合同的審查技巧

1、合同的審核和修改分享合同的審核和修改分享 主講人：蔣保雙 2017年2月23日目錄目錄一、合同審核的第一要素二、針對(duì)交易雙方優(yōu)劣勢(shì)地位關(guān)于權(quán)利義務(wù)適度性把握三、格式條款的法律效力四、把好違約責(zé)任的最后一道防線五、管轄條款的爭(zhēng)取與設(shè)計(jì)六、合同語(yǔ)言應(yīng)用的技巧和把握七、合同解釋的原則八、合同的整體細(xì)節(jié)性把握 一、一、當(dāng)看到你的第一眼，法律人應(yīng)該或者會(huì)想什么？當(dāng)看到你的第一眼，法律人應(yīng)該或者會(huì)想什么？當(dāng)你審核一份合同時(shí)，首先考慮的第一個(gè)問(wèn)題是什么？可能想到這些可能想到這些1、這是一份什么合同？（有名合同和無(wú)名合同）2、簽約主體是誰(shuí)？哪一方占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位？3、合同簽訂目的是什么？4、該類別的合同在履行過(guò)程

2、中常出現(xiàn)的爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)是什么？5、如果出現(xiàn)爭(zhēng)議，怎么解決？6、我方會(huì)面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？7、對(duì)方在哪些方面會(huì)有可能產(chǎn)生違約？怎么在這些可能性上從合同條款上給對(duì)方以約束？現(xiàn)有現(xiàn)有合同法合同法中的有名合同中的有名合同1.買賣合同 2.贈(zèng)與合同 3.借款合同4.租賃合同5.承攬合同 6.建設(shè)工程合同 7.運(yùn)輸合同 8.技術(shù)合同 9.技術(shù)開發(fā)合同 10.保管合同 11.倉(cāng)儲(chǔ)合同12.委托合同13.行紀(jì)合同14.居間合同居間合同有名合同中的一些需特別注意條款有名合同中的一些需特別注意條款第一百四十二條 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的

3、除外。有名合同中的一些需特別注意條款有名合同中的一些需特別注意條款一、租賃合同第二百一十四條 租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過(guò)二十年。第二百二十條 出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。第二百三十二條 當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。二、趁火打劫二、趁火打劫（一）趁火打劫的適用性論證1、合同的概念合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易雙方相互協(xié)商而根據(jù)真是的

4、意思表示，達(dá)成的一個(gè)交易。2、民法的基本原則見過(guò)，學(xué)過(guò)，說(shuō)過(guò)，司法實(shí)踐也用過(guò)，但很少用。綜上，在合同的擬定和修改過(guò)程中可以充分利用我方的優(yōu)勢(shì)地位，在適度限度內(nèi)，增加對(duì)我司有利的條款。趁火打劫的適度性把握趁火打劫的適度性把握1、權(quán)利義務(wù)的安排的可以有適當(dāng)?shù)膬A斜，但是不能太于過(guò)度，不然會(huì)影響我方的商譽(yù)，也會(huì)給對(duì)方心里的抵觸。2、實(shí)踐中，有的合同本來(lái)我方是甲方，但合同送上來(lái)后，發(fā)現(xiàn)條款對(duì)我方特別苛刻，心中感慨萬(wàn)千。三、三、格式條款的法律效力格式條款的法律效力第三十九條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，

5、或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。第四十一條對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。四、四、把好違約責(zé)任的最后一道防線把好違約責(zé)任的最后一道防線租賃期內(nèi)，任一方擅自解除合同的，應(yīng)以兩個(gè)月的租金向?qū)Ψ劫r償，甲方擅自解除合同的,甲方應(yīng)提前30日通知乙方并退還乙方押金、剩余租金其及其他費(fèi)用并賠償乙方裝修折舊費(fèi)用。 （怎么去把握違約責(zé)任這個(gè)度，在了解市場(chǎng)是情況下，既不讓我司的業(yè)務(wù)人員為難，也盡量在條款上爭(zhēng)取我司的最大利益）五、五、

6、管轄條款的爭(zhēng)取與設(shè)計(jì)管轄條款的爭(zhēng)取與設(shè)計(jì)1、合同存在的意義：權(quán)利義務(wù)的確定、交易達(dá)成的客觀標(biāo)識(shí)、發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的說(shuō)理依據(jù)。當(dāng)交易雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以拿出合同來(lái)說(shuō)話，那么通過(guò)司法途徑解決的可能性更大。2、管轄法院在訴訟中是很重要的，盡量選擇熟悉且距離近的管轄法院。3、基本上每個(gè)合同都會(huì)有管轄條款。關(guān)于管轄條款可以不要那么明顯。可以這么約定：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，由合同簽訂地人民法院管轄”，然后在別處寫上：本合同的XX地簽訂。六、六、合同語(yǔ)言應(yīng)用的技巧和把握合同語(yǔ)言應(yīng)用的技巧和把握1、合同語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)書面化和精煉，避免廢話和啰里啰嗦。 那么為什么一些大的律所給客戶起草合同，都是長(zhǎng)長(zhǎng)的幾十頁(yè)，甚至上百頁(yè)。這個(gè)我和

7、一些律師朋友交流過(guò)，其實(shí)他們也不想也沒(méi)有必要寫那么多，但是為了突出工作的正式和嚴(yán)謹(jǐn)，和高額律師費(fèi)的合理性，才不得不寫那么多。 這個(gè)也像訴訟開庭時(shí)，當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下，代理律師洋洋灑灑，非要把代理詞或答辯狀慷慨陳詞的念一遍，然后最后強(qiáng)調(diào)一句，庭后提交為準(zhǔn)。這一方面可以加深主審法官對(duì)代理觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)和理解，但更多的是給當(dāng)事人做秀，不然，當(dāng)事人會(huì)覺得花那么多錢，而律師做的工作太少。2、措辭描述要避免犀利和尖刻，因?yàn)楹贤哪康氖谴俪梢粯督灰?，保障交易風(fēng)險(xiǎn)。即使為對(duì)方苛加義務(wù)的條款，也要把握語(yǔ)氣和態(tài)度，不要引起對(duì)方的心理抵觸。合同解釋的原則合同解釋的原則一、合同解釋的概念合同解釋是指根據(jù)有關(guān)事實(shí)，按照一定

8、的原則和方法，對(duì)合同的內(nèi)容所作的說(shuō)明。合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，從而合理化解矛盾。（一）文義解釋的原則文義解釋是指依合同所用語(yǔ)言的字面含義進(jìn)行解釋。（二）（二）公平合理的原則1、該原則要求合同解釋既要合乎公平，又要合乎事理。2、綜合所有資料予以判斷，以盡可能準(zhǔn)確地確定當(dāng)事人真意。3、解釋合同時(shí)應(yīng)依公平合理的要求。合同條款有兩種或兩種以上含義時(shí)，應(yīng)取對(duì)雙方均有利的解釋；可做有效解釋也可作無(wú)效解釋時(shí)，應(yīng)取有效解釋；條款含義不明時(shí)，應(yīng)作不利于條款提出者或合同起草者的解釋；有歧義時(shí)，應(yīng)作不利于債權(quán)人的解釋，但無(wú)償合同例外。4、.解釋合同時(shí)應(yīng)符合社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。社會(huì)經(jīng)

9、驗(yàn)是為大多數(shù)人所肯定或視為當(dāng)然的事項(xiàng)，解釋合同也必須符合社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，凡與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不相符合的判斷不能成立。（三）歷史解釋的原則和方法l所謂歷史解釋，是指結(jié)合訂立合同時(shí)的事實(shí)和資料，確定合同條款含義的方法。（四）目的解釋的原則和方法所謂目的解釋，是指當(dāng)合同條款出現(xiàn)歧義而可作多種解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇最適合合同目的的解釋結(jié)果。（五）習(xí)慣解釋的原則和方法習(xí)慣解釋是指當(dāng)事人未作相反或者不同約定時(shí)，運(yùn)用交易習(xí)慣來(lái)確定合同內(nèi)容的方法。交易習(xí)慣是在一定范圍內(nèi)得到廣泛的、穩(wěn)定的重復(fù)使用的交易方法。（六）整體解釋的原則和方法1、整體解釋的定義 整體解釋是指對(duì)合同各個(gè)條款應(yīng)作相互解釋，以確定各個(gè)條款在整個(gè)合同中所具有的正確

10、含義。 因?yàn)楫?dāng)事人在合同中所運(yùn)用的條款或表述并非孤立地存在，而是構(gòu)成整個(gè)合同內(nèi)容的不可分割的組成部分，各個(gè)合同條款之間原則上無(wú)優(yōu)劣之分，不論在合同中處于何種位置，對(duì)合同都有同樣的重要性。因而，不僅單個(gè)條款應(yīng)從整個(gè)合同來(lái)理解，而且合同條款間應(yīng)作相互解釋。這要求，在兩個(gè)條款有矛盾時(shí)，應(yīng)盡可能調(diào)和它們之間的沖突，使其均為有效，而不是排除其中一個(gè)的效力。合同的整體細(xì)節(jié)性把握合同的整體細(xì)節(jié)性把握1、合同簽訂時(shí)間有些業(yè)務(wù)人員送來(lái)的合同，沒(méi)有落款時(shí)間，這樣會(huì)影響合同中權(quán)利義務(wù)的確定。2、合同簽訂主體由的業(yè)務(wù)人員送來(lái)的合同，主體是空白的，這樣的合同很難做到合理有效的審核。3、合同的結(jié)構(gòu)性調(diào)整合同的結(jié)構(gòu)性合理，能使人看上去一目了然，這會(huì)顯得合同制作人員很專業(yè)，也有利于交易的溝通和達(dá)成。但是在修改時(shí)，還需要把握具體情況，不能隨意進(jìn)行大修，不然，會(huì)造成雙方談判障礙。完美的合同完美的合同一書簡(jiǎn)單的分享一書簡(jiǎn)單的分享l一、合同的內(nèi)在質(zhì)量要素l（一）主體資格的合格性l（二）約定內(nèi)容的合法性l（三）合同條款的實(shí)用性l（四）權(quán)利義務(wù)的明確性l（五）交易需求的滿足性完美的合同完美的合同一書簡(jiǎn)單的分享一書簡(jiǎn)單的分享二、合同的內(nèi)在質(zhì)量修改要求（一）力爭(zhēng)主體合格（二）確保內(nèi)容合法（合法性）（三）增加實(shí)用約定（實(shí)用性）（四）明確權(quán)利義務(wù)（明確性）（五）滿足交易需求（目的性）完美的合同完美的合同一書簡(jiǎn)單的分享