境外信托設(shè)立的風(fēng)險與防范

1、離岸股權(quán)信托的設(shè)計與風(fēng)險防范目錄離岸股權(quán)信托概述123離岸股權(quán)信托的風(fēng)險與防范經(jīng)典案例看信托風(fēng)險一、離岸股權(quán)信托概述離岸股權(quán)信托的概念及優(yōu)勢1 1離岸股權(quán)信托設(shè)立的考量因素2 2離岸股權(quán)信托的架構(gòu)設(shè)計3 3適用英國法律充分的司法保護(hù)規(guī)避匯率風(fēng)險概念：以股權(quán)為信托 標(biāo)的，在離岸屬地成立的信托 。優(yōu)勢 境外股權(quán)信托的概念及優(yōu)勢信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合法性配偶同意函，一致行動人協(xié)儀信托的“后門”防范監(jiān)管人及信托是否可撤銷選擇管轄與法律適用爭議國籍及信托設(shè)立地選擇離岸股權(quán)信托設(shè)立考量紅籌架構(gòu)設(shè)立步驟境外上市主體（開曼群島）個人BVI境內(nèi)實體公司公司實際控制人境外上市5、股權(quán)控制或者協(xié)議控制2、注冊境外殼公司多

2、層SPV6、境外IPO4、設(shè)立SPV公司以避稅3、成立上市主體1、實際控制PE/VC機(jī)構(gòu)其他投資者 境外股權(quán)信托架構(gòu)家族信托個人全資BVI境外上市主體WFOE（外商獨資）境內(nèi)實體境外境內(nèi)多層SPV公司 紅籌架構(gòu)搭建完成之后，通過將頂層的離岸公司放入家族信托，確保公司的控制權(quán)。二、案例看信托風(fēng)險管轄法院與法律適用境內(nèi)富豪境內(nèi)富豪侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險某上市企業(yè)某上市企業(yè)委托人實際控制信托香港富商香港富商案例一：管轄法院與法律適用家事法院判決平分8億財產(chǎn)，上訴庭承認(rèn)內(nèi)地法院判決。平分3200萬財產(chǎn)內(nèi)地法院香港法院香港法院某通信公司副主席離婚案：兩地不同判案例一：管轄法院與法律適用境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律

3、適用涉外民事關(guān)系法律適用法：夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。案例二：侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險案情介紹：陳某與熊某系夫妻，熊某與熊小某系兄弟。婚前，熊某創(chuàng)辦A公司、B公司，婚后，熊某通過股權(quán)置換和VIE模式構(gòu)建，轉(zhuǎn)讓A、B公司股權(quán)獲得C公司股票，無對價支付，C公司股票系本案爭議財產(chǎn)。隨后，夫妻感情惡化，熊某起訴離婚，一審駁回起訴。期間，陳某得知熊某轉(zhuǎn)讓股票的情況，故向J省高院起訴股票轉(zhuǎn)讓無效。女方男方兄弟美國上市公司C男方案例二：侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險

4、婚前婚后A公司B公司男方B公司A公司100%100%400萬股票無償轉(zhuǎn)讓 股票夫妻BVI公司100%SEC的信息披露：“根據(jù)該公司首席執(zhí)行官熊某的請求，其因個人原因向其兄弟熊小某無償轉(zhuǎn)讓其持有的400萬股普通股”，SEC同時明確“熊某將400萬股權(quán)贈與給熊小某，熊小某沒有為這些股份支付任何對價”。400萬股票11案例二：侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險 法院審判觀點： J省高院：本案股票取得時間和轉(zhuǎn)讓時間都在婚姻關(guān)系 存續(xù)期間，故屬于夫妻共同財產(chǎn)。熊某未經(jīng)陳某同意轉(zhuǎn)讓股票構(gòu)成無權(quán)處分，且熊小某未支付對價，兩人系兄弟關(guān)系，因此不是善意第三人。法院判決確認(rèn)股權(quán)贈與合同無效。最高院：熊某通過股權(quán)置換方式實現(xiàn)境

5、外公司上市，屬于經(jīng)營投資行為，產(chǎn)生的收益是夫妻共同財產(chǎn)。熊某在離婚訴訟前無償轉(zhuǎn)讓股票給熊小某，熊某與熊小某作為兄弟，損害第三人陳某的利益。故最高院判決駁回上訴，維持原判。案例二：侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險 婚姻法司法解釋（三）第五條的規(guī)定，夫妻一 方個人 財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。1 1 最高院的判決確認(rèn)一方婚前的股份在婚后的增值和分紅均屬于夫妻 共同財產(chǎn)。婚后股權(quán)增值的界定2 2如果男方結(jié)婚前設(shè)立信托？股權(quán)控制關(guān)系，婚前財產(chǎn)與婚后收益無直接關(guān)系，女方很難基于國內(nèi)法律框架解決問題。如果男方離婚前設(shè)立信托？利：把股權(quán)裝入新設(shè)的BVI，再裝入信托，利用BVI查詢信

6、息難、管轄難、費用大等增加對方訴訟難度。弊：依然侵犯夫妻共同財產(chǎn)，被擊破可能性大，且可能面臨境外法律懲罰。 案例二：侵犯夫妻共同財產(chǎn)的風(fēng)險美國上市公司C新設(shè)BVI（男方控制）B公司A公司100%400萬記名股票信托？BVI公司100%案例三：委托人實際控制信托丈夫潘某女兒妻子簡某1、雙方1968年結(jié)婚，2009年法院判決離婚，簡某獲得3.7億港元的贍養(yǎng)費。2、2013年，簡某上訴，法院裁定簡某獲得5.1億港元的贍養(yǎng)費。3、2015年，終審法院裁定雙方分居時間為2008年，簡某對安樂集團(tuán)增值享有收益權(quán)，簡某獲得7.6億港元。案例三：委托人實際控制信托潘某受益人：女兒受益人：簡某保護(hù)人：潘某受托人

7、：HSBC安樂公司澤西島信托受益人：潘某信托結(jié)構(gòu)圖19951995年年 設(shè)立設(shè)立案例三：委托人實際控制信托本案的爭議焦點1、分居時間的界定，關(guān)乎共同財產(chǎn)的分割。終審法院考慮案件所有情況，認(rèn)定雙方事實分居的時間為2008年。同時根據(jù)平等分配原則，法院裁定安樂集團(tuán)產(chǎn)生的盈利是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，因此簡某有權(quán)獲得其中部分盈利，具體比例待厘清。2、潘某實質(zhì)擁有對信托的控制權(quán)，財產(chǎn)隔離作用失效。香港終審法院裁定“有明確證據(jù)顯示，受托人極有可能在丈夫有此要求時預(yù)付該信托的全部或部分資本或收入給他。據(jù)此，本院認(rèn)為應(yīng)視為整個信托基金為丈夫可用的財務(wù)資源”法院通過“控制權(quán)”而非“受益權(quán)”判斷信托的歸屬。案例三：委

8、托人實際控制信托注意點：信托可否撤銷的選擇可撤銷的信托：委托人在信托契約中保留了隨時終止 并取回信托財產(chǎn)的權(quán)力的信托。不可撤銷的信托：只有在信托意圖已經(jīng)實現(xiàn)或不可能 實現(xiàn)的情形下，基于委托人和全體 受益人的申請并經(jīng)法院判決而消滅。信托設(shè)立的風(fēng)險考量1 1信托設(shè)立的防范建議2 2 VISTA信托的架構(gòu)及優(yōu)勢3 3三、離岸股權(quán)信托的防范與建議信托設(shè)立的風(fēng)險考量潛在風(fēng)險5、委托人及家族成員的國籍8、其他認(rèn)識的信托安排4、信托監(jiān)管人的選擇1、信托財產(chǎn)的無權(quán)處分6、信托設(shè)立地的選擇7、可撤銷信托與不可撤銷信托考量3、受益人的資格與范圍選擇2、企業(yè)經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的協(xié)調(diào)信托設(shè)立的防范1、出具夫妻同意函或者一致行動人協(xié)議律律師師工工作作與與建建議議2、根據(jù)客戶需求選擇注冊地5、量身規(guī)劃信托方案的具體內(nèi)容4、境