請求丙履行債務。乙可請求甲履行債務，但在乙交付貨款之前，甲可以拒絕履行自己的義務，其享有先履行抗辯權。一、概念二、原因 （一）債務已按約定履行 （二）解除第六節(jié)第六節(jié) 合同權利義務的終止合同權利義務的終止1、概念：合同有效成立后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同產生的民事權利義務關系歸于消滅的行為。 2、解除方式 （1）約定解除：雙方

36、當事人協(xié)商一致解除合同。 （2）法定解除（2）法定解除的情形：法律直接規(guī)定解除條件，條件具備，當事人可解除合同。 A.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；B.履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；C.當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；D.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；E.法律規(guī)定的其他情形3、合同解除的效力：返還財產、賠償損失等甲建筑公司承包了一工廠廠房建筑工程。為了準備施工物資，甲建筑公司與丙水泥廠簽訂了一份水泥購銷合同。該合同規(guī)定：從當年9月起至次年4月止，由丙水泥廠供應水泥160噸，每月交貨20噸。合同

37、訂立后直到次年3月前，雙方都嚴格執(zhí)行合同，未發(fā)生糾紛。但次年3月，當建筑工程進展到最后階段時,丙水泥廠不能按期供貨，建筑公司幾次發(fā)電報催貨，丙水泥廠均以鐵路運輸問題不能解決為由，說明不能如期交貨。（三）抵銷1、概念：雙方互負債務，各以其債權充當債務的履行，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。2、要求：（1）當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。（2）當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。（3）當事人主張抵銷的，應當通知對方。（四）提存1、概念：由于債權人的

38、原因而無法向其交付合同標的物時，債務人將該標的物提交提存機關而使合同的權利義務終止的制度。2、情況：有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（1）債權人無正當理由拒絕受領；（2）債權人下落不明；（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；（4）法律規(guī)定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。3、標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。（五）免除1、是債權人拋棄債權從而消滅債務的單方法律行為。2、債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義

39、務部分或者全部終止（六）混同概念：是指債權和債務同歸于一人，致使合同關系歸于消滅的事實。債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。一、概述是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。特征：（1）違約責任以有效合同為前提，以合同當事人不履行義務為條件；（2）違約責任主要表現(xiàn)為財產責任；（3）違約責任具有相對性，僅在合同當事人之間發(fā)生；（4）違約責任具有強制性和任意性的雙重屬性（5）違約責任具有補償性和懲罰性雙重屬性二、違約責任的構成要件1、違約行為的客觀存在（1）實際違約：在合同約定的履行期限屆滿時的違約。包括履行不能、拒絕履行、根本違約、遲延履行、瑕疵履行等。（2）預期

40、違約：在合同約定的履行期限屆滿前的違約，包括明示毀約和默示毀約。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。明示明示默示默示2、抗辯事由不成立可以抗辯的事由，如：1）不可抗力；2）行使抗辯權；3）符合可變更、可撤銷合同要件三、違約責任的歸責原則1、嚴格責任原則：只要存在違約行為就必須承擔違約責任，不考慮違約方主觀是否有過錯我國合同法規(guī)定大部分合同采用嚴格責任原則。2、過錯責任原則：違約方主觀過錯是承擔違約責任的必備要件我國合同法規(guī)定嚴格責任的例外.如無償合同的責任四、承擔違約責任的形式：1、繼續(xù)履行 當事人一方不履行非金錢債務或者履行非

41、金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權人在合理期限內未要求履行。2、賠償損失（1）當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。（2）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。3、違約金 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法4、定金 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保-定金不超過主合同標的的20%當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。1、約定的免責事由2、不可抗力不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。 當事人一方因不可抗力不能