經營者集中在比較法上的概念和內容

1、【經營者義務】經營者集中在比較法上的概念和內容 (一)概述 所謂“經營者集中”，泛指以獲得企業(yè)的控制權或從企業(yè)獲得重大經濟利益為目的，通過合并、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為的總稱。關于“經營者集中”這一用語，各國在立法上并不統(tǒng)一。筆者在這里所用的“集中”一詞源于對歐共體所采用的“concentration”一詞的直譯,日本稱為“結合”，使用“結合”這一稱謂的還有我國臺灣的“公平交易法”。而美國反托拉斯法研究或工作文件中所對應的稱謂通常為兼并(merger)或者并購(mergers and acquisitions)譬如美國司法部和聯邦貿易委員會所發(fā)布的關于橫

2、向兼并的反托拉斯指南。我國的反壟斷法草案在比較總結各國的執(zhí)法得失以及自身的實踐經驗后使用了“經營者集中”一語并作為專章與“禁止壟斷協議”、“禁止濫用市場支配地位”并列，筆者認為是在立法上的一個突破，值得肯定。另外也有學者使用“企業(yè)集中”這一稱謂，并認為等同于廣義的合并.而另有學者直接使用“企業(yè)合并”的稱謂 (二)各國及地區(qū)的立法 1、美國。美國有關經營者集中的法律非常完備也非常復雜。從理論上講，謝爾曼法第1條、聯邦貿易委員會法第5條和克萊頓法第7條都是控制經營者集中的法律依據。在美國司法部和聯邦貿易委員會聯合頒布的橫向兼并指南中指出，“本指南概述司法部和聯邦貿易委員會有關適用克萊頓法第7條、謝

3、爾曼法第1條和聯邦貿易委員會法第5條的橫向兼并的現行執(zhí)法政策” 。 但是，三部法律對控制經營者集中產生的影響及其適用范圍都是有很大區(qū)別的。謝爾曼法第1條禁止構成“限制貿易的合同、聯合或共謀的”集中;聯邦貿易委員會法第5條禁止構成“不公平競爭法方式”的集中;而克萊頓法最為重要，其中第7條至今仍是美國控制經營者集中最重要的法律依據，其基本內容是：從事商業(yè)或者從事影響商業(yè)活動的任何人，不得直接或者間接取得從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或者部分股票或資產，如果這一取得會導致在國內某個商業(yè)部門或者在影響某個商業(yè)的活動中，嚴重減少競爭或者產生壟斷趨勢。另外，克萊頓法第8條實際上涉及的是有關經營者集中的一

4、項重要內容管理人員的兼任。 根據美國的上述法律，美國反托拉斯法所規(guī)范的經營者集中包括： (1)狹義的公司法上的合并。在美國的公司法學理上，所謂合并(merger)多僅指吸收合并(即兼并)，如美國的標準公司法只承認吸收合并(MBCA 11.01)。在Morris v. Invenstment Life Ins. Co.一案中，法官對兼并的定義是：“兼并是一個公司的人可為另一個公司所吸收，存續(xù)公司(Surviving Company)承受被兼并公司(Absorbed Company)的財產、責任、特權與權力，被兼并公司不再作為獨立的法律實體而存在.但總的來說，美國學理認為抽象地區(qū)分“兼并”和“合并

5、”(參加合并的各方均在合并過程中消失，而一個新的法律實體從合并中產生)似乎與現實需要關系不大，反而會使法律條文顯得模糊而復雜.需要說明的是，根據美國標準公司法，當母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時，作為例外，無需雙方的股東大會的認可決議，只需根據董事會的決議便可將其子公司合并(MBCA.11.04)，通常稱為簡易兼并(short form merger)。由于克萊頓法第7條已經明確收購人收購其已經持有50%以上股份的公司的有表決權的股票無需向反壟斷主管機關提出申報，所以簡易兼并不產生反壟斷法上的問題，不屬于經營者集中的范圍。 (2)股份或資產的取得。在美國，當一個企業(yè)決定收購其他企業(yè)

6、時，大都是選擇取得其股份或資產的方式，這種做不僅可以避免適用公司法上為合并設定的各種繁雜的程序，而且同樣可以享受與合并同等的免稅待遇，因此，股份及資產的取得就成了克萊頓法第7條的主要規(guī)制對象.另外，對于法律所規(guī)定的“部分取得”這一要件，法院傾向于作比較寬泛的解釋，即在適用克萊頓法第7條時，并不需要“部分取得”達到了控制該目標企業(yè)的程度。例如，在1957年的杜邦案中，盡管杜邦公司所取得的股份僅占通用汽車公司所有股份的23%，并未達到控制的程度，但仍被美國最高法院判定具有足夠大的反競爭效果而認定違反了克萊頓法第7條.見，美國反托拉斯法上的合并(Merger or M A)主要是指一個企業(yè)取得另一個

7、企業(yè)的財產或者股份這一形式。 (3)合營行為。美國通過判例法明確了克萊頓法第7條也適用于合營行為,如果行為人通過設立合營企業(yè)來限制競爭的，可以根據克萊頓法第7條加以禁止。 (4)兼任管理職務的行為。根據克萊頓法第8條，可能引起對競爭的損害時，禁止董事或高級管理人員同時在資產超過1000萬美元的兩家公司任職。 2、歐共體。在歐共體條約中沒有對經營者集中作出規(guī)定。因此，歐共體條約第81條無法一般性地適用于控制經營者集中，對此，歐共體專門制定了經營者集中控制條例(Council regulation on the control of concentrations between undertaki

8、ngs ，也稱合并條例 the EC Merger Regulation)賦予歐盟委員會對經營者集中進行控制 盡管在該條例通稱為合并條例，但實際上在法律條文上并沒有采用合并(Merger)或收購(Acquisition)，而是采用了集中(Concentration)這一含義更為寬泛且更不易與公司法、證券法上的并購混淆的措辭。“集中”意味著它不僅包括公司法上的合并和收購，而且也包括其他所有導致一個企業(yè)獲得了另一個企業(yè)的控制權的行為，特別是將合營行為(Joint Venture)也包括在內。應該說這樣的表達更能準確地體現競爭法對經濟力集中的關切，也更符合反壟斷法的立法宗旨和目標。 在2004年合并

9、條例的序言第20項，明確提到了條例所稱的經營者集中的概念：應包括可以導致企業(yè)控制力長期改變并從而導致市場結構變化的所有經營活動。出于條例之目的，任何一個長期具有獨立經濟實體全部功能的合營企業(yè)應被視為合并。而根據條例第3條，經營者集中表現為下列幾種形式： (1)狹義的合并(merger,第3條a款)。主要指原先獨立的經營者之間完全融合的合并。由于條例并沒有給這里的合并下定義，所以應根據歐共體理事會關于股份有限公司合并的第三號公司法指令(78/855號)進行理解，包括吸收合并和新設合并兩種方式。此外，根據上述指令第4章, 當母公司吸收合并其持股率在90%以上的子公司時，不必經股東大會同意，適用簡易

10、的程序，這一點和美國的通常做法相似，也不屬于經營者集中的內容。 此外，條文中的合并不僅指法律意義上的“合并”，還包括了經濟學意義上的“合并”。在對Renault/Volvo案所做的決定中，就明確指出以“相互保有股份”這樣的形式實施的經濟意義上的合并，屬于條例中所指的“合并”的范圍(2)取得控制權(acquisition of control，第3條b款)。條例第3條b款規(guī)定經營者集中還表現為：“一個或多個已經控制至少一個企業(yè)的自然人，或者一個或多個企業(yè)，通過購買股份或資產，或者通過合同或其他方法，直接或間接地取得對其他一個或多個企業(yè)的全部或部分的控制權”。條例在此處指出了獲得控制權的三種基本形

11、式，即購買股份、購買資產或者通過合同。就前兩種方式而言，和美國反托拉斯法的規(guī)定和理解是相似的。解釋“獲得控制權”時，并不是看購買的股份或資產的多少，而是看實際的影響，譬如在Lyonnaise des Eaux Dumez/Brochier案中，雖然LED公司僅向Brochier公司投入占總額25.1%的資產，但是在Brochier公司的章程及業(yè)務規(guī)程中卻附加了“在決定其重大事項時需征得LED公司同意的條款。據此，歐盟委員會作出了認定LED公司已經對Brochier公司構成了控制。而通過合同獲得控制權，包括了通過委托經營合同，收益支付合同、經營管理合同等取得控制權的方式，因此也包括了兼任管理職務

12、的形式，即通過人事方面的安排實現集中的效果?？傊鶕?條b款，經營者集中所涵蓋的內容是廣泛的。 (3)合營企業(yè)(joint venture，第3條b款第4項)。條例明確了如果建立的是一個長期行使獨立經濟實體全部功能的合營企業(yè)，那么該合營企業(yè)屬于條例所稱的經營者集中的范圍 3、德國。根據德國反限制競爭法第23條第2款，經營者集中包括了能使企業(yè)直接或者間接控制另一企業(yè)的所有方式，即當一個企業(yè)通過取得財產、股份、訂立合同以及其他方式，能夠對另一個企業(yè)施加支配性的影響時，就構成了經營者集中。具體包括了： (1)合并。通過財產取得的方式實現公司法意義上的新設合并或者吸收合并。 (2)取得財產或股份。

13、對于取得什么樣的財產才算控制了另一個企業(yè)，這只是一個事實問題。至于到底取得了多少股份才構成集中，盡管法律規(guī)定需要取得“另一個企業(yè)25%或者50%的有表決權的股份，或者實現了股份公司法第16條第1款意義上的多數參與權”，但這個規(guī)定并不絕對，仍然需要考察其實際發(fā)生影響的情況。 (3)訂立合同。根據反限制競爭法第23條第2款第3項，企業(yè)間訂立的關于組建康采恩或擴大康采恩的合同、管理或盈利劃歸合同以及將企業(yè)的全部或重大部分進行租賃或者委托經營的合同都可以視為經營者集中。 (4)兼任管理職務。根據反限制競爭法第23條第2款第4項，如果一個企業(yè)的管理機構中至少有半數成員同時又擔任另一個企業(yè)管理機構的成員，

14、這兩個企業(yè)就構成了集中。而實踐中比較常見的情況是一個企業(yè)向另一個企業(yè)派出一位有下發(fā)指令權和代理權的經理 (5)其他方式。上述條文還有一個總括性的規(guī)定，即凡是實現了上述控制的，都應劃入經營者集中的范圍，在實踐中主要包括了取得低于25%股份的情況和設立合營企業(yè)的情形。 4、日本。在日本禁止私人壟斷及確保公正交易法(以下簡稱獨占禁止法)中，對經營者集中采取了列舉的方式，包括了股份保有、管理人員的兼任、合并以及營業(yè)轉讓等構成的一組行為.具體有： (1)合并。獨占禁止法并沒有對“合并”作出特別的定義，因此，主流學說觀點認為，這里的“合并”應理解為日本商法及有限公司法中所規(guī)定的合并，即新設立合并和吸收合并 (2)股份保有。包括了取得股份和持續(xù)地擁有股份兩種可能對競爭造成影響的情況(獨占禁止法第10條)。 (3)兼任管理職務。根據獨占禁止法第13條，當可能造成競爭受到實質性限制時，禁止管理人員在其他企業(yè)兼任管理職務。(4)營業(yè)讓受。根據獨占禁止法第16條，在可能對競爭造成實質限制的情況下，禁止營業(yè)轉讓(包括重要的資產轉讓)、營業(yè)租賃、經營委托、共擔盈虧協議等營業(yè)讓受形式的交易。 5、我國臺灣。我國臺灣的“公平交易法”第6條