2010年保成律政名師理論提高班鐘秀勇民法講義Ⅰ

1、北京新律政保成教育2010年提高階段民法 鐘秀勇主講 駕馭命運(yùn)的舵是奮斗。不抱有一絲幻想，不放棄一點(diǎn)機(jī)會(huì)，不停止一日努力。 第一部分 民法總則一、民事法律關(guān)系（） （一）民事法律關(guān)系的分類（） 民事法律關(guān)系，是基于民事法律事實(shí)并由民事法律規(guī)范調(diào)整形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。 “民事關(guān)系”為民法的調(diào)整對(duì)象，調(diào)整的結(jié)果表現(xiàn)為“民事法律關(guān)系”，后者表現(xiàn)為一種以權(quán)利、義務(wù)為要素的關(guān)系，屬于思想社會(huì)關(guān)系，有別于物質(zhì)性民事關(guān)系。 依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，民事法律關(guān)系可作如下分類： 1財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系 分類標(biāo)準(zhǔn)：是否直接具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。 （1）財(cái)產(chǎn)法

2、律關(guān)系，指與財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)相聯(lián)系，具有直接物質(zhì)利益內(nèi)容的民事法律關(guān)系。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系包括物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。 （2）人身法律關(guān)系，指與民事主體的人身（包括人格和身份）不可分離，不具有直接物質(zhì)利益內(nèi)容的民事法律關(guān)系。包括人格權(quán)法律關(guān)系和身份權(quán)法律關(guān)系。 需要注意的是，人身法律關(guān)系遭受侵害后所形成的侵權(quán)損害賠償之債的法律關(guān)系，性質(zhì)上為債權(quán)法律關(guān)系，屬于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系。 2. 絕對(duì)民事法律關(guān)系和相對(duì)民事法律關(guān)系 分類標(biāo)準(zhǔn)：義務(wù)主體是否特定 （1）絕對(duì)民事法律關(guān)系，指與權(quán)利主體相對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體為權(quán)利主體以外的一切不特定人的民事法律關(guān)系。物權(quán)法律關(guān)系、人身權(quán)法律關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系都是絕對(duì)法律

3、關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，權(quán)利人都是特定的一人或數(shù)人，但義務(wù)主體為權(quán)利人以外的任何不特定的人，這些義務(wù)主體都負(fù)有不侵犯絕對(duì)權(quán)的不作為義務(wù)。 （2）相對(duì)民事法律關(guān)系，指與權(quán)利主體相對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體都是特定的、具體的人的民事法律關(guān)系。債權(quán)法律關(guān)系、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)法律關(guān)系（物權(quán)法第34、35條）、占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)（物權(quán)法第245條）等以請(qǐng)求權(quán)為要素形成的法律關(guān)系都是相對(duì)民事法律關(guān)系。在這種民事法律關(guān)系中，權(quán)利主體與義務(wù)主體都是特定的一人或者數(shù)人，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)人的作為或者不作為予以配合才能實(shí)現(xiàn)。 3. 單一民事法律關(guān)系和復(fù)合民事法律關(guān)系 分類標(biāo)準(zhǔn)：法律關(guān)系的復(fù)雜程度。 （1）單一民事法律關(guān)系，指只有一組相

4、對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成的民事法律關(guān)系。如就某物形成的所有權(quán)關(guān)系；約定贈(zèng)與某物形成的贈(zèng)與合同關(guān)系。 （2）復(fù)合民事法律關(guān)系，指由兩組以上權(quán)利義務(wù)構(gòu)成的民事法律關(guān)系。如一份內(nèi)容包括了設(shè)備買賣、技術(shù)服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的合同所形成的民事法律關(guān)系。 4. 主民事法律關(guān)系和從民事法律關(guān)系 分類標(biāo)準(zhǔn)：能否獨(dú)立存在 （1）主民事法律關(guān)系，指在兩項(xiàng)民事法律關(guān)系中，無須依賴于其他民事法律關(guān)系而能夠獨(dú)立存在的民事法律關(guān)系。 （2）從民事法律關(guān)系，指在兩項(xiàng)民事法律關(guān)系中，必須依賴或附屬于其他民事法律關(guān)系而存在的民事法律關(guān)系。從民事法律關(guān)系具有附從性，一般而言，主法律關(guān)系無效，從法律關(guān)系亦無效；主法律關(guān)系消滅，從法律關(guān)系亦

5、消滅。 例如：主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為主民事法律關(guān)系，而因擔(dān)保該債權(quán)債務(wù)關(guān)系而成立的抵押、質(zhì)押、保證、定金等法律關(guān)系則為從民事法律關(guān)系。 5. 調(diào)整性民事法律關(guān)系和保護(hù)性民事法律關(guān)系 分類標(biāo)準(zhǔn)：形成與實(shí)現(xiàn)的不同特點(diǎn) （1）調(diào)整性民事法律關(guān)系，指因主體的合法行為而形成、主體權(quán)利能夠正常實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系。如所有權(quán)法律關(guān)系。 （2）保護(hù)性民事法律關(guān)系，指因不合法的行為而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。如所有權(quán)遭受侵害后產(chǎn)生的損害賠償法律關(guān)系。 （二）民事法律關(guān)系的要素（） 民事法律關(guān)系的要素，指構(gòu)成民事法律關(guān)系必須具備的因素。三九考資民事法律關(guān)系由主體、內(nèi)容、客體三個(gè)要素組成。 （）民事法律關(guān)系的主體 民事法律關(guān)系的

6、主體，指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。包括四類： 1自然人。包括中國公民、外國人、無國籍人。 2法人。包括中國法人、外國法人。 3其他組織。指依法成立，但不具有法人資格的其他組織。例如，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙、分公司等。 4國家。國家在特殊情況下可以成為民事法律關(guān)系的主體，例如，國家可以享有所有權(quán)、國家對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中致人損害的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、國家發(fā)行國債從而成為債務(wù)人等。 （）民事法律關(guān)系的內(nèi)容民事法律關(guān)系以一定的權(quán)利義務(wù)為其內(nèi)容。每一個(gè)法律關(guān)系至少須以一個(gè)權(quán)利為其要素，或?yàn)閭鶛?quán)，或?yàn)槲餀?quán)、或?yàn)槿松頇?quán)。每個(gè)權(quán)利皆有一定的權(quán)能。義務(wù)系法律上

7、的當(dāng)為要求，包括作為和不作為。 權(quán)利和義務(wù)大多具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，一方的權(quán)利就是相對(duì)方的義務(wù)。但有若干例外：例如形成權(quán)沒有對(duì)應(yīng)的義務(wù)；不真正義務(wù)（買受人及時(shí)檢驗(yàn)并通知的義務(wù)；受害人采取必要措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)）沒有對(duì)應(yīng)的權(quán)利。 （）民事法律關(guān)系的客體 民事法律關(guān)系的客體，指民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對(duì)象。不同的民事法律關(guān)系，具有不同的客體。 1物。物是物權(quán)法律關(guān)系的客體。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能夠滿足人類需要的財(cái)產(chǎn)。需要注意的是，物權(quán)的客體還包括權(quán)利，如權(quán)利質(zhì)權(quán)、以建設(shè)用地使用權(quán)為客體的抵押權(quán)。 2給付。給付是債權(quán)法律關(guān)系的客體。給付是按照債的本旨應(yīng)當(dāng)履行的行為，包括作為和不作

8、為。 例如：甲出賣一輛汽車給乙，這一債權(quán)法律關(guān)系的客體不是汽車，而是甲交付汽車并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的“行為”，以及乙支付金錢并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的“行為”。在甲交付汽車之前，汽車是甲之所有權(quán)法律關(guān)系的客體，在甲交付汽車之后，汽車是乙之所有權(quán)法律關(guān)系的客體。 3創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記。作品、計(jì)算機(jī)軟件、專利、商業(yè)秘密、植物新品種等創(chuàng)造性智力成果和商標(biāo)等工商業(yè)標(biāo)記是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的客體。 例如：甲創(chuàng)作一幅國畫冰冰出浴圖，這幅畫本身是所有權(quán)法律關(guān)系的客體。其構(gòu)圖、色彩，筆法等要素所形成的“表達(dá)”（expression）才是“作品”（work），作品才是著作權(quán)法律關(guān)系的客體。 因此，甲將該畫出賣給乙并交付后，發(fā)

9、生如下法律效果：乙取得該畫（作品載體）的所有權(quán)；乙取得該作品原件（不包括復(fù)制件）的展覽權(quán)；這一作品的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、復(fù)制件的展覽權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等多項(xiàng)著作權(quán)依然由甲享有。 為了乘勝追擊，再看一個(gè)例子：輝瑞公司發(fā)明了“偉哥”這一藥品并獲得專利，專利法律關(guān)系的客體是這一發(fā)明的技術(shù)方案（sheme），即專利要求書（claim）中描述的所有必要技術(shù)特征所組成的完整技術(shù)方案。而輝瑞公司生產(chǎn)的一顆顆藥丸則是所有權(quán)法律關(guān)系的客體。 因此，如果輝瑞公司訴稱某人生產(chǎn)的藥丸侵犯了其“偉哥”的專利權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)請(qǐng)技術(shù)專家概括出被控侵權(quán)的藥丸所包含的技術(shù)特征，如果“偉哥”專利權(quán)利要求所描述的全部必要技術(shù)特

10、征都出現(xiàn)在被控侵權(quán)的藥丸中，則侵權(quán)成立。法院“不能”將被控侵權(quán)藥丸與輝瑞公司生產(chǎn)的藥丸進(jìn)行對(duì)比，看它們是否相似或者相同，這是不懂法律關(guān)系客體的錯(cuò)誤作法。 4人格利益、身份利益。生命、健康、名譽(yù)、姓名、肖像、隱私等人格利益以及親屬間的身份利益是人身法律關(guān)系的客體。 真題（200831）關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立 B民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人 C民事法律關(guān)系的客體包括不作為 D民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定 （三）民事法律事實(shí)（） （）民事法律事實(shí)的概念 民事法律事實(shí)，是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。 民事法律事實(shí)是引起民

11、事法律關(guān)系變動(dòng)的原因。一定的民事法律事實(shí)發(fā)生，使民法規(guī)范與社會(huì)生活相連并發(fā)揮調(diào)整功能，從而以一定財(cái)產(chǎn)利益或者人身利益為對(duì)象，在民事主體之間產(chǎn)生民事權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的法律效果。 有時(shí)，單一的民事法律事實(shí)就足以導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變動(dòng)，如自然人出生這一事實(shí)，就能夠?qū)е略撟匀蝗艘陨鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)為內(nèi)容的人身法律關(guān)系的產(chǎn)生。而絕大多數(shù)民事法律關(guān)系的變動(dòng)需要兩個(gè)以上的民事法律事實(shí)的相互結(jié)合為依據(jù)。例如，遺囑繼承法律關(guān)系，需要立遺囑的行為和被繼承人死亡這兩個(gè)法律事實(shí)同時(shí)具備才能產(chǎn)生。這種引起民事法律關(guān)系變動(dòng)的數(shù)個(gè)民事法律事實(shí)的總和就是民事法律關(guān)系的事實(shí)構(gòu)成，所謂的“構(gòu)成要件”即法律事實(shí)構(gòu)成的

12、規(guī)范形態(tài)。 （）民事法律事實(shí)的分類 民事法律事實(shí)分為自然事實(shí)和行為。 1自然事實(shí) 自然事實(shí)，指人的行為以外的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的一切客觀情況。自然事實(shí)分為兩種：狀態(tài)和事件。 （1）狀態(tài) 狀態(tài)，指某種客觀情況的持續(xù)。例如，善意、惡意、人的下落不明、精神失常、對(duì)物繼續(xù)占有、權(quán)利持續(xù)不行使、戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)、封鎖禁運(yùn)等。 （2）事件 事件，是指與人的意志無關(guān)，能夠引起一定民事法律后果的客觀現(xiàn)象。例如，人的出生、死亡、不當(dāng)?shù)美?、時(shí)間的經(jīng)過、自然災(zāi)害、不受意志控制的身體動(dòng)靜均屬事件。 事件又分為絕對(duì)事件和相對(duì)事件：絕對(duì)事件，不是由人們的行為而是由某種自然原因引起的事件；相對(duì)事件，是由人們的行

13、為所引起的，但它的出現(xiàn)在該法律關(guān)系中并不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移。例如：繼承人殺害被繼承人這一法律事實(shí)，對(duì)其導(dǎo)致繼承人喪失繼承權(quán)的法律后果而言屬于行為；對(duì)其導(dǎo)致繼承開始的法律后果來說則屬于相對(duì)事件。 2行為 行為，指人有意識(shí)的活動(dòng)（指受意志支配的的身體動(dòng)靜）。包括自然人和法人的行為。 （1）表示行為與非表示行為 表示行為，指表現(xiàn)一定的意思內(nèi)容，并基于其表現(xiàn)而發(fā)生法律效果的行為。表示行為包括民事法律行為與準(zhǔn)民事法律行為： 第一，民事法律行為。 民事法律行為，指以意思表示為要素，并依照當(dāng)事人企圖的意思內(nèi)容發(fā)生民事法律效果的行為。即在合于法律規(guī)定的范圍內(nèi)，由民事法律行為者自己賦予法律效果的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容

14、。 第二，準(zhǔn)民事法律行為。 準(zhǔn)民事法律行為，指行為人表達(dá)了一定的主觀意思，法律對(duì)其賦予一定法律效果的表示行為。準(zhǔn)法律行為與法律行為的核心區(qū)別在于：法律行為之法律效果的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由行為人自己確定，準(zhǔn)法律行為之法律效果的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由法律規(guī)范之內(nèi)容確定。 準(zhǔn)民事法律行為包括：（a）意思通知，指表示某種欲望或者意思的行為，如拒絕要約、履行催告、選擇權(quán)行使催告、無權(quán)代理相對(duì)人的催告；（b）觀念通知，指行為人將其對(duì)于事情的觀念加以表示，而法律對(duì)之直接賦予一定法律效果的表示行為，如承諾遲到的通知、發(fā)生不可抗力的通知、瑕疵通知、債權(quán)讓與通知。（c）感情表示，指表示某種感情，如被繼承人對(duì)喪失繼承權(quán)的繼承人表

15、示寬恕。 非表示行為，即事實(shí)行為。事實(shí)行為，指毋庸表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，即可發(fā)生法律效果的行為。易言之，即事實(shí)上有此行為，即生法律上效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。 先占、添附、建造房屋、制造產(chǎn)品、天然孳息的分離、履行買賣合同的交付行為等屬于引起物權(quán)變動(dòng)效果的事實(shí)行為。無因管理、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物屬于引起債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的事實(shí)行為。創(chuàng)作作品的行為，亦屬事實(shí)行為。 （2）合法行為與不合法行為 民法上的行為，按其是否合于法律規(guī)范，可以分為：合法行為，指與法律規(guī)范的要求相一致的行為，包括法律允許和不禁止的行為。不合法行為，指與法律規(guī)范的要求不一致的行為，如侵權(quán)行為、違約行為。 狀態(tài)

16、 自然事實(shí) 事件 絕對(duì)事件 相對(duì)事件 民事法 律事實(shí) 民事法律行為 表示行為 意思通知 準(zhǔn)民事法律行為 觀念通知 行為 情感表示 非表示行為：事實(shí)行為 （）下列事實(shí)不屬于民事法律事實(shí) 1好意施惠關(guān)系 （1）好意施惠關(guān)系的概念與類型 好意施惠關(guān)系，又稱情誼關(guān)系，泛指不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同關(guān)系的約定或承諾。 下列“無償”約定均為好意施惠關(guān)系：搭便車；約定乘客叫醒另一乘客到站下車；順路代為投遞信件；邀請(qǐng)參加宴會(huì)、舞會(huì)、郊游。約定請(qǐng)人吃飯。為人指路。 （2）好意施惠關(guān)系的法律效果 好意施惠關(guān)系不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同關(guān)系。 好意施惠關(guān)系與合同的區(qū)別，在于當(dāng)事人就其約定，欠缺法律上的效果意思，無受其拘

17、束的意思。因此，在好意施惠關(guān)系中，如果一方爽約，另一方不能請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)實(shí)際履行或損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。例如，請(qǐng)人吃飯者，如果取消邀請(qǐng)，對(duì)于對(duì)方因前往赴宴而支出的車費(fèi)不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對(duì)方亦不得請(qǐng)求其履行請(qǐng)吃飯的承諾。 好意施惠關(guān)系不排除侵權(quán)之債的成立 好意施惠關(guān)系僅排除合同之債的成立，如一方另有侵權(quán)行為，仍可成立侵權(quán)之債。比如，在免費(fèi)搭便車的過程中，車主因?yàn)橹卮筮^失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致搭便車者人身傷害的，受害者可以主張侵權(quán)損害賠償。 再比如，北京海淀區(qū)的甲為了懲罰喜歡吃蹭飯的鄰居乙，假意與乙約定于4月1日晚在昌平區(qū)“鮑魚公主”請(qǐng)乙吃生猛大餐。4月1日晚，甲估計(jì)乙已經(jīng)乘車到達(dá)昌平后，電話告知取消當(dāng)

18、日宴請(qǐng)，另訂5月1日于唐山“鮑魚王子”再請(qǐng)不遲。雖然乙無權(quán)請(qǐng)求甲履行宴請(qǐng)的承諾，但甲的行為屬于故意以背于善良風(fēng)俗的方式加損害于他人，構(gòu)成侵權(quán)行為，甲應(yīng)賠償乙的信賴損失（如往返車費(fèi)、購買的小禮品的費(fèi)用）。 好意施惠如為“有償”則應(yīng)認(rèn)定為合同關(guān)系 有些約定貌似好意施惠關(guān)系，因其約定為“有償”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同關(guān)系。例如，支付一定報(bào)酬，于自己外出期間，請(qǐng)鄰居定時(shí)澆花，成立有償委托合同；鄰居數(shù)人約定共同分擔(dān)油費(fèi)、車輛養(yǎng)護(hù)費(fèi)用“拼車”上下班，成立無名合同。 2. 法外空間 日出、日落、刮風(fēng)、下雨等自然現(xiàn)象、散步、讀報(bào)、起床、睡覺等人的活動(dòng)均不能引起民事法律關(guān)系變動(dòng)，因此不能成為法律事實(shí)。 引發(fā)宗教關(guān)系、同

19、鄉(xiāng)關(guān)系、師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、同事關(guān)系、戀愛關(guān)系、友誼關(guān)系等非法律關(guān)系的客觀情況也不屬于法律事實(shí)。 3婚約 我國民法不承認(rèn)婚約（訂婚）具有法律效力，婚約不是合同，不能產(chǎn)生民事法律關(guān)系，不屬于民事法律事實(shí)。 與婚約相關(guān)的一個(gè)問題是“彩禮”。訂婚一方支付的“彩禮”在性質(zhì)上為贈(zèng)與合同的履行。已經(jīng)支付的“彩禮”，贈(zèng)與人不得請(qǐng)求返還（即不得撤銷贈(zèng)與）。不過，根據(jù)婚姻法解釋（二）第10條的規(guī)定，離婚或解除婚約后，在下列三種情況下，贈(zèng)與人有權(quán)請(qǐng)求返還彩禮：雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)后又離婚，確未共同生活的；婚前給付彩禮，離婚后，給付一方因?yàn)榻o付彩禮而生活困難的。 4合同界域之外的約定 有些

20、約定貌似合同，但是按其性質(zhì)不宜采用合同法調(diào)整或者采用合同法調(diào)整將產(chǎn)生不公正結(jié)果的，則屬于“合同界域之外”的約定，不屬于法律事實(shí)，不產(chǎn)生合同法上的法律效果。 例如：甲男與乙女非婚同居期間鄭重約定，乙女應(yīng)當(dāng)按時(shí)服用避孕藥，以免懷孕。乙女想生一個(gè)小孩，籍此“拴住”甲男，便偷偷停服藥物。乙女生下小孩后，甲男與乙女分手。乙女代小孩起訴，法院判決甲男支付小孩撫養(yǎng)費(fèi)。甲男則以乙女違反雙方約定給自己帶來損失為由，訴請(qǐng)乙女賠償自己所支付的撫養(yǎng)費(fèi)。法院依據(jù)民法理論認(rèn)為，甲男與乙女的約定涉及到“最為隱秘的個(gè)人自由領(lǐng)域”，該領(lǐng)域不容合同法介入，即使當(dāng)事人具有受約束的意思，也不成立合同關(guān)系。甲、乙的約定屬于“合同界域之

21、外的約定”，不構(gòu)成合同，甲男不得訴請(qǐng)乙女承擔(dān)違約責(zé)任。 真題（2005322）甲、乙在火車上相識(shí)，甲怕自己到站時(shí)未醒，請(qǐng)求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對(duì)此，應(yīng)如何處理？A.由乙承擔(dān)違約責(zé)任 B.由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任C.由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任 D.由甲自己承擔(dān)損失 真題（200631）下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？A甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜 B甲對(duì)乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你 C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療 D甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡 二、民事權(quán)

22、利的分類（） （一）財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、綜合性權(quán)利 這是按照權(quán)利標(biāo)的的屬性所作的分類。 1財(cái)產(chǎn)權(quán)，指以財(cái)產(chǎn)利益為標(biāo)的的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)不具有專屬性，可以轉(zhuǎn)讓、拋棄和繼承。 2人身權(quán)，指以人格利益或者身份利益為標(biāo)的，與權(quán)利人的人身不可分的民事權(quán)利。包括人格權(quán)和身份權(quán)。人身權(quán)大多具有專屬性，不可轉(zhuǎn)讓和繼承。 3綜合性的權(quán)利，指兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)屬性的權(quán)利。主要有三種：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)除外）；第二，繼承權(quán)；第三，社員權(quán)（如股權(quán)、合作社的社員權(quán)）。 （二）形成權(quán)、抗辯權(quán)、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán) 按照權(quán)利的作用，民事權(quán)利分為形成權(quán)、抗辯權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。究其實(shí)質(zhì)，這四種權(quán)利實(shí)為權(quán)利的作用，

23、是一種權(quán)能，而非真正的權(quán)利，僅因?qū)W理上的方便而稱其為權(quán)利。 1形成權(quán) （1）形成權(quán)的概念 形成權(quán)，指依據(jù)權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。 形成權(quán)的作用在于依據(jù)形成權(quán)人單方面的意思表示就可以使自己與他人或者他人與他人之間的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅。例如，法定代理人對(duì)限制民事行為能力人訂立合同的追認(rèn)，可以使已經(jīng)成立（但效力待定）的合同自始生效；法定抵銷權(quán)人主張部分抵銷的單方行為，將產(chǎn)生被動(dòng)債權(quán)部分消滅的效果；被脅迫人主張撤銷婚姻的單方面請(qǐng)求，可以產(chǎn)生婚姻關(guān)系消滅的效力。 （2）形成權(quán)的類型 財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)與身份法上的形成權(quán) （a）財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)包括以下兩大類： 第一，

24、債法上的形成權(quán)。例如：（效力待定合同中的）追認(rèn)權(quán)、（合同法第54條規(guī)定的可撤銷合同中的）撤銷權(quán)、（選擇之債中債務(wù)人享有的）選擇權(quán)、法定抵銷權(quán)（任意抵銷權(quán)不是形成權(quán)）、債務(wù)免除權(quán)、合同解除權(quán)（法定解除權(quán)與約定解除權(quán)都是）、（試用買賣合同中）買受人的認(rèn)可權(quán)、（間接代理中第三人的）選擇權(quán)。 第二，物權(quán)法上的形成權(quán)。例如：所有權(quán)的拋棄（無相對(duì)人的形成權(quán)）、他物權(quán)的拋棄（有相對(duì)人的形成權(quán)）、典物回贖權(quán)、共有物分割請(qǐng)求權(quán)（雖名為請(qǐng)求權(quán)，實(shí)乃形成權(quán)也）。 （b）身份法上的形成權(quán)包括以下兩大類： 第一，繼承法上的形成權(quán)。例如：遺囑撤銷權(quán)、繼承權(quán)拋棄（明示或者默示拋棄均可）、受遺贈(zèng)權(quán)拋棄（明示或者默示拋棄均可）

25、、遺產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)。 第二，其他身份法上的形成權(quán)。例如：（可撤銷婚姻中受脅迫人的）撤銷權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、非婚生子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)。 單純形成權(quán)與形成訴權(quán) （a）單純形成權(quán)，又稱直接形成權(quán)，指無需通過訴訟即可直接行使的形成權(quán)。絕大多數(shù)形成權(quán)屬于單純形成權(quán)，例如：（效力待定合同中）善意相對(duì)人的撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、贈(zèng)與人的撤銷權(quán)等。 （b）形成訴權(quán) 有人問：形成權(quán)是依照權(quán)利人單方面的意思表示即可直接引起權(quán)利變動(dòng)的權(quán)利?？稍诂F(xiàn)實(shí)中，一方起訴離婚，法院有時(shí)候判決離婚，有時(shí)候判決不準(zhǔn)離婚，看來起訴離婚還不能算是“一方說了算”的形成權(quán)?？蔀槭裁疵穹ɡ碚搮s將離婚請(qǐng)求權(quán)定性為形成權(quán)呢？對(duì)此，我們應(yīng)該這樣看：我國婚姻法規(guī)定的

26、離婚標(biāo)準(zhǔn)為“感情確已破裂”，一方起訴離婚的，法院如果查明雙方感情確已破裂，就應(yīng)認(rèn)定起訴方的離婚請(qǐng)求權(quán)這一形成權(quán)成立，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)判決離婚；法院如果查明雙方的感情尚未破裂的，就應(yīng)認(rèn)定起訴一方的離婚請(qǐng)求權(quán)這一形成權(quán)尚未成立，應(yīng)當(dāng)判決不準(zhǔn)離婚。此時(shí)，實(shí)體上的離婚請(qǐng)求權(quán)雖然尚不成立，但程序法意義上的離婚訴權(quán)（進(jìn)而起訴權(quán)）卻是存在的，不享有形成權(quán)的原告也是可以起訴的?？梢?，離婚請(qǐng)求權(quán)仍然不失“形成權(quán)的本色”，只是法院判決不準(zhǔn)離婚時(shí)，原告之請(qǐng)求權(quán)尚未成立也。同理，可撤銷合同中的撤銷權(quán)雖為形成訴權(quán)，本質(zhì)上也是“響當(dāng)當(dāng)?shù)男纬蓹?quán)”，法律之所以規(guī)定必須通過法院行使，是為了讓法院把關(guān)，嚴(yán)格審查是否具有可撤銷的事

27、由，減少合同無效的發(fā)生，鼓勵(lì)交易。，又稱間接形成權(quán)，是指必須通過人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)行使的形成權(quán)。例如：（可撤銷合同中的）撤銷權(quán)、（可撤銷婚姻中）的撤銷權(quán)、情勢(shì)變更中的合同變更權(quán)或者解除權(quán)（合同法解釋（二）第26條）。 （3）形成權(quán)的特征 行使形成權(quán)的行為屬于單方民事法律行為（形成權(quán)屬于一方說了算的權(quán)利）。形成權(quán)人單方面的意思表示到達(dá)對(duì)方或者為對(duì)方了解時(shí)生效，無須對(duì)方當(dāng)事人的同意，即產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)的效果。 形成權(quán)無對(duì)應(yīng)的義務(wù)。形成權(quán)賦予權(quán)利人得以其單方意思表示而形成一定法律效果的法律地位，相對(duì)人并不負(fù)有對(duì)應(yīng)的義務(wù)，只是受到拘束，容忍此項(xiàng)形成權(quán)的行使及其法律效果的發(fā)生。 形成權(quán)具有從屬性。形成權(quán)不

28、是獨(dú)立的權(quán)利，須依附于一定的基礎(chǔ)權(quán)利之上，不能與所依附的權(quán)利分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。例如，合同撤銷權(quán)、解除權(quán)不得與合同相分離而轉(zhuǎn)讓。 形成權(quán)具有法定性。由于形成權(quán)可以引起法律關(guān)系的變動(dòng)，影響法律關(guān)系的安定，多數(shù)形成權(quán)須由法律明確規(guī)定，僅少數(shù)形成權(quán)可以由當(dāng)事人約定（合同法第93條第二款規(guī)定的約定解除權(quán)）。 （4）形成權(quán)的行使 形成權(quán)必須在除斥期間內(nèi)行使，除斥期間屆滿，形成權(quán)消滅。除斥期間大多由法律明確規(guī)定（注意各種除斥期間的起算點(diǎn)），有確定的期間，屬于不變期間，不發(fā)生中止、中斷或延長。有些形成權(quán)的除斥期間比較特殊，例如根據(jù)合同法第95條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可以約定解除權(quán)的行使期限，當(dāng)事人沒有約定并且法律也

29、無特別規(guī)定的，解除權(quán)應(yīng)在經(jīng)對(duì)方催告后的合理期限內(nèi)行使，否則，解除權(quán)消滅。 形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限。作為例外，如果條件的成就與否依據(jù)相對(duì)人意思而定或者所附期限明確的，形成權(quán)的行使可以附有條件或者期限。例如，解除權(quán)人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，則甲乙之間的房屋租賃合同屆時(shí)解除”甲行使解除權(quán)時(shí)所附的期限明確，不至于導(dǎo)致法律關(guān)系不確定的后果，有效。 形成權(quán)的行使方式包括明示（書面通知或者口頭通知）和默示兩種。在下列三種情形下，單純的沉默構(gòu)成形成權(quán)的行使：第一，受遺贈(zèng)人自知道受遺贈(zèng)之日起2個(gè)月內(nèi)未表示接受遺贈(zèng)的，視為放棄受遺贈(zèng)權(quán)；繼承人在遺產(chǎn)分割前，未明確表示放棄繼承的，

30、視為接受繼承（繼承法第25條）；第二，試用買賣中，試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買（合同法第171條）；第三，效力待定合同中，相對(duì)人催告后，法定代理人或者被代理人未在一個(gè)月內(nèi)追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)（合同法第47、48條）。 （5）下列權(quán)利不屬于形成權(quán) 債權(quán)人撤銷權(quán) 根據(jù)司法考試確定的標(biāo)準(zhǔn)，合同法第74條規(guī)定的“債權(quán)人撤銷權(quán)”不屬于形成權(quán)。原因在于，債權(quán)人撤銷權(quán)具有兩方面的權(quán)能：一方面具有形成權(quán)的權(quán)能，債權(quán)人通過法院撤銷債務(wù)人損害債權(quán)的行為的，債務(wù)人的行為自始無效，依照債權(quán)人單方面的意思發(fā)生了權(quán)利變動(dòng)；另一方面具有請(qǐng)求權(quán)的權(quán)能，撤銷后，如果債權(quán)已經(jīng)到期，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求第三人

31、向自己交付其受領(lǐng)的財(cái)物；如果債權(quán)尚未到期，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求第三人將其受領(lǐng)的財(cái)物提存。因此，債權(quán)人的撤銷權(quán)為一“綜合性權(quán)利”，不屬于形成權(quán) 。 效力待定合同中相對(duì)人的催告權(quán) 合同法第47、48條規(guī)定的相對(duì)人的催告權(quán)，不具有依據(jù)催告權(quán)人單方面的意思表示而引起權(quán)利變動(dòng)的法律效果，因此不屬于形成權(quán)（“三大本”認(rèn)為催告權(quán)屬于形成權(quán)，如果不是印刷錯(cuò)誤，就是打印錯(cuò)誤。關(guān)鍵是，出題人認(rèn)為催告權(quán)不是形成權(quán)）。 2抗辯權(quán) （1）抗辯權(quán)的概念 抗辯權(quán)，指雖承認(rèn)他方請(qǐng)求權(quán)的存在，但得拒絕履行，亦即對(duì)于他方請(qǐng)求權(quán)的行使，可以拒絕其請(qǐng)求之權(quán)能。 （2）抗辯權(quán)的特征 抗辯權(quán)是由法律明確規(guī)定的權(quán)利?？罐q權(quán)必須基于法律規(guī)定產(chǎn)生，

32、約定的抗辯事由，僅產(chǎn)生合同上的抗辯，不屬于抗辯權(quán)。 抗辯權(quán)的功能在于阻礙請(qǐng)求權(quán)的行使?？罐q權(quán)的行使效果僅在于“阻礙”請(qǐng)求權(quán)的效力，并不在于否定相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)。通俗地說，行使抗辯權(quán)的功能在于：“我承認(rèn)你對(duì)我有請(qǐng)求權(quán)，但你的請(qǐng)求權(quán)暫時(shí)或者永遠(yuǎn)對(duì)我不起作用”。 抗辯權(quán)的行使以請(qǐng)求權(quán)的行使為前提?？罐q權(quán)的作用在于防御，而不在于攻擊，請(qǐng)求權(quán)和抗辯權(quán)是矛和盾的關(guān)系，只有請(qǐng)求權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)后，抗辯權(quán)人才可以行使抗辯權(quán)（不安抗辯權(quán)屬于例外，不以請(qǐng)求權(quán)的行使為前提條件）。 （3）抗辯權(quán)的類型 一時(shí)性的抗辯權(quán)，又稱延緩的抗辯權(quán)，指僅能使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)在一定期限內(nèi)或者一定條件未成就前不能行使的抗辯權(quán)。主要有五種：一般

33、保證人的先訴抗辯權(quán)；雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)；債務(wù)人以自己財(cái)產(chǎn)提供物保時(shí)，提供擔(dān)保的第三人的抗辯權(quán)（物權(quán)法第176條）。 永久性的抗辯權(quán)，指能夠永久性阻止請(qǐng)求權(quán)效力發(fā)生的抗辯權(quán)。最典型的永久性抗辯權(quán)就是時(shí)效經(jīng)過的抗辯。有些國家規(guī)定，對(duì)通過侵權(quán)行為取得的債權(quán)可以行使永久抗辯權(quán)；債務(wù)人對(duì)賭債可以行使永久抗辯權(quán)。 （4）抗辯權(quán)與抗辯的區(qū)別 “抗辯權(quán)”不同于“狹義的抗辯”。 “狹義的抗辯”又稱為“否認(rèn)權(quán)”，其特點(diǎn)在于，抗辯人不承認(rèn)對(duì)方享有有效的請(qǐng)求權(quán)，而是主張對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)不成立或者已經(jīng)消滅?！蔼M義的抗辯”包括：權(quán)利未發(fā)生的抗辯。例如，主張合同未成立，因而對(duì)方不享有合同債權(quán)的

34、抗辯；主張自己未侵權(quán)，因而對(duì)方不享有侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的抗辯。權(quán)利消滅的抗辯。例如，主張債權(quán)已經(jīng)（因?yàn)榍鍍敗⑻岽?、抵銷、免除、混同）消滅的抗辯。 “狹義的抗辯”與抗辯權(quán)的區(qū)別有二：功能不同?？罐q權(quán)的功能在于雖認(rèn)可對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)存在，但阻礙請(qǐng)求權(quán)的行使；“狹義的抗辯”之功能則在于否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)。在訴訟中，法院可以不待當(dāng)事人主張依職權(quán)主動(dòng)適用“狹義的抗辯”；但抗辯權(quán)必須由抗辯權(quán)人主張，法院不得依職權(quán)主動(dòng)適用。例如，訴訟時(shí)效規(guī)定第3條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判?！庇诖瞬煌?，如果人民法院根據(jù)經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)足以認(rèn)定請(qǐng)求權(quán)不成立、已消

35、滅或者部分消滅的，可以主動(dòng)認(rèn)定，據(jù)此裁判。 3支配權(quán) （1）支配權(quán)的概念與范圍 支配權(quán)，指權(quán)利主體直接支配權(quán)利客體（物、人格利益和身份利益、創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記等），享有特定利益，并排斥他人干涉的權(quán)利。物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)（身份權(quán)只是對(duì)身份利益的支配，而不是對(duì)他人人身的支配）都是支配權(quán)。 （2）支配權(quán)的特征 支配權(quán)的特征：客體特定 特別是物權(quán)的的客體必須特定，在這一點(diǎn)上，連頗具特殊性的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押也不例外。動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押權(quán)的客體雖在抵押權(quán)設(shè)立時(shí)是不特定的，但在抵押權(quán)行使是特定的，物權(quán)法第196條規(guī)定的情形出現(xiàn)，抵押標(biāo)的物特定。支配權(quán)的客體必須是特定的財(cái)產(chǎn)利益和人身利益。權(quán)利主體特

36、定，義務(wù)主體不特定。支配權(quán)的義務(wù)主體是權(quán)利主體以外的任何“不特定的第三人”，義務(wù)人負(fù)有不侵害支配權(quán)的“不作為”義務(wù)。支配權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)具有直接性，通過權(quán)利人的直接行使而實(shí)現(xiàn)，不需要外力介入，不需要義務(wù)人的協(xié)力。支配權(quán)原則上均具有排他性。 4請(qǐng)求權(quán) （1）請(qǐng)求權(quán)的概念與特征 請(qǐng)求權(quán)，指特定人請(qǐng)求特定人為特定行為（作為或者不作為）的權(quán)利。 請(qǐng)求權(quán)具有以下特征：權(quán)利主體特定、義務(wù)主體特定。請(qǐng)求權(quán)具有相對(duì)性，請(qǐng)求權(quán)人不能對(duì)權(quán)利標(biāo)的為直接支配，只能請(qǐng)求義務(wù)人作出特定行為。請(qǐng)求權(quán)不具有排他性。同一客體上可以存在兩個(gè)以上相互沖突的債權(quán)，如一物數(shù)賣時(shí)數(shù)個(gè)債權(quán)可以并存，但最終只有一人能夠取得該物的所有權(quán)（因?yàn)橹?/p>

37、配權(quán)具有排他性）。請(qǐng)求權(quán)具有非公示性。請(qǐng)求權(quán)不具有排他性，一般不會(huì)妨礙交易安全，因而請(qǐng)求權(quán)的變動(dòng)不以公示為生效要件。請(qǐng)求權(quán)即可以作為獨(dú)立的權(quán)利，也可以作為實(shí)體權(quán)利的內(nèi)容（權(quán)能）。請(qǐng)求權(quán)大多表現(xiàn)為實(shí)體權(quán)利，例如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)等。但請(qǐng)求權(quán)也可以只是某項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容，比如，請(qǐng)求權(quán)只是債權(quán)的內(nèi)容之一，債權(quán)除具有請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容以外，還具有給付受領(lǐng)權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、終止權(quán)等內(nèi)容。 （2）請(qǐng)求權(quán)的范圍根據(jù)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系，請(qǐng)求權(quán)可以分為：債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（物權(quán)法第34、35條）、占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)（物權(quán)法第245條）、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)、身份權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。 在此需要特別注意的是：人格權(quán)

38、請(qǐng)求權(quán)，僅指人格權(quán)遭受侵害時(shí)，權(quán)利人請(qǐng)求侵害人“停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”的權(quán)利。與此相對(duì)照，權(quán)利人請(qǐng)求侵害人賠償損失的權(quán)利，不屬于人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。區(qū)分二者的意義主要在于：人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效；而損害賠償請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效。（對(duì)身份權(quán)請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)也應(yīng)作同樣理解） （三）絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán) 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：義務(wù)主體是否特定以及權(quán)利的效力所及范圍。 1絕對(duì)權(quán)，又稱對(duì)世權(quán)，指得對(duì)一切人主張的權(quán)利。物權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是絕對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)的權(quán)利主體特定，義務(wù)主體是不特定的。 2相對(duì)權(quán)，又稱對(duì)人權(quán)，指僅得對(duì)特定人主張的權(quán)利。相對(duì)權(quán)的權(quán)利主體和義務(wù)主體均為特定的一人或者數(shù)人。債權(quán)是

39、最典型的相對(duì)權(quán)。 舉例說明：甲對(duì)自己汽車的所有權(quán)為絕對(duì)權(quán)。甲的汽車被乙損壞，甲請(qǐng)求乙賠償?shù)臋?quán)利為債權(quán)，屬于相對(duì)權(quán)。甲的汽車被丙無權(quán)占有，甲請(qǐng)求丙返還汽車的權(quán)利為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也是一種相對(duì)權(quán)。 （四）既得權(quán)、期待權(quán) 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要件是否全部具備。 1既得權(quán)，指成立要件全部齊備，由權(quán)利人實(shí)際享有的權(quán)利。絕大多數(shù)民事權(quán)利都是既得權(quán)。2期待權(quán)，尚未具備全部成立要件，僅將來有實(shí)現(xiàn)可能性的權(quán)利。公認(rèn)的期待權(quán)有：約定條件成就前，保留所有權(quán)買賣合同中買受人對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)的期待利益；保險(xiǎn)合同受益人享有的期待利益；條件成就或者期限屆至前，附生效條件或者附始期的合同當(dāng)事人對(duì)合同項(xiàng)下的權(quán)利所享有的期待利益。 （

40、五）主權(quán)利、從權(quán)利 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利之間所具有的主從關(guān)系。 1主權(quán)利，指在相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)民事權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利就可以獨(dú)立存在的權(quán)利。 2從權(quán)利，指在相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)民事權(quán)利中，指不能獨(dú)立存在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利。 例如：需役地所有權(quán)人的所有權(quán)主權(quán)利；地役權(quán)為從權(quán)利。再比如：主債權(quán)為主權(quán)利；擔(dān)保物權(quán)、保證債權(quán)為從權(quán)利。 真題（200431）下列關(guān)于民事權(quán)利的表述哪一個(gè)是錯(cuò)誤的？A抵銷權(quán)是一種形成權(quán) B知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種支配權(quán)C債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不具有排他性 D支配權(quán)不存在對(duì)應(yīng)義務(wù) 真題（2005358）下列關(guān)于民事權(quán)利中的形成權(quán)的表述，哪些是正確的？A.形成權(quán)只能通過明示方式行使B.效力待定合同中相對(duì)人的

41、催告權(quán)并非形成權(quán)C.債權(quán)人撤銷權(quán)屬形成權(quán)D.形成權(quán)不受訴訟時(shí)效期間的限制 真題（EQ200831）關(guān)于民事權(quán)利，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A抵銷權(quán)屬抗辯權(quán) B權(quán)利的行使不都是事實(shí)行為 C支配權(quán)的客體只能是物 D請(qǐng)求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利受侵害而發(fā)生 真題（200931）甲被乙家的狗咬傷，要求乙賠償醫(yī)藥費(fèi)，乙認(rèn)為甲被狗咬與自己無關(guān)拒絕賠償。下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A甲乙之間的賠償關(guān)系屬于民法所調(diào)整的人身關(guān)系 B甲請(qǐng)求乙賠償?shù)臋?quán)利屬于絕對(duì)權(quán) C甲請(qǐng)求乙賠償?shù)臋?quán)利適用訴訟時(shí)效 D乙拒絕賠償是行使抗辯權(quán)三、意思表示（） 意思表示是法律行為不可或缺的組成部分，是法律行為的必備要素，是法律行為的工具，因此研究民事法

42、律行為，應(yīng)首先討論意思表示。 （一）意思表示的概念 意思表示，指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定方式表達(dá)于外部的行為。換言之，意思表示指行為人將企圖發(fā)生一定民法上效果的內(nèi)心意思，表示于外部的行為。 （二）意思表示的構(gòu)成要素：我國大陸通說 我國通說認(rèn)為，一個(gè)完整的意思表示由目的意思、效果意思和表示行為三個(gè)要素構(gòu)成。欠缺任何一個(gè)要素，意思表示不能成立。其中，目的意思和效果意思為主觀要件，表示行為為客觀要件。在過去的司法考試中，出題人是按照我國通說設(shè)計(jì)的題目。 1目的意思 （1）概念 目的意思，為指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。 （2）目的意思可進(jìn)一步分為：

43、要素、常素和偶素。 要素。指構(gòu)成某一意思表示所“必須具備”的目的意思。例如：合同法第14條要求要約的內(nèi)容“具體確定”，就是對(duì)要約這一意思表示中“要素”的強(qiáng)制性要求，即要約必須包含合同的“必要條款”（如買賣合同的要約必須包含標(biāo)的物、數(shù)量兩個(gè)要素）。缺少“要素”的表示行為不成立意思表示，不構(gòu)成要約，頂多是一個(gè)要約邀請(qǐng)。 意思表示的要素既可以由法律規(guī)定（如合同法第14條、合同法解釋（二）第一條）。當(dāng)事人也可以在法定要素之外，增加要素的內(nèi)容。例如：買賣合同的要約人可以明示，該要約中，買賣標(biāo)的物、數(shù)量、價(jià)款、包裝方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、履行地點(diǎn)等都是“要素”。 常素。指行為人作出某一意思表示 “通常會(huì)包含”的目

44、的意思。例如：買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則等。缺少常數(shù)，不影響意思表示的成立。 偶素。指行為人作出某一意思表示時(shí)表達(dá)的“比較特別”的目的意思。例如：要約人表示，其欲購買膝蓋處有破洞的牛仔褲200條，“膝蓋處有破洞”即為意思表示的偶素。缺少偶數(shù)，不影響意思表示的成立。 2效果意思 效果意思，指意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素。例如：合同法第14條規(guī)定，要約必須表明“經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。這就是要求作為意思表示的要約必須具備效果意思這一要素。 效果意思是意思表示不可缺少的要素，沒有效果意思就沒有意思表示。例如：甲向乙寫信表示：我“正在

45、考慮”以30萬元出售你上次看到的那件明代家具。這一表示雖然具有目的意思，但不具有效果意思，因而不構(gòu)成意思表示，也就不能認(rèn)定為要約。再比如：乙對(duì)甲發(fā)出通知表示說：我方完全同意你方要約規(guī)定的買賣條件，但需立即派人到我單位“簽訂書面合同”，這一表示也具有目的意思（對(duì)方提出的買賣合同的內(nèi)容），但不具有受拘束的意思（需要等簽訂了書面合同后才受拘束），因此，乙所作出的表示不屬于意思表示，不構(gòu)成承諾，甲、乙之間的買賣合同尚未成立。 3表示行為 （1）概念 表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的行為。 表示行為，必須是受表意人“意志控制”的身體

46、動(dòng)靜，如果表意人不具有控制意志的能力，則其外在動(dòng)作不構(gòu)成表示行為。例如：要約人實(shí)施催眠術(shù)，使相對(duì)人在睡眠中為“承諾”，該“承諾”不構(gòu)成表示行為，承諾不成立。再比如：使用暴力強(qiáng)制，以腕力握他人之手，使其于合同書上蓋章，應(yīng)當(dāng)被暴力強(qiáng)制之人并無蓋章之承諾行為。 （2）表示的形式 明示。指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式。 默示。指由特定行為間接推知行為人的意思表示。包括推定和沉默兩種方式。 （a）推定的方式。指意思表示人通過作出一定的行為，間接表達(dá)其內(nèi)在目的意思和效果意思的表示方式。例如：房屋租賃合同期滿后，承租人繼續(xù)使用租賃房屋，出租人也未提出異議的，出租人與承租人就通過

47、推定的方式訂立了一個(gè)不定期租賃合同。再比如：自動(dòng)售貨機(jī)屬于以推定方式發(fā)出的買賣要約；投幣購買飲料的行為屬于以推定方式作出買賣的承諾。 （b）沉默的方式。指意思表示人以單純的不作為或者沉默，間接表達(dá)其內(nèi)在目的意思和效果意思的表示方式。 沉默的方式并非在任何時(shí)候都可以作為意思表示的方式，其適用的場(chǎng)合十分有限。根據(jù)民通意見第66條的規(guī)定，沉默僅在法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示。 第一，法律規(guī)定沉默可以視為意思表示。例如：（）合同法第171條規(guī)定：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！贝藭r(shí)，買

48、受人的沉默就是行使認(rèn)可這一形成權(quán)的單方意思表示（注意：不是承諾，而是認(rèn)可已經(jīng)成立但尚未生效的買賣合同）。（）繼承法第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)?！保ǎ┟穹ㄍ▌t第66條第一款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！保ǎ?dān)保法解釋第54條第二款規(guī)定：“共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！保ǎ┖贤?/p>

49、第47條第二款規(guī)定：“相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”。 第二，當(dāng)事人“約定”沉默視為意思表示。例如：甲向乙發(fā)出以30萬元出售一套房屋的要約后，為了慎重其見，雙方于5月1日約定：“乙考慮10天后回復(fù)，若10天后乙未作任何表示，視為同意購買”。假設(shè)乙到了6月1日仍然未作任何表示，則乙的沉默應(yīng)當(dāng)視為作出承諾的意思表示，甲、乙之間的買賣合同成立。 需要特別注意是：如果當(dāng)事人一方單方面規(guī)定“沉默視為同意”，則不作為的沉默不能視為意思表示。例如：甲給乙寫信說：“我愿意以30萬元的價(jià)格將出租給你的房屋賣給你，如果你在收信后15天內(nèi)不回信的，視為同意購買”。假

50、設(shè)乙收信后15天內(nèi)沒有答復(fù)，乙的沉默也不構(gòu)成承諾。其法理在于任何人無權(quán)單方面給他人設(shè)定義務(wù)。 （三）大陸法系國家關(guān)于意思表示要素理論的通說 前面詳細(xì)介紹了我國大陸學(xué)者關(guān)于意思表示要素理論的通說觀點(diǎn)，這一理論在我國沿用三十余年，功不可沒。不過，現(xiàn)在看來，該理論具有簡單化的傾向，常生力有不逮的缺陷，缺乏充分的解釋力，往往不能有效描述意思表示之成立過程，不能恰當(dāng)平衡當(dāng)事人間的利益關(guān)系。筆者思量再三，決定在此特辟空間，介紹大陸法系國家關(guān)于意思表示要素理論之通說，期能有助于深化對(duì)意思表示的理解。 1. “傳統(tǒng)學(xué)說“關(guān)于意思表示構(gòu)成要素的理論 “傳統(tǒng)學(xué)說“認(rèn)為，意思表示由兩個(gè)要素構(gòu)成：一為內(nèi)心意思；一為此

51、項(xiàng)內(nèi)心意思的外部表示。前者為主觀要件，后者為客觀要件。內(nèi)心意思包括：行為意思；表示意思；效果意思。表示欠缺其一，意思表示即不成立。 （1）行為意思，即表意人自覺地從事某項(xiàng)行為。例如：受要約人自愿在合同書上簽名，路人舉手招呼出租車，旅客向機(jī)場(chǎng)大廳內(nèi)設(shè)置的自動(dòng)售貨機(jī)投入硬幣，表意人具有行為意思。與此相反，以藥物麻醉他人，執(zhí)其手蓋章于合同書上，被麻醉（或被催眠）之人系受物理上的強(qiáng)制，失其知覺，僅為加害人的機(jī)械作用，無行為意思之可言。再比如：局長甲當(dāng)面向下屬乙發(fā)出以500萬元出售某房屋的要約，乙不想承諾，又不好當(dāng)面拒絕（乙患有一種疾病，內(nèi)心遭受煎熬時(shí)頭部會(huì)不由自主地抽搐并作點(diǎn)頭狀），乙聽聞此言，頭部肌

52、肉發(fā)生抽搐，做連續(xù)點(diǎn)頭狀。此時(shí)，乙缺乏行為意思，點(diǎn)頭不構(gòu)成承諾。 （2）表示意思，即行為人認(rèn)識(shí)其行為具有某種法律行為上意義，例如：以Emai訂貨、打電話表示解除合同，在拍賣時(shí)舉牌應(yīng)買，行為人都具有表示意思。與此相反，在下面兩個(gè)例子中，行為人欠缺表示意思，意思表示不成立： 例一某地盛產(chǎn)葡萄酒，經(jīng)常在酒吧拍賣葡萄酒，且交易習(xí)慣以舉手為應(yīng)買的表示。阿甘第一次到該地旅游，晚上無事去一酒吧喝酒。此時(shí)酒吧正在舉行葡萄酒拍賣，阿甘不知其事。阿甘突然發(fā)現(xiàn)自己二十年未見面的老友出現(xiàn)于酒吧門口，立即舉手向老友示意。恰巧此時(shí)，拍賣人正在拍賣一桶500公斤的葡萄酒，見阿甘舉手，于是落槌拍定。 按照傳統(tǒng)理論，阿甘舉手之

53、時(shí)，根本沒有意識(shí)到舉手具有發(fā)出買賣要約（應(yīng)買）的法律意義，不具有表示意識(shí)，不構(gòu)成要約的意思表示，買賣合同不成立。 例二北京大學(xué)法學(xué)院78級(jí)同學(xué)舉行畢業(yè)30周年聚會(huì)，在化妝舞會(huì)上，同學(xué)Bill（現(xiàn)為中國首富，最具影響力的房地產(chǎn)開發(fā)儒商）見同學(xué)Bush（現(xiàn)為法律出版社資深推銷員）遞過紙與筆，示意自己簽字。Bill以為Bush向自己索要簽名，于是在指定地方簽名。其實(shí)，Bush遞給的紙實(shí)則出售價(jià)值3萬元的“中國民法大全”精裝圖書的買賣合同。 按照傳統(tǒng)理論，Bill雖然買賣合同書上簽名，但主觀上沒有認(rèn)識(shí)到其簽名具有承諾的法律意義，不具有表示意思，其簽名不構(gòu)成承諾，買賣合同不成立。 （3）效果意思，即行為

54、人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。換言之，即行為人企圖以某權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容發(fā)生法律效果的意思。例如：甲寫信給乙，欲以200萬元出售某房屋，其效果意思為，甲支付交付該房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)于乙，乙支付200萬元并移轉(zhuǎn)所有權(quán)于甲，甲的行為具有行為意思、表示意思和效果意思，構(gòu)成要約。 再假設(shè)，甲給乙寫信，欲以200萬元出售某房屋，乙收到書信后，以為甲欲將價(jià)值200萬元的房屋贈(zèng)與給自己，于是給甲回信，表示“來信收悉，完全同意”。此時(shí)，乙欠缺訂立買賣合同的效果意思，乙的回信不構(gòu)成對(duì)買賣合同的承諾，甲、乙之間的買賣合同不成立。 2. “現(xiàn)今通說“關(guān)于意思表示構(gòu)成要素的理論 （1）無相對(duì)人單方法律行為中意思表示的要素 “現(xiàn)今通說”認(rèn)為，在無相對(duì)人的單方法律中，由于不涉及交易安全，對(duì)意思表示的解釋采用“主觀說”，探究當(dāng)事人的內(nèi)心真意，以當(dāng)