經(jīng)營(yíng)者集中在比較法上的概念和內(nèi)容

1、【經(jīng)營(yíng)者義務(wù)】經(jīng)營(yíng)者集中在比較法上的概念和內(nèi)容 (一)概述 所謂“經(jīng)營(yíng)者集中”，泛指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟(jì)利益為目的，通過(guò)合并、股份購(gòu)買(mǎi)、資產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)、經(jīng)營(yíng)協(xié)議等方式實(shí)施的對(duì)競(jìng)爭(zhēng)構(gòu)成重大影響的行為的總稱(chēng)。關(guān)于“經(jīng)營(yíng)者集中”這一用語(yǔ)，各國(guó)在立法上并不統(tǒng)一。筆者在這里所用的“集中”一詞源于對(duì)歐共體所采用的“concentration”一詞的直譯,日本稱(chēng)為“結(jié)合”，使用“結(jié)合”這一稱(chēng)謂的還有我國(guó)臺(tái)灣的“公平交易法”。而美國(guó)反托拉斯法研究或工作文件中所對(duì)應(yīng)的稱(chēng)謂通常為兼并(merger)或者并購(gòu)(mergers and acquisitions)譬如美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)所發(fā)布的關(guān)于橫

2、向兼并的反托拉斯指南。我國(guó)的反壟斷法草案在比較總結(jié)各國(guó)的執(zhí)法得失以及自身的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后使用了“經(jīng)營(yíng)者集中”一語(yǔ)并作為專(zhuān)章與“禁止壟斷協(xié)議”、“禁止濫用市場(chǎng)支配地位”并列，筆者認(rèn)為是在立法上的一個(gè)突破，值得肯定。另外也有學(xué)者使用“企業(yè)集中”這一稱(chēng)謂，并認(rèn)為等同于廣義的合并.而另有學(xué)者直接使用“企業(yè)合并”的稱(chēng)謂 (二)各國(guó)及地區(qū)的立法 1、美國(guó)。美國(guó)有關(guān)經(jīng)營(yíng)者集中的法律非常完備也非常復(fù)雜。從理論上講，謝爾曼法第1條、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法第5條和克萊頓法第7條都是控制經(jīng)營(yíng)者集中的法律依據(jù)。在美國(guó)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合頒布的橫向兼并指南中指出，“本指南概述司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)有關(guān)適用克萊頓法第7條、謝

3、爾曼法第1條和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法第5條的橫向兼并的現(xiàn)行執(zhí)法政策” 。 但是，三部法律對(duì)控制經(jīng)營(yíng)者集中產(chǎn)生的影響及其適用范圍都是有很大區(qū)別的。謝爾曼法第1條禁止構(gòu)成“限制貿(mào)易的合同、聯(lián)合或共謀的”集中;聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法第5條禁止構(gòu)成“不公平競(jìng)爭(zhēng)法方式”的集中;而克萊頓法最為重要，其中第7條至今仍是美國(guó)控制經(jīng)營(yíng)者集中最重要的法律依據(jù)，其基本內(nèi)容是：從事商業(yè)或者從事影響商業(yè)活動(dòng)的任何人，不得直接或者間接取得從事商業(yè)或影響商業(yè)活動(dòng)的人的全部或者部分股票或資產(chǎn)，如果這一取得會(huì)導(dǎo)致在國(guó)內(nèi)某個(gè)商業(yè)部門(mén)或者在影響某個(gè)商業(yè)的活動(dòng)中，嚴(yán)重減少競(jìng)爭(zhēng)或者產(chǎn)生壟斷趨勢(shì)。另外，克萊頓法第8條實(shí)際上涉及的是有關(guān)經(jīng)營(yíng)者集中的一

4、項(xiàng)重要內(nèi)容管理人員的兼任。 根據(jù)美國(guó)的上述法律，美國(guó)反托拉斯法所規(guī)范的經(jīng)營(yíng)者集中包括： (1)狹義的公司法上的合并。在美國(guó)的公司法學(xué)理上，所謂合并(merger)多僅指吸收合并(即兼并)，如美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)公司法只承認(rèn)吸收合并(MBCA 11.01)。在Morris v. Invenstment Life Ins. Co.一案中，法官對(duì)兼并的定義是：“兼并是一個(gè)公司的人可為另一個(gè)公司所吸收，存續(xù)公司(Surviving Company)承受被兼并公司(Absorbed Company)的財(cái)產(chǎn)、責(zé)任、特權(quán)與權(quán)力，被兼并公司不再作為獨(dú)立的法律實(shí)體而存在.但總的來(lái)說(shuō)，美國(guó)學(xué)理認(rèn)為抽象地區(qū)分“兼并”和“合并

5、”(參加合并的各方均在合并過(guò)程中消失，而一個(gè)新的法律實(shí)體從合并中產(chǎn)生)似乎與現(xiàn)實(shí)需要關(guān)系不大，反而會(huì)使法律條文顯得模糊而復(fù)雜.需要說(shuō)明的是，根據(jù)美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法，當(dāng)母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時(shí)，作為例外，無(wú)需雙方的股東大會(huì)的認(rèn)可決議，只需根據(jù)董事會(huì)的決議便可將其子公司合并(MBCA.11.04)，通常稱(chēng)為簡(jiǎn)易兼并(short form merger)。由于克萊頓法第7條已經(jīng)明確收購(gòu)人收購(gòu)其已經(jīng)持有50%以上股份的公司的有表決權(quán)的股票無(wú)需向反壟斷主管機(jī)關(guān)提出申報(bào)，所以簡(jiǎn)易兼并不產(chǎn)生反壟斷法上的問(wèn)題，不屬于經(jīng)營(yíng)者集中的范圍。 (2)股份或資產(chǎn)的取得。在美國(guó)，當(dāng)一個(gè)企業(yè)決定收購(gòu)其他企業(yè)

6、時(shí)，大都是選擇取得其股份或資產(chǎn)的方式，這種做不僅可以避免適用公司法上為合并設(shè)定的各種繁雜的程序，而且同樣可以享受與合并同等的免稅待遇，因此，股份及資產(chǎn)的取得就成了克萊頓法第7條的主要規(guī)制對(duì)象.另外，對(duì)于法律所規(guī)定的“部分取得”這一要件，法院傾向于作比較寬泛的解釋?zhuān)丛谶m用克萊頓法第7條時(shí)，并不需要“部分取得”達(dá)到了控制該目標(biāo)企業(yè)的程度。例如，在1957年的杜邦案中，盡管杜邦公司所取得的股份僅占通用汽車(chē)公司所有股份的23%，并未達(dá)到控制的程度，但仍被美國(guó)最高法院判定具有足夠大的反競(jìng)爭(zhēng)效果而認(rèn)定違反了克萊頓法第7條.見(jiàn)，美國(guó)反托拉斯法上的合并(Merger or M A)主要是指一個(gè)企業(yè)取得另一個(gè)

7、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)或者股份這一形式。 (3)合營(yíng)行為。美國(guó)通過(guò)判例法明確了克萊頓法第7條也適用于合營(yíng)行為,如果行為人通過(guò)設(shè)立合營(yíng)企業(yè)來(lái)限制競(jìng)爭(zhēng)的，可以根據(jù)克萊頓法第7條加以禁止。 (4)兼任管理職務(wù)的行為。根據(jù)克萊頓法第8條，可能引起對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害時(shí)，禁止董事或高級(jí)管理人員同時(shí)在資產(chǎn)超過(guò)1000萬(wàn)美元的兩家公司任職。 2、歐共體。在歐共體條約中沒(méi)有對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中作出規(guī)定。因此，歐共體條約第81條無(wú)法一般性地適用于控制經(jīng)營(yíng)者集中，對(duì)此，歐共體專(zhuān)門(mén)制定了經(jīng)營(yíng)者集中控制條例(Council regulation on the control of concentrations between undertaki

8、ngs ，也稱(chēng)合并條例 the EC Merger Regulation)賦予歐盟委員會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行控制 盡管在該條例通稱(chēng)為合并條例，但實(shí)際上在法律條文上并沒(méi)有采用合并(Merger)或收購(gòu)(Acquisition)，而是采用了集中(Concentration)這一含義更為寬泛且更不易與公司法、證券法上的并購(gòu)混淆的措辭?！凹小币馕吨粌H包括公司法上的合并和收購(gòu)，而且也包括其他所有導(dǎo)致一個(gè)企業(yè)獲得了另一個(gè)企業(yè)的控制權(quán)的行為，特別是將合營(yíng)行為(Joint Venture)也包括在內(nèi)。應(yīng)該說(shuō)這樣的表達(dá)更能準(zhǔn)確地體現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)經(jīng)濟(jì)力集中的關(guān)切，也更符合反壟斷法的立法宗旨和目標(biāo)。 在2004年合并

9、條例的序言第20項(xiàng)，明確提到了條例所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者集中的概念：應(yīng)包括可以導(dǎo)致企業(yè)控制力長(zhǎng)期改變并從而導(dǎo)致市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化的所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。出于條例之目的，任何一個(gè)長(zhǎng)期具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體全部功能的合營(yíng)企業(yè)應(yīng)被視為合并。而根據(jù)條例第3條，經(jīng)營(yíng)者集中表現(xiàn)為下列幾種形式： (1)狹義的合并(merger,第3條a款)。主要指原先獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)者之間完全融合的合并。由于條例并沒(méi)有給這里的合并下定義，所以應(yīng)根據(jù)歐共體理事會(huì)關(guān)于股份有限公司合并的第三號(hào)公司法指令(78/855號(hào))進(jìn)行理解，包括吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。此外，根據(jù)上述指令第4章, 當(dāng)母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時(shí)，不必經(jīng)股東大會(huì)同意，適用簡(jiǎn)易

10、的程序，這一點(diǎn)和美國(guó)的通常做法相似，也不屬于經(jīng)營(yíng)者集中的內(nèi)容。 此外，條文中的合并不僅指法律意義上的“合并”，還包括了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“合并”。在對(duì)Renault/Volvo案所做的決定中，就明確指出以“相互保有股份”這樣的形式實(shí)施的經(jīng)濟(jì)意義上的合并，屬于條例中所指的“合并”的范圍(2)取得控制權(quán)(acquisition of control，第3條b款)。條例第3條b款規(guī)定經(jīng)營(yíng)者集中還表現(xiàn)為：“一個(gè)或多個(gè)已經(jīng)控制至少一個(gè)企業(yè)的自然人，或者一個(gè)或多個(gè)企業(yè)，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)股份或資產(chǎn)，或者通過(guò)合同或其他方法，直接或間接地取得對(duì)其他一個(gè)或多個(gè)企業(yè)的全部或部分的控制權(quán)”。條例在此處指出了獲得控制權(quán)的三種基本形

11、式，即購(gòu)買(mǎi)股份、購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)或者通過(guò)合同。就前兩種方式而言，和美國(guó)反托拉斯法的規(guī)定和理解是相似的。解釋“獲得控制權(quán)”時(shí)，并不是看購(gòu)買(mǎi)的股份或資產(chǎn)的多少，而是看實(shí)際的影響，譬如在Lyonnaise des Eaux Dumez/Brochier案中，雖然LED公司僅向Brochier公司投入占總額25.1%的資產(chǎn)，但是在Brochier公司的章程及業(yè)務(wù)規(guī)程中卻附加了“在決定其重大事項(xiàng)時(shí)需征得LED公司同意的條款。據(jù)此，歐盟委員會(huì)作出了認(rèn)定LED公司已經(jīng)對(duì)Brochier公司構(gòu)成了控制。而通過(guò)合同獲得控制權(quán)，包括了通過(guò)委托經(jīng)營(yíng)合同，收益支付合同、經(jīng)營(yíng)管理合同等取得控制權(quán)的方式，因此也包括了兼任管理職務(wù)

12、的形式，即通過(guò)人事方面的安排實(shí)現(xiàn)集中的效果?？傊鶕?jù)第3條b款，經(jīng)營(yíng)者集中所涵蓋的內(nèi)容是廣泛的。 (3)合營(yíng)企業(yè)(joint venture，第3條b款第4項(xiàng))。條例明確了如果建立的是一個(gè)長(zhǎng)期行使獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體全部功能的合營(yíng)企業(yè)，那么該合營(yíng)企業(yè)屬于條例所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者集中的范圍 3、德國(guó)。根據(jù)德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法第23條第2款，經(jīng)營(yíng)者集中包括了能使企業(yè)直接或者間接控制另一企業(yè)的所有方式，即當(dāng)一個(gè)企業(yè)通過(guò)取得財(cái)產(chǎn)、股份、訂立合同以及其他方式，能夠?qū)α硪粋€(gè)企業(yè)施加支配性的影響時(shí)，就構(gòu)成了經(jīng)營(yíng)者集中。具體包括了： (1)合并。通過(guò)財(cái)產(chǎn)取得的方式實(shí)現(xiàn)公司法意義上的新設(shè)合并或者吸收合并。 (2)取得財(cái)產(chǎn)或股份。

13、對(duì)于取得什么樣的財(cái)產(chǎn)才算控制了另一個(gè)企業(yè)，這只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。至于到底取得了多少股份才構(gòu)成集中，盡管法律規(guī)定需要取得“另一個(gè)企業(yè)25%或者50%的有表決權(quán)的股份，或者實(shí)現(xiàn)了股份公司法第16條第1款意義上的多數(shù)參與權(quán)”，但這個(gè)規(guī)定并不絕對(duì)，仍然需要考察其實(shí)際發(fā)生影響的情況。 (3)訂立合同。根據(jù)反限制競(jìng)爭(zhēng)法第23條第2款第3項(xiàng)，企業(yè)間訂立的關(guān)于組建康采恩或擴(kuò)大康采恩的合同、管理或盈利劃歸合同以及將企業(yè)的全部或重大部分進(jìn)行租賃或者委托經(jīng)營(yíng)的合同都可以視為經(jīng)營(yíng)者集中。 (4)兼任管理職務(wù)。根據(jù)反限制競(jìng)爭(zhēng)法第23條第2款第4項(xiàng)，如果一個(gè)企業(yè)的管理機(jī)構(gòu)中至少有半數(shù)成員同時(shí)又擔(dān)任另一個(gè)企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的成員，

14、這兩個(gè)企業(yè)就構(gòu)成了集中。而實(shí)踐中比較常見(jiàn)的情況是一個(gè)企業(yè)向另一個(gè)企業(yè)派出一位有下發(fā)指令權(quán)和代理權(quán)的經(jīng)理 (5)其他方式。上述條文還有一個(gè)總括性的規(guī)定，即凡是實(shí)現(xiàn)了上述控制的，都應(yīng)劃入經(jīng)營(yíng)者集中的范圍，在實(shí)踐中主要包括了取得低于25%股份的情況和設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的情形。 4、日本。在日本禁止私人壟斷及確保公正交易法(以下簡(jiǎn)稱(chēng)獨(dú)占禁止法)中，對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中采取了列舉的方式，包括了股份保有、管理人員的兼任、合并以及營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓等構(gòu)成的一組行為.具體有： (1)合并。獨(dú)占禁止法并沒(méi)有對(duì)“合并”作出特別的定義，因此，主流學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“合并”應(yīng)理解為日本商法及有限公司法中所規(guī)定的合并，即新設(shè)立合并和吸收合并 (2)股份保有。包括了取得股份和持續(xù)地?fù)碛泄煞輧煞N可能對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成影響的情況(獨(dú)占禁止法第10條)。 (3)兼任管理職務(wù)。根據(jù)獨(dú)占禁止法第13條，當(dāng)可能造成競(jìng)爭(zhēng)受到實(shí)質(zhì)性限制時(shí)，禁止管理人員在其他企業(yè)兼任管理職務(wù)。(4)營(yíng)業(yè)讓受。根據(jù)獨(dú)占禁止法第16條，在可能對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成實(shí)質(zhì)限制的情況下，禁止?fàn)I業(yè)轉(zhuǎn)讓(包括重要的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓)、營(yíng)業(yè)租賃、經(jīng)營(yíng)委托、共擔(dān)盈虧協(xié)議等營(yíng)業(yè)讓受形式的交易。 5、我國(guó)臺(tái)灣。我國(guó)臺(tái)灣的“公平交易法”第6條