論民法中的占有

1、論民法中的占有占有制度與中國民法溫世揚(yáng)武漢大學(xué)法學(xué)院教授上傳時間:2004-3-4一占有概念起源于羅馬法。十二銅表法中，設(shè)有“獲得物占有權(quán)法”，盡管未對占有予以定義，但從其有關(guān)占有的兩條規(guī)定中，可以反映出早期羅馬法關(guān)于占有的概念：其一是“占有土地的時效為二年，其他一切物品則為一年”，其二是“不愿意確定丈夫?qū)ψ约河兄錂?quán)的婦女，每年應(yīng)離開其家三夜，因而中斷占有的一年時效”。1從上述規(guī)定中可以看出，占有（PossessiO相當(dāng)于初級階段的所有權(quán)。占有首先是一個事實(shí)，依此事實(shí)，占有人占有其達(dá)遲到一定的時效期限，即取得該物的所有權(quán)（十二銅表法中未見所有權(quán)用語，其“支配權(quán)”包含了后世所有權(quán)概念中的收益、

2、處分權(quán)）。隨著羅馬私有制和私法的發(fā)展，所有權(quán)概念得以確立，但占有制度并未因此而衰微，反而向體系化和制度化方向發(fā)展。帝政時期，占有成為物法的一個特殊分支，法理上對占有也有了系統(tǒng)的分類：（1）法定占有與自然占有。法定占有又稱合法占有，是指受令狀和物權(quán)訴保護(hù)的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如買賣、贈與、設(shè)定嫁資等；自然占有又稱持有或握有，是指主觀上僅為他人保持之占有，不能取得占有訴權(quán)，如借用、租用、寄托、保管等。（2）適法占有與違法占有。前者是指出于法律上的正當(dāng)原因，或基于市民法、或基于萬民法、或基于大法官法之占有，須無“強(qiáng)暴”、無“隱匿”和無“容假”。如有上述瑕疵，則為違法占有。

3、（3）善意占有與惡意占有。這是以占有人是否認(rèn)為自己對抗的物有占有權(quán)而作的分類，前者可導(dǎo)致所有權(quán)的時效取得。（4）有令狀占有和時效取得占有。前者是指受大法官令狀保護(hù)的占有，通常即簡稱占有；后者是指占有中具備時效取得的條件，可因時效完成而取得所有權(quán)的占有。上述種種占有，羅馬法雖認(rèn)為是事實(shí)，但均賦予一定的法律效果：將占有作為所有權(quán)的基礎(chǔ)，如先占、交付、時效取得等都以占有為前提；或以令狀和“菩布利西亞那訴”對占有加以保護(hù)；在“物件返還訴”中，由主張所有權(quán)的原告負(fù)舉證責(zé)任，如原告不能證明其權(quán)利，作為占有人的被告即可勝訴，從而繼續(xù)保持對標(biāo)的物的占有；善意占有人可獲得占有物的孳息，對占有物的毀損也不負(fù)賠償之

4、責(zé)；占有人有留置權(quán)；占有人得以自己的力量保護(hù)其占有。2由此可見，在羅馬法中，占有的概念不僅表述了一定的主體對物實(shí)際握有的事實(shí)，而且揭示了這種事實(shí)的種種具體形態(tài)及其法律性質(zhì)，從而為占有制度的未來發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。羅馬法的占有概念和羅馬私法的其他理論和制度一樣，對后世的影響是廣泛而深遠(yuǎn)的，甚至羅馬法學(xué)家對占有概念的認(rèn)識分歧，也直接反映到了后世各國的立法和實(shí)踐中。需要指出的是，占有雖在現(xiàn)代西方各國法律體系中都有一席之地，但其地位和作用則多有差異，幾無相同之制。正如澳大利亞學(xué)者瑞安所指出的那樣：“在有關(guān)占有的法律中，各種構(gòu)成現(xiàn)代民法本質(zhì)的線索如此緊密和錯綜地交織在一起，恐怕法律的任何其他領(lǐng)域都無法與之相

5、比。羅馬法理論、古老的日耳曼慣例和封建觀念，以及法院改革和黑格爾學(xué)派的形而上學(xué)都曾影響占有法律，并使這個論題特別有趣和復(fù)雜”。3大陸法系是隨著羅馬法的傳播和繼受而形成的，羅馬私法的全部理論和實(shí)踐，在大陸法系各國的民法理論和立法中幾乎都得到了體現(xiàn)，占有也不例外。近代法國、德國、日本和瑞士的民法典，均設(shè)有占有的章節(jié)或條款，學(xué)者們也重視對占有的研究。這些國家的占有立法和理論盡管都以羅馬法（法學(xué)）為基礎(chǔ)，但卻各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。這種分歧，集中地表現(xiàn)在對于占有的本質(zhì)和成立條件的認(rèn)識方面。占有在本質(zhì)上是一種事實(shí)抑或一種權(quán)利？在羅馬法的不同時代，對此問題有不同的看法。羅馬古代的法學(xué)家一

6、致認(rèn)為，占有是事實(shí)而不是權(quán)利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的學(xué)者開始主張占有是一種權(quán)利，認(rèn)為占有也象物權(quán)一樣可以援用救濟(jì)程序加以保障。主張占有為事實(shí)者認(rèn)為，占有取得完全是事實(shí)行為，故違法行為（如盜竊）也可取得占有，法律行為的無效（如要或買賣的證人不適格）并不影響占有的轉(zhuǎn)移；占有在羅馬法上受令狀的保護(hù)，其真正目的在于制止暴行，維持秩序，如果真的以保護(hù)占有為目的，則占有令狀早應(yīng)成為對物訴訟，且可以對任何持有物件的人提起了。主張占有為權(quán)利的人則認(rèn)為，權(quán)利的要素一為利益，一為法律保護(hù)，占有使占有者得利用其物并受令狀的保護(hù)，便已具備了權(quán)利的要件；至于令狀也保護(hù)非法的占有人，作為占有非權(quán)利的佐證似欠

7、充分，因?yàn)橐蚍欠ǘ〉脵?quán)利之事并不少見，如惡意的加工人可成為加工物的所有人，獵人經(jīng)土地所有人反對而在該土地上打獵，對獵物也依法享有所有權(quán)。4這種分歧，在后世立法中也得到了體現(xiàn)。如法國民法典第2228條規(guī)定：“對于物權(quán)或權(quán)利的持有或享有，稱為占有"，德國民法典和瑞士民法典也稱為“占有”，顯然視占有為事實(shí)；而日本民法則專設(shè)“占有權(quán)”一章，將占有確認(rèn)為一種權(quán)利。羅馬法理論認(rèn)為,占有包含兩個要件：一是對物的控制；二是將物據(jù)為已有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件，羅馬人稱為“占有體系”；后者為占有的精神要件，被稱為“占有心素”。5著名法學(xué)家保羅斯指出：“我們通過握有和意旨取得占有，而不是單憑意旨或

8、握有取得占有6這一觀點(diǎn)后來得到雅庫斯和薩維尼的認(rèn)同。雅庫斯認(rèn)為，占有須有意思，但占有的意思因時效取得占有和有令狀的占有而不同，在前者占有人應(yīng)有所有人的意思，而后者只需有為自己占有的意思；薩維尼于1803年發(fā)表論占有一文，將占有定義為“具有所有意思的人，完全管領(lǐng)物件，并排斥他人干涉的事實(shí)”。7薩維尼的這一觀點(diǎn)，在法國民法典中得到了反映。該法典首先規(guī)定，占有是“對于物件或權(quán)利的持有或享有”（第2228條），繼而規(guī)定：“占有人在任何時候均應(yīng)推定以所有人名義自己占有，但如證明其開始占有即為他人占有，不在此限”（第2230條），“為他人占有者，不論經(jīng)過多長期間，不得因時效而取得所有權(quán)”（第2236條）。

9、不難看出，上述規(guī)定中，前者強(qiáng)調(diào)了占有的物質(zhì)要件，即“體素”，后者則強(qiáng)調(diào)了占有的精神要件，即“心素”，但這種占有觀念在十九世紀(jì)末受到德國法學(xué)家耶林的抨擊。耶林在薩維紀(jì)逝世一年之后，發(fā)表了意思在占有中的作用一文，提出了與薩維尼完全相反的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，除時效取得須有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有標(biāo)的物的意思，即已足夠。因此，訟爭物保客人、典質(zhì)權(quán)人、承租人、容假占有人等當(dāng)然應(yīng)受占有令狀保護(hù)。至于借用人、承租人、受寄人等雖都有持有的意思，而羅馬法卻不給予令狀保護(hù)，乃是為了適應(yīng)實(shí)際的需要。耶林特別強(qiáng)調(diào)，心素或意思是人腦的主觀活動，而人的思想是經(jīng)常變化的，因此往往難以判斷，而法律不能因?yàn)楫?dāng)

10、事人觀念的變化就使同一占有事實(shí)不斷變換性質(zhì)。8耶林的上述理論，看似保留了占有的主觀要件（心素），實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)其客觀要件（體素），隱含著“無主觀要件并不影響占有成立”的思想一一因?yàn)椤俺钟小钡囊馑纪ǔＶ恍栌小俺钟小毙袨榧纯纱_認(rèn)。這種被稱為“客觀說”的占有理論，在德國民法典和瑞士民法典中都得到了體現(xiàn)（德國民法典第854條規(guī)定：“物的占有，因?qū)ξ镉袑?shí)際的控制而取得”；瑞士民法典第919條規(guī)定：“凡對某物有直接支配權(quán)者，為該物的占有權(quán)人”）德國、瑞士民法不僅規(guī)定了直接占有、還承認(rèn)間接占有。直接占有是對物實(shí)際握有事實(shí)狀態(tài)；間接占有，是指雖無實(shí)際握有，但有從直接占有人處收回物的權(quán)利。依德國、瑞士立法，直接占有

11、無須據(jù)為己有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng),也與法國民法的有關(guān)規(guī)定大相徑庭。而從日本民法典的有關(guān)規(guī)定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立場，即一方面保留了羅馬法傳統(tǒng)（堅(jiān)持主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一），另一方面又?jǐn)U大了“占有意思”的范圍，從而使其占有概念與德國、瑞士民法大體一致。如果說羅馬法上的占有概念與大陸法系各國的占有制度之間的淵源關(guān)系是直接的和顯而易見的，它對英美法的影響則顯得不那么強(qiáng)烈。盡管中外學(xué)者們在強(qiáng)調(diào)大陸法系與羅馬法之間的全面繼受關(guān)系的同時，也都承認(rèn)它對英美法系的影響，甚至斷言“英美法的基礎(chǔ)（即使不是其主要因素）正是羅馬法，9但就占有制度而

12、言，二者之間究竟有多少聯(lián)系和區(qū)別，則是值得探討的?？梢哉f，占有（possession）在英美財(cái)產(chǎn)法中的地位，絲毫不亞于它在大陸法系國家民法中的地位。正如一位英國學(xué)者所言：“在當(dāng)今普通法中，已不再有訴訟類別之分，但每一項(xiàng)旨在索回動產(chǎn)的訴訟似乎都是因占有或占有權(quán)而引起的"10但是，“在英國法中，其實(shí)從未產(chǎn)生過一個完全合乎邏輯的、周詳?shù)恼加懈拍??！?1英國學(xué)者一般認(rèn)為，英國法早期的占有觀念，也直接淵源于羅馬法，強(qiáng)調(diào)占有的體素（身體控制）和心素（排他意思）。12但是，后來的實(shí)踐逐漸擴(kuò)張了占有的范圍。依英國現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法理論，占有由若干項(xiàng)對物的權(quán)利構(gòu)成。這些權(quán)利產(chǎn)生于某主體以排他的意思對某物加以控

13、制之時。嚴(yán)格地說，占有只能發(fā)生于有體物（土地和有體動產(chǎn)）之上，而其控制形態(tài)又因物之性質(zhì)不同而異，身體接觸是一種最顯而易見的控制形態(tài)，但它并不是必需的，排他的意思通常就是以維持既已取得的占有。例如，人們假日離家出游，并不喪失對其住房及家什的占有。13基于這種觀點(diǎn)，英國法確認(rèn)土地承租人和動產(chǎn)受托人（bailees）的占有（后者如質(zhì)權(quán)人、承租人、借用人、承運(yùn)人、承攬人），同時附條件確認(rèn)動產(chǎn)拾得者和土地僭居者之占有。14英國法關(guān)于占有的理論和實(shí)踐，在其他普通法系國家財(cái)產(chǎn)法中也得到了體現(xiàn)。以上分析表明，起源于羅馬法的占有概念，無論在大陸法系國家還是在普通法系國家都得到了不同程度的繼承和發(fā)展。并且，從表面

14、上看,兩大法系對占有概念的理解和運(yùn)用，似乎頗為接近一一都承認(rèn)占有這一法律現(xiàn)象，并賦予一定的法律效果。然而進(jìn)一步考察就會發(fā)現(xiàn)，兩大法系的占有觀念是存在深刻差異的。首先，在確認(rèn)占有的出發(fā)點(diǎn)上，兩大法系報(bào)有不同的觀念?！贝箨懛ㄏ档母鞣N占有概念之間雖頗多差異，卻有一個共同特征，即都自覺不自覺地將占有納入所有權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。羅馬法、法國法中的占有須以據(jù)為己有的意思為要件，占有因而只是所有權(quán)取得和存在的一種方式。德國、瑞士、日本民法雖將占有的主體擴(kuò)大到所有人以外的一切民事主體，從而使占有從所有權(quán)領(lǐng)域中解放出來，但就主觀選擇而言，它們?nèi)詫⒇?cái)產(chǎn)歸屬作為占有的出發(fā)點(diǎn)”。15這就表明，大陸

15、法系國家，占有本質(zhì)上仍是所有權(quán)范疇內(nèi)的概念，“占有作為所有權(quán)的外部表現(xiàn)受到保護(hù)”（耶林語）。而反觀英美判例法，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的觀念雖然存在，但一開始就與占有概念并行不悖（對王室土地而言，Mtle即所有權(quán)，與seisin或possession分別代表兩種獨(dú)立的權(quán)力）c長期以來，占有作為財(cái)產(chǎn)法的一個獨(dú)立分支得以存在和發(fā)展，其意義和價值甚至在所有權(quán)之上。正如一位英國學(xué)者所指出的那樣，在一宗旨在索回動產(chǎn)的訴訟中，“原告無須強(qiáng)調(diào)所有權(quán)，盡管他通常必須提供證明所有權(quán)的事實(shí)以支持其請求，但任何一種占有本身就足以對抗非法侵占者”。16從深層意義上看，英美法對占有的確認(rèn)主要著眼于占有人對標(biāo)的物的使用和收益，而非財(cái)產(chǎn)

16、的歸屬。耐人尋味的是，在理論上和立法上，“大陸法系國家始終將所有權(quán)與占有加以嚴(yán)格區(qū)分，而在普通法中這種區(qū)分則漸趨式微?！?7其次，在占有的具體規(guī)則方面，兩大法系也存在差異。例如，依普通法規(guī)則，就同一物而言，只能存在一項(xiàng)占有權(quán)，當(dāng)受托人享有占有權(quán)時，委托人即無此權(quán)利，若標(biāo)的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有權(quán)提起非法侵占之訴，委托人只有在標(biāo)的物受到持久性損害從而侵害其未來利益時才能得到救濟(jì)。而在德國、瑞士民法中，占有有直接占有與間接占有之分，質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人與出質(zhì)人、出租人、寄托人同時受到占有規(guī)范保護(hù)。再如，在占有的具體歸屬上，大陸法只承認(rèn)抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、永久或長期租佃人和賭款保存人等幾種

17、占有，而普通法則將占有保護(hù)擴(kuò)大到一切受托人。此外，在占有的保護(hù)手段方面，兩大法系也存在差別。盡管兩大法系在占有的理論和實(shí)踐方面存在諸多差異但有一點(diǎn)卻是共同的，即都把占有作為物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）中的一個特殊問題加以規(guī)制，以完善物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）的調(diào)節(jié)功能。無論是強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)的歸屬還是注重財(cái)產(chǎn)的利用，都借助了占有制度這樣一個有效的工具。例如，法國、德國、日本等國民法都通過只有事實(shí)推定所有人，并對合法占有人加以保護(hù)；英美法也確立了保護(hù)占有的一系列方法；占有時效在兩大法系都被作為所有權(quán)的一種取得方法。三在我國民法中，占有和“占有權(quán)”也得到了廣泛運(yùn)用?！罢加小痹诿穹ɡ碚撝斜唤忉尀椤爸黧w對物的實(shí)際管領(lǐng)和控制”，并被

18、區(qū)分為所有人占有與非所有人占有、合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、直接占有與間接占有。18“占有權(quán)”是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，或者是非所有人基于對物的合法占有而產(chǎn)生的權(quán)利。如民法通則第71條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”；第80條規(guī)定：“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)（學(xué)理上認(rèn)為，上述“使用、收益的權(quán)利”和“經(jīng)營權(quán)”即包含占有權(quán)在內(nèi)）。這就表明，在中國民法中，“占有權(quán)”只是所有權(quán)或他物

19、權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，并非一類獨(dú)立的權(quán)利；而占有的概念則至今未見諸立法，獨(dú)立的占有制度也就無從談起了。我國現(xiàn)行立法對占有的定位，固然有其歷史原因（如前蘇聯(lián)民法的影響，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下對國家財(cái)產(chǎn)運(yùn)行模式的僵化理解等），但在今天卻面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。首先，人們對物質(zhì)財(cái)富的占有已滲透到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，既有所有權(quán)人的占有，也不經(jīng)營權(quán)、承包權(quán)、土地使用權(quán)等他物權(quán)意義上的占有，還有保管人、承租人、承攬人及無因管理人等債權(quán)意義上的占有。故此，僅從所有權(quán)或他物權(quán)意義上對占有關(guān)系加以調(diào)整，而不確立占有的一般調(diào)整原則和方法，在立法上是不完備的。其次，在當(dāng)今世界各國民事立法中，財(cái)產(chǎn)歸屬的觀念日漸淡化，對債權(quán)的保護(hù)則不斷

20、加強(qiáng)。大陸法系國家的“買賣不破租賃”原則和英美法中的“經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為”概念，都體現(xiàn)了對債權(quán)的排他性的肯認(rèn)態(tài)度。我國有關(guān)法規(guī)也有類似規(guī)定。這種對債權(quán)的特殊保護(hù)，與其說是“債權(quán)的物權(quán)化”，不如說是對占有保護(hù)的強(qiáng)化，而這種占有是以債權(quán)為依據(jù)的。類似的現(xiàn)象，在保管、承攬及無因管理甚至不當(dāng)?shù)美葌年P(guān)系中也存在。從立法上對上述種種占有關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整，對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會安定，是十分必要的。再次，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和流通處于高速運(yùn)行之中，對交易安全的保護(hù)日顯重要。為了保障商品流通的安全有序，通過占有制度對非物權(quán)人的占有予以一定的保護(hù)，也是非常必要的。例如，通過賦予占有公信力，可使善意受讓人免

21、受無辜損害；規(guī)定遺失物拾得人、埋藏物發(fā)現(xiàn)人等依其對于物的事實(shí)占有而享有排除他人妨害其占有的權(quán)利，對于社會秩序的穩(wěn)定也具有積極意義。此外，占有制度的確立也是彌補(bǔ)我國現(xiàn)行民事立法中某些缺陷的需要。這突出地表現(xiàn)在時效制度方面。我國現(xiàn)行立法采取的是單一時效體例，只規(guī)定訴訟時效而無取得時效（占有時效）。依訴訟時效制度，權(quán)利人未行使請求權(quán)之事實(shí)狀態(tài)持續(xù)法定期間，即喪失勝訴權(quán)，義務(wù)人之義務(wù)不受法律強(qiáng)制履行（依一般法理，此時雙方關(guān)系轉(zhuǎn)化為自然之債）然而，在非法侵占動產(chǎn)、不當(dāng)?shù)美壬婕皠赢a(chǎn)占有的情形下，訴訟時效期間屆滿后，占有人對物的占有關(guān)系尚缺乏法律調(diào)整，這無疑是民事立法中的一處漏洞。在不規(guī)定取得時效的情況下

22、，這一漏洞只有通過占有制度加以彌補(bǔ)?；谏鲜隼碛?，在我國民法中建立占有制度已成為許多學(xué)者的共識。然而在如何構(gòu)建中國占有制度這一問題上，學(xué)者間存在不同見解，分歧主要表現(xiàn)在對占有概念和性質(zhì)的理解及對占有制度與現(xiàn)行物權(quán)制度相互關(guān)系的認(rèn)識等方面。對此問題，筆者也略陳管見。其一，占有是一種事實(shí)而非權(quán)利。正如馬克思所言：“占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利，只是由于法律賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。”19法律意義上的“占有”與“占有權(quán)”是兩個不同的概念，前者是指主體實(shí)際掌握財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)，后者則是主體得占有特定財(cái)產(chǎn)的法律上資格。就某一財(cái)產(chǎn)而言，占有人未必為占有權(quán)人，反之亦然。將占有界定為一種事實(shí)，意味著在立法上不承認(rèn)德國、瑞士民法所認(rèn)可的間接占有，也不存在日本民法所確認(rèn)的獨(dú)立意義上的占有權(quán)。其二，占有主體可為物權(quán)人，也可為非物權(quán)人。物權(quán)人（所有權(quán)人、用蓋物權(quán)人）對標(biāo)的物的占有事屬當(dāng)然，但占有人并不以物權(quán)人為限。換言之，占有制度與物權(quán)制度之間并不存在包容關(guān)系，在立法上應(yīng)具有相對獨(dú)立的地位。其三，占有以主體實(shí)際掌握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)為要件。占有的成立，只要求主體掌握財(cái)產(chǎn)的外觀，而不問其內(nèi)心意思?！薄爸饔^說”在理論上雖有其價值，在實(shí)務(wù)上卻難以操作，故我國立法宜采客觀標(biāo)準(zhǔn)。其四，賦予占有一定的法律效果。確立占有概念