致建筑企業(yè)的法律意見書

1、致建筑企業(yè)的法律意見書近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，房地產(chǎn)市場空前活躍，這種空前活躍的市場現(xiàn)象必然帶給開發(fā)商、建筑商更多的發(fā)展機(jī)遇，當(dāng)然，是機(jī)遇更是挑戰(zhàn)，風(fēng)險(xiǎn)依然存在，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。作為一名執(zhí)業(yè)律師，本人更多關(guān)注的是法律風(fēng)險(xiǎn)，那么，如何運(yùn)用法律規(guī)定和合同約定最大限度地維護(hù)建筑企業(yè)的法律權(quán)利，有效預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)，是本律師向貴公司出具該份法律意見書的目的所在，本意見書主要依據(jù)目前法律、法規(guī)的規(guī)定，并針對建筑業(yè)普遍存在的主要問題進(jìn)行分類簡要闡述,內(nèi)容如下：一、建筑工程合同的簽訂、履行及管理簽訂前。為了做到在簽訂合同的最初就開始預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，建議在簽訂合同前先對合同對方的基本情況進(jìn)行法律調(diào)查，例如審查對方的

2、營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營范圍、注冊資本，是否年審等等，目的在于確認(rèn)對方是否具備簽訂合同的權(quán)利能力和行為能力；利用律師的職業(yè)優(yōu)勢，對對方的經(jīng)營狀況、資信狀況，履約能力、履約誠信，有無不良訴訟進(jìn)行相關(guān)調(diào)查；對欲簽訂合同的工程情況進(jìn)行了解，確認(rèn)工程的真實(shí)性及是否具備開工條件等等。簽訂中。在對對方情況以及工程情況進(jìn)行基本的了解之后，再進(jìn)入合同的簽訂。簡單地說，簽訂合同是為了明確合同雙方的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然，根據(jù)法律規(guī)定，有效的合同內(nèi)容也是解決雙方糾紛的依據(jù)，因此，就要求合同內(nèi)容中對雙方權(quán)利義務(wù)的約定必須清楚、全面，具有實(shí)際的可操作性。那么，如何確定合同內(nèi)容，如何盡可能地站在承包人的利益去簽這份合同，避免合同內(nèi)容傾向

3、于發(fā)包人一方，是一個(gè)法律技術(shù)問題。如果合同的談判、內(nèi)容的確定有法律顧問的直接參與或者審查，將必然有利于合同的實(shí)際履行，有利于履行過程中出現(xiàn)問題時(shí)的解決，有利于風(fēng)險(xiǎn)的防范。實(shí)踐中，通過本人對法律服務(wù)市場的了解，目前，可以說，所有的開發(fā)公司都聘請有專業(yè)的法律顧問為其服務(wù)，服務(wù)內(nèi)容當(dāng)然包括合同的簽訂，如果貴公司在合同簽訂之初就已經(jīng)處于法律弱勢地位，就已經(jīng)被對方設(shè)下法律陷阱，其后果可想而知。即便是目前大部分工程合同采用的是格式合同，那么，也應(yīng)當(dāng)通過談判、磋商，盡可能地增加或者修改相應(yīng)合同條款，以明確合同權(quán)利義務(wù)。簽訂后。合同簽訂后，就進(jìn)入實(shí)際的、最關(guān)鍵的履行階段。在合同的履行過程中，首先應(yīng)做到按約定謹(jǐn)

4、慎履行合同，這是對自身的要求，避免自己承擔(dān)違約責(zé)任的前提。同時(shí)，以本人多年的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，其實(shí)在建筑施工合同中，承包人延期施工、工程質(zhì)量的問題可以說是比較常見，更是發(fā)包人經(jīng)常拿來抗辯拒絕支付工程款的理由，但造成工期延誤、工程質(zhì)量問題有時(shí)又往往是由于發(fā)包人的原因所致，這就要求承包人在出現(xiàn)由于發(fā)包人原因所致的工期延誤及工程質(zhì)量問題時(shí)，在法律專業(yè)人士的指導(dǎo)下，第一時(shí)間及時(shí)搜集和固定證據(jù)，以有利于和發(fā)包人談判，有利于向發(fā)包人提出索賠，退一步來說，也為將來的訴訟做準(zhǔn)備，做到萬無一失。合同管理。合同管理無論是在合同的簽訂前、簽訂中及履行中都起著至關(guān)重要的作用，這就需要建立有效的合同管理機(jī)構(gòu)，確定合同管理負(fù)

5、責(zé)人，建立嚴(yán)謹(jǐn)、可行的合同管理制度，切實(shí)為合同的簽訂和合同的履行把關(guān)、服務(wù)。事實(shí)證明，無論是本人服務(wù)的其它行業(yè)還是建筑行業(yè)，建立可性的合同管理制度至關(guān)重要，不但避免了在實(shí)際操作中的無章可循，更避免了企業(yè)在有關(guān)合同方面的不必要的風(fēng)險(xiǎn)。這里所說的合同管理主要針對建筑工程合同，但又不僅僅包括該類合同，因?yàn)?，建筑企業(yè)所涉及的合同對方是多方面的，不僅僅包括開發(fā)商，也包括材料商、分包方等等。貴公司可根據(jù)自己企業(yè)規(guī)模的大小設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，確定合同管理負(fù)責(zé)人，當(dāng)然也可以由其它職務(wù)的人兼任。但該部門一定是必需的，對建筑企業(yè)尤其重要。二、工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)工程質(zhì)量不僅是法律的要求也是建設(shè)工程合同的基本要求。若承包人承

6、建的工程質(zhì)量出現(xiàn)問題不僅影響到工程款的支付，同時(shí)也會(huì)受到相關(guān)行政部門的處罰，造成嚴(yán)重后果的甚至?xí)蛔肪啃淌仑?zé)任。因此，工程質(zhì)量是承包商求得盈利和發(fā)展的根本基石，承包商自身應(yīng)謹(jǐn)慎履行自己的工程質(zhì)量義務(wù)。但從本人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，造成工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的原因往往還有發(fā)包人的原因，有時(shí)甚至?xí)幸恍┎豢煽沽Φ那闆r所致。那么，究竟承包人自身應(yīng)當(dāng)如何謹(jǐn)慎履行工程質(zhì)量義務(wù)以及出現(xiàn)了由于發(fā)包人的原因所致的工程質(zhì)量問題應(yīng)如何應(yīng)對和解決，以下簡要闡述：承包人應(yīng)謹(jǐn)慎履行的質(zhì)量義務(wù)：1 、承包人必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，并且應(yīng)當(dāng)有書面記錄、專人簽字，未經(jīng)檢

7、驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用。2 、承包人必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議，由原設(shè)計(jì)單位修改。3 、對發(fā)包人的指示是否符合法律規(guī)定以及是否合理盡判斷義務(wù)，違規(guī)指令承包人應(yīng)予拒絕。4 、建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。若承包人違反了自己應(yīng)盡的質(zhì)量義務(wù)，將主要承擔(dān)以下法律責(zé)任：1 、發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理、返工或者改建。當(dāng)然該項(xiàng)工作必然會(huì)造成工期延誤，也將承擔(dān)工期延誤方面的違約責(zé)任。2 、承包人拒絕修復(fù)的

8、，發(fā)包人可要求承包人支付修復(fù)費(fèi)用或減少工程價(jià)款。3 、如果經(jīng)修復(fù)后質(zhì)量仍不合格的，發(fā)包人可拒絕支付工程款。4 、發(fā)包人還可依據(jù)法律規(guī)定和合同約定要求承包人承擔(dān)賠償責(zé)任和違約責(zé)任。發(fā)包人發(fā)生以下情形，應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任：1 、將工程發(fā)包給不具備建筑資質(zhì)的承包人。2 、將工程肢解發(fā)包。3 、提供的設(shè)計(jì)有缺陷。4 、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。5 、直接指定分包人分包專業(yè)工程。建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，法律不予支持。但承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。承包人在合同履行過

9、程中，注意應(yīng)盡自己合理的審查和檢驗(yàn)義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)了發(fā)包人存在以上和質(zhì)量有關(guān)的情形，應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提出，通知發(fā)包人，在發(fā)包人未予糾正的情況下，應(yīng)暫停施工。通知應(yīng)采用書面的形式，同時(shí)注意固定和保存證據(jù)，也要注意保存由于發(fā)包人原因造成停工情形和損失的證據(jù)。當(dāng)工程質(zhì)量出現(xiàn)問題進(jìn)行協(xié)商和訴訟時(shí)，找出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任進(jìn)行抗辯。三、工期風(fēng)險(xiǎn)如期完工，是承包人在建筑工程合同中的主要義務(wù)，能否如期完工，決定著合同能否順利履行，決定著承包人能否按預(yù)期取得利益，也決定著承包人違約責(zé)任和賠償責(zé)任的承擔(dān)，也是承包人向發(fā)包人主張支付工程款時(shí)發(fā)包人通?？罐q的理由。發(fā)承包雙方通常會(huì)在合同中對工期做出明確約定，承包人一旦

10、未按期完工，將要向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任，如經(jīng)發(fā)包人催告未如期完成合同的主要義務(wù)，發(fā)包人還可依據(jù)法律規(guī)定解除雙方合同，可見，按約定工期交付工程對承包人尤其重要。但實(shí)踐中，造成工程未能如期完工往往和發(fā)包人有著直接的聯(lián)系，比如：發(fā)包人增加工程量、發(fā)包人中途變更設(shè)計(jì)、發(fā)包人未能按期提供建筑材料、發(fā)包人未按期支付工程款、發(fā)包人未履行協(xié)助義務(wù)等等，有時(shí)非歸責(zé)于合同雙方的原因也可導(dǎo)致工期延誤，比如：政府行為，場地的客觀情況，那么，當(dāng)出現(xiàn)了非承包人的原因所致的有可能造成工期延誤的情況，承包人該如何應(yīng)對，以有效地免除自己的責(zé)任呢，我們說，首先要做的是搜集并固定證據(jù)，并以書面形式向發(fā)包人正式提出，取得發(fā)包

11、人對該事實(shí)的書面認(rèn)可，之后雙方最好通過簽訂書面補(bǔ)充協(xié)議的方式對推遲工期達(dá)成一致，同時(shí)，承包人可就窩工損失向發(fā)包人進(jìn)行索賠。四、掛靠風(fēng)險(xiǎn)實(shí)踐中，以及本人在執(zhí)業(yè)過程中，不乏遇到建筑隊(duì)、個(gè)人掛靠合法建筑公司或者資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)借用資質(zhì)高的建筑企業(yè)資質(zhì)的情況，這種情形其實(shí)是被法律所禁止的，同時(shí)也給建筑公司帶來了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果產(chǎn)生相應(yīng)的法律糾紛，將面臨著向發(fā)包人或者其他債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，因此，建筑公司應(yīng)在該方面加強(qiáng)管理，最大限度地降低自己的法律風(fēng)險(xiǎn)。五、工程款的結(jié)算和支付建筑工程合同中，承包人的一項(xiàng)基本的、重要的權(quán)利就是在竣工結(jié)算后向發(fā)包人主張支付相應(yīng)的工程款，這就涉及到最基本的兩個(gè)問題，一是工

12、程量的確定，一是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或方法的確定，這兩個(gè)問題都需要通過合同來事先約定，工程量還要通過在施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。這就要求承包人在簽訂合同時(shí)對該問題做出約定，在施工過程中保留完整的有關(guān)工程量的所有書面文件，以便有效確定工程的工程量，為主張支付工程款做好基礎(chǔ)工作。如果承包人無法提供工程量的發(fā)生和雙方認(rèn)可的工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法，可委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)確定工程的工程總價(jià)，當(dāng)然這屬于承包人的舉證責(zé)任，為鑒定，承包人將支付數(shù)額不小的鑒定費(fèi)用，所以還是建議通過約定的方式、保留證據(jù)的方式處理。如果雙方在合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款，即以約定為依據(jù)，承包人主張對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，法律不予支持。

13、因此，如果承包人采取該方式結(jié)算工程價(jià)款的，建議在簽訂合同時(shí)，對工程造價(jià)做出盡可能詳細(xì)的預(yù)算，以避免遭受損失。承包人在竣工結(jié)算時(shí)遇到的又一重要而又普遍的問題是，發(fā)包人為了拖延付款，對承包人提供的竣工結(jié)算文件不予答復(fù)。為了解決這一問題，便于承包人及時(shí)主張支付工程價(jià)款，建議在合同中事先約定，當(dāng)發(fā)包人收到承包人提供的竣工結(jié)算文件后，在一定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可，應(yīng)按竣工結(jié)算文件內(nèi)容確定工程價(jià)款，避免發(fā)包人故意拖延支付工程款的行為。六、合同的解除在合同的履行過程中，有時(shí)會(huì)遇到特殊情形，使得建筑施工合同無法得以履行或者繼續(xù)履行將會(huì)使承包人蒙受巨大損失，在這種情況下，承包人行使法定的或者約定的合同解除權(quán)

14、無疑是解決這一問題、降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最好方法。承包人可行使的解除情形包括：1、發(fā)包人未支付工程價(jià)款的。2、發(fā)包人未履行協(xié)助義務(wù)的。3、發(fā)包人提供的建筑材料、配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的。注意發(fā)包人的行為必須達(dá)到致使承包人無法施工，并且是經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)的，承包人才可解除合同。承包人也可通過合同約定的方式來約定發(fā)生具體情形時(shí)承包人可解除合同。注意承包人行使解除權(quán)的方式、程序和期限。解除合同前應(yīng)注意搜集并固定發(fā)包人違約的證據(jù)，承包人所遭受損失的證據(jù)，為向發(fā)包人主張損失賠償做準(zhǔn)備。七、承包人優(yōu)先權(quán)的行使所謂承包人優(yōu)先權(quán)所指的是當(dāng)發(fā)包人未按照約定支付工程價(jià)款時(shí)，承包人可以催告發(fā)包人

15、在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，若發(fā)包人逾期不予支付的，除非建設(shè)工程的性質(zhì)不易折價(jià)、拍賣，否則承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。注意，承包商享有的優(yōu)先權(quán)可對抗抵押權(quán)，但不得對抗已交納全部房款或者大部分房款的消費(fèi)者。注意行使優(yōu)先權(quán)的期限和期限計(jì)算方式，優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先范圍。雖然優(yōu)先權(quán)對降低承包人的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)起到一定作用，但由于法律對承包人優(yōu)先權(quán)規(guī)定的較為簡單，在實(shí)際操作中還存在諸多問題。八、索賠及證據(jù)在建筑施工合同的履行過程中，如發(fā)生法定的或約定的事由，承包人有權(quán)提出索賠，如延長工期、賠償損失或者增加工程價(jià)款。引發(fā)承包人可主張索賠的事由如發(fā)包人違反合同義務(wù)、工程設(shè)計(jì)存在缺陷、工程變更、不利的自然條件及障礙。當(dāng)發(fā)生法定的或者約定的索賠事由時(shí)，承包人應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，分析事件發(fā)生的原因，在第一時(shí)間全面搜集證據(jù)，以書面形式向發(fā)包人提交索賠請求，取得發(fā)包人對索賠的認(rèn)可，若雙方未能達(dá)成一致，承包人憑借