論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論”

1、論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論”    論行政合同中權(quán)力因素與契約精神的“悖論” 【作 者】王海英 【作者簡(jiǎn)介】作者單位：福建省委黨校 【內(nèi)容提要】行政合同是現(xiàn)代社會(huì)民主觀念的產(chǎn)物，它一方面體現(xiàn)了合同的契約精神，另一方面又具有行政權(quán)力的因素，形成了二者的悖論。由此從深層次上來講，行政合同的本質(zhì)是，它既是政府用來加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。 【關(guān) 鍵 詞】行政合同/權(quán)力因素/契約精神/悖論 基于現(xiàn)代國(guó)家職能與角色的轉(zhuǎn)變及公眾對(duì)行政民主化的期望，行政合同作為一種有效的管理國(guó)家事務(wù)的方式已成為現(xiàn)代國(guó)家所具有的一個(gè)日趨普遍的現(xiàn)象

2、。行政合同的魅力無非是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對(duì)人通過相互交流與溝通而達(dá)成的協(xié)議，因而留給公民發(fā)揮積極性與主動(dòng)性的余地；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有的公權(quán)力的身份，因而又能保證行政目的的實(shí)現(xiàn)。但正如民主與效率的矛盾一樣，行政合同中權(quán)力因素與契約精神在這里恰恰形成“悖論”：貫穿在行政合同中的契約精神旨在通過權(quán)力與權(quán)利的重新配置，讓公民享有更多的機(jī)會(huì)來參與國(guó)家行政活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)行政的民主化與效益性，但這同時(shí)是以行政目的的實(shí)現(xiàn)為代價(jià)的，因?yàn)椤凹偃缧姓贤耆m用私法規(guī)則那么我們可以想象，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人，在合同中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧”（

3、注：戚建剛、李學(xué)堯：行政合同的特權(quán)與法律控制，載于法商研究1998年第2期P64；）；可另一方面由于權(quán)力天然具有侵略與擴(kuò)張的本性，如果它的行使沒有有效的定位又會(huì)走向問題的反面行政合同異化為行政命令。德國(guó)學(xué)者奧特.瑪雅認(rèn)為， 在合同中當(dāng)事人的意思對(duì)等是不可欠缺的要素，而國(guó)家和人民之間不存在這樣的意思對(duì)等關(guān)系，因此在公法上，合同的存在是絕對(duì)不可能的。然而，隨著秩序國(guó)家向給付國(guó)家的轉(zhuǎn)變，伴隨著現(xiàn)代國(guó)家的任務(wù)和機(jī)能的變遷，世界各國(guó)對(duì)行政合同展開了空前廣泛和深入的研究，并有促使其法制化的傾向。 一、行政合同的契約精神 關(guān)于行政合同的范圍，各國(guó)都存在眾多學(xué)說。一般認(rèn)為，行政合同包括三種形態(tài)，其一是行政主體

4、相互間的合同；其二是行政主體與相對(duì)人之間的合同；其三是特定領(lǐng)域中行政相對(duì)人之間的契約。關(guān)于這三種形態(tài)的行政合同都有必要展開研究，這是毫無疑義的，但本文將討論的范圍僅限于第二種。 行政合同屬于民事行為還是行政行為？學(xué)術(shù)界對(duì)此看法不一。對(duì)于行政法學(xué)而言，應(yīng)該是通過給行政合同定位以確立解決實(shí)際問題的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀民事行為和行政行為在適用規(guī)則、解紛思路、價(jià)值取向上都存在明顯的差異。傳統(tǒng)的行政觀念告訴我們，行政權(quán)力是單向的，不能被用做交換，甚至不能被協(xié)商。政府歷來享有充分的強(qiáng)力以實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)，決定相對(duì)人的生老病死前途命運(yùn)，可是為什么要采取與相對(duì)人協(xié)商的合同形式？綜觀各國(guó)法律，令人耳目一新的是，許多國(guó)家的

5、行政法悄然采納了這種新型方式。如果把它歸結(jié)為行政的效能使然，說它是行政機(jī)關(guān)能動(dòng)性的表現(xiàn)，是否能把本質(zhì)解釋透徹？令我們費(fèi)解的是，不僅僅是行政機(jī)關(guān)需要行政合同，國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也對(duì)此予以強(qiáng)有力的支持。難道是立法對(duì)行政的遷就嗎？面對(duì)這種明顯背離傳統(tǒng)的行政方式，法律支持和確認(rèn)行政合同的態(tài)度是基于什么樣的一種考慮呢？這里是否隱含著行政法上的某種突破性的變革？法國(guó)行政法以判例和法律的形式確認(rèn)了大量的關(guān)于行政合同的規(guī)則，諸如行政合同必須有一方為行政主體；必須是直接執(zhí)行公務(wù)的合同；行政合同可能具有超越私法規(guī)則的條款；行政合同的締結(jié)必須遵循競(jìng)爭(zhēng)原則和公開原則、行政合同糾紛由行政法院受理等。而與法國(guó)針鋒相對(duì)

6、的是英國(guó)，英國(guó)行政法不承認(rèn)存在行政合同，也不存在行政合同理論。正像行政糾紛適用普通法中的私法規(guī)則一樣，行政機(jī)關(guān)簽定的契約適用一般的契約法規(guī)則，即私法規(guī)則。德國(guó)行政法中也把行政合同視為行政行為之外的行為，并且部分適用私法規(guī)則。在此我們發(fā)現(xiàn)了行政合同居然既可以被當(dāng)作行政行為來處理，又可以被當(dāng)做民事行為來處理這不能不說是行政合同戲劇性的特點(diǎn)。難道只是因?yàn)榫哂辛嗣袷潞贤男问?，行政合同才發(fā)生上述現(xiàn)象嗎？顯然不會(huì)如此簡(jiǎn)單，這兩種合同的“難解難分”現(xiàn)象所帶給我們的問題是這種行政合同是否同樣具備了民事合同的最深層次的契約精神？從國(guó)外行政合同的廣泛運(yùn)用來看，一般認(rèn)為這與行政權(quán)力的變化有關(guān)，與“行政權(quán)經(jīng)常使用法

7、律規(guī)制相對(duì)緩和的、非權(quán)力行為形式即契約”的趨勢(shì)有關(guān)。如果我們認(rèn)為這一說明是合乎事實(shí)的話，那么代表立法機(jī)關(guān)意志的法律，為什么會(huì)允許或支持政府去從事一項(xiàng)法律從未規(guī)定的活動(dòng)呢？ 因?yàn)檫@種行政權(quán)行使的方式能夠符合現(xiàn)代社會(huì)的客觀要求。符合現(xiàn)代行政法的民主、公正、福利等要求?！艾F(xiàn)代法上關(guān)于這些契約，也存在出自確保行政的公正和保護(hù)民主權(quán)利這一觀點(diǎn)的各種規(guī)定?！保ㄗⅲ簠俏⒆g：日本現(xiàn)代行政法，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版P141；）這也可以進(jìn)一步理解為為什么行政法已經(jīng)引入私法的原理和制度，減少權(quán)力單向性的強(qiáng)制因素，使行政關(guān)系雙方以相對(duì)緩和、平等的關(guān)系出現(xiàn)。行政合同的出現(xiàn)標(biāo)志著行政法正趨向于體現(xiàn)一種私法的精神或

8、本質(zhì)?，F(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入“福利主義國(guó)家”時(shí)期，國(guó)家或政府經(jīng)濟(jì)職能在增長(zhǎng)，因此干預(yù)社會(huì)生活的面擴(kuò)大了，程度深化了。但與此同時(shí)，如果政府管理方式不發(fā)生變化，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系不重新配置，是不能適應(yīng)這種客觀需要的。 行政合同在中國(guó)出現(xiàn)實(shí)際上意味著行政權(quán)力強(qiáng)度、廣度和深度的減弱。政府退出了應(yīng)該由市場(chǎng)調(diào)節(jié)的領(lǐng)域而代之以宏觀調(diào)控，讓市場(chǎng)主體享有均等的機(jī)會(huì)和充分的自由，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，最大限度地調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的積極性，發(fā)揮個(gè)人的潛能，促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。同時(shí)在社會(huì)公益領(lǐng)域又保持適當(dāng)?shù)母深A(yù)，其目的是既要保障社會(huì)平等，共同富裕，又要賦予市場(chǎng)活力。因此，“行政合同體現(xiàn)了政府有限干預(yù)的經(jīng)濟(jì)政策?！保ㄗⅲ狐S茂生：論行政

9、合同的價(jià)值選擇，載于安徽大學(xué)學(xué)報(bào)1997年第4期P106；）行政合同相對(duì)于行政權(quán)力而言，是進(jìn)行權(quán)力控制的一種有效方式；而相對(duì)于相對(duì)人而言，則意味著權(quán)利與自由的擴(kuò)大。行政合同在中國(guó)的出現(xiàn)，是中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革初期。名義上的“經(jīng)濟(jì)體制改革”，對(duì)于中國(guó)而言，實(shí)際上是一種關(guān)于政府職能和管理方式的政治性轉(zhuǎn)變，因?yàn)槲覀兏母锴暗恼且环N“全能”的政府，它包攬了經(jīng)濟(jì)主體的所有重大權(quán)利和自由，這就意味著政府可以以自己所具有的強(qiáng)制性權(quán)力來取代經(jīng)濟(jì)主體的自主性權(quán)利。1978年開始的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，首先突破了中國(guó)歷來的行政管理方式，中國(guó)農(nóng)民通過承包合同取得了土地使用權(quán)。1985年后，出現(xiàn)了糧食、棉花的訂購(gòu)方式

10、。黨的“十三大”進(jìn)一步提出以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。1988年國(guó)務(wù)院發(fā)布全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例和全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例，把行政合同引入工業(yè)領(lǐng)域。這就使企業(yè)擁有了一定的原本應(yīng)該屬于自己的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。其中所帶來的經(jīng)濟(jì)活力已為實(shí)踐證明。因此行政合同被推廣運(yùn)用于工業(yè)、商業(yè)、交通運(yùn)輸、基建、土地等領(lǐng)域的行政管理。行政合同之所以被廣泛運(yùn)用，就是它與民事合同所保持的一種深層的聯(lián)系即契約精神。第一，體現(xiàn)了契約的權(quán)利自主精神。政府之所以改變以往的傳統(tǒng)管理方式，而采用行政合同，主要是為了把權(quán)利交還給它們的主人，這也就是權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的重新配置。第二，體現(xiàn)了契約的選擇自

11、由精神。相對(duì)人有締約的自由，可以根據(jù)自己的實(shí)際情況決定是否締約。相對(duì)人履行行政合同與服從行政命令不同，服從行政命令是按行政主體的意志，相對(duì)人是被動(dòng)的。而履行行政合同，相對(duì)人是履行自己的諾言，按自己的意志行為，是主動(dòng)的，因而也是自由的。第三，體現(xiàn)了契約的平等精神。在行政合同締約過程中，行政主體與相對(duì)人的地位是平等的，雙方必須遵循平等協(xié)商的原則。因?yàn)楹弦獾谋举|(zhì)是真實(shí)的意思表示，如果行政主體在締約上有凌駕于相對(duì)人之上的特權(quán)，相對(duì)人處于服從的地位，那么相對(duì)人就不可能作出基于自己意志的有效承諾。無論在締約過程中，還是在履行合同過程中，行政主體與相對(duì)人發(fā)生意見分歧均可以通過協(xié)商解決，而協(xié)商的過程是雙方交流

12、的過程，這與行政命令不同，后者是單向的，不可協(xié)商的。所以協(xié)商本身蘊(yùn)涵著平等精神。通過合同形式來達(dá)到管理目的，也體現(xiàn)了政府與公民在某些事務(wù)上的平等關(guān)系。第四，體現(xiàn)了契約的“交換”精神。行政合同比一般行政行為更尊重相對(duì)人的利益，通過合同，政府也可以等價(jià)交換的一方主體身份出現(xiàn)。第五，體現(xiàn)了契約的“溝通”精神。契約的另一個(gè)本質(zhì)是“合意”，沒有意思表示的合同或者沒有真實(shí)意思表示的合同是無法成立的。這種“合意”是雙向的，交流的。由此我們是否可以得出結(jié)論認(rèn)為，行政合同屬于民事行為？二、行政合同中的權(quán)力因素 有不少人基于行政民主化的期望，或基于兩種合同的形式類比，或基于行政合同本質(zhì)的分析，主張把行政合同理解為

13、民事行為。但如果考察一下國(guó)外行政合同，特別是美國(guó)行政合同中的權(quán)力因素，就會(huì)對(duì)“行政合同是民事行為”的論斷表示懷疑了。因?yàn)樾姓贤械臋?quán)力因素與契約精神形成明顯的“悖論”。 所謂行政合同中的權(quán)力因素，可這樣理解：作為簽約人一方的行政機(jī)關(guān)不以通常的民事合同主體權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系而存在，而是保持其原有公權(quán)力主體的身份，單方對(duì)合同行使公權(quán)力的強(qiáng)制性特權(quán)，如對(duì)合同履行的指揮權(quán)、單方變更合同標(biāo)的權(quán)、單方解除合同權(quán)，等等，還表現(xiàn)為行政合同締結(jié)程序、締結(jié)方式、履行方式、歸責(zé)方式等方面的權(quán)力因素。這種情況可能在合同條款中規(guī)定，也可能在行政法上作了確認(rèn)，在法國(guó)行政合同制度中，允許合同條款中規(guī)定所謂“私法以外的規(guī)則”

14、，如行政機(jī)關(guān)可自由解除合同、變更合同，對(duì)合同的履行具有超過民事合同的指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)。這類條款的出現(xiàn)表示有意使合同不受私法支配。德國(guó)行政合同制度中，行政機(jī)關(guān)為了公共利益而廢除行政合同的權(quán)力，已經(jīng)在德國(guó)法律中得到明確而清楚的承認(rèn)，行政機(jī)關(guān)在合同中享有特權(quán)也由法律明確規(guī)定。日本行政合同中的權(quán)力因素盡管很少被提到，學(xué)者們對(duì)其表述都十分謹(jǐn)慎，但他們還是承認(rèn)行政合同所具有的權(quán)力因素，“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別?！庇?guó)法律中把行政合同看作是民事行為，在其行政法上曾經(jīng)存在這樣的問題：如果契約的義務(wù)與行政機(jī)關(guān)法定的權(quán)力和義務(wù)發(fā)生抵觸時(shí)，契約的效力如何？

15、英國(guó)通過判例解決了這個(gè)問題，1921年高等法院王座法庭在對(duì)安菲特來特案件中宣布該合同無效，從而得出的結(jié)論就是“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”，以此作為對(duì)行政合同責(zé)任的限制，即免除了行政機(jī)關(guān)在合同上的“違約”責(zé)任。同樣是普通法系的美國(guó)，在對(duì)待行政合同的態(tài)度上卻更接近于法國(guó)的態(tài)度，唯獨(dú)在“契約不能束縛行政自由裁量權(quán)”這一點(diǎn)上能夠找到一些英國(guó)傳統(tǒng)的影子。有所不同的是美國(guó)行政法的行政合同理論是基于“特許權(quán)”概念。因此美國(guó)行政合同在最初幾乎與民事合同無關(guān)，政府完全可以收回這種“特許權(quán)”，因此它完全是政府單方面的意思表示，只不過行為形式采用了合同方式而已。美國(guó)式“特許權(quán)”觀念下的行政合同，可以不顧相對(duì)人

16、的權(quán)利。在當(dāng)今福利國(guó)家的條件下，人們批評(píng)“特許權(quán)”觀念所帶來的嚴(yán)重惡果。但這種批評(píng)也只是人們對(duì)“特許權(quán)”前提下行政合同要求變革的一種呼聲而已。 為什么可以允許行政機(jī)關(guān)自由解除合同？其一是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)所承擔(dān)的對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理責(zé)任，因而必須賦予其一定的特權(quán)。無論在這類合同關(guān)系內(nèi)外，行政機(jī)關(guān)的身份是永遠(yuǎn)不會(huì)變的。它之所以簽定這類合同，也是基于行政管理事務(wù)和職責(zé)的需要。它單方面解約的所有正當(dāng)理由幾乎都與公共利益有關(guān)。日本行政法學(xué)者南博方認(rèn)為，“若契約的延續(xù)將嚴(yán)重危害公共利益時(shí)，則應(yīng)給行政主體單方解約權(quán)”，顯然這也是從公共利益的角度來闡明觀點(diǎn)的。行政機(jī)關(guān)在行政合同關(guān)系中充當(dāng)了公共利益的主要判斷者的角

17、色，對(duì)合同的履行負(fù)有監(jiān)督、控制的職責(zé)，并且對(duì)具體的執(zhí)行措施享有指揮權(quán)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和指揮，另一方當(dāng)事人必須遵守和服從。為保障行政合同的履行，行政機(jī)關(guān)還有一項(xiàng)“特權(quán)”對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)人有制裁權(quán)。無論合同中有無明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)都可以依照職權(quán)行使之。假如行政合同仍然完全適用私法規(guī)則，從其中抽掉行政機(jī)關(guān)單方的權(quán)力因素，那么我們可以想象，具有自利傾向的“經(jīng)濟(jì)人”，在合同中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧，由此，行政的目的也將無以實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則在行政合同中被取消了。而保留下來的傳統(tǒng)原則，可能只有“意思表示達(dá)成一致”，這也就成為它能夠被稱為“合同”的唯一實(shí)

18、質(zhì)性理由。如果說行政合同還是民事行為的話，那么傳統(tǒng)民商法的契約精神已不僅僅是被修正和淡化的問題，而是被忽略甚至遺棄。盡管行政合同是作為行政非權(quán)力化的產(chǎn)物，但行政合同中的權(quán)力因素仍然占據(jù)重要地位。其二，公共利益優(yōu)于個(gè)人利益為各國(guó)普遍接受的觀點(diǎn)。為了保障社會(huì)公共利益，法國(guó)法采用全面的、直接授予行政主體全方位特權(quán)的做法。英國(guó)法則采用迂回的方式授權(quán)給行政主體。對(duì)英法兩國(guó)不同的做法，王名揚(yáng)教授有精彩的評(píng)論：法國(guó)人的理論“正確地解決了公共機(jī)構(gòu)在契約關(guān)系中雙重地位的矛盾，遠(yuǎn)比英國(guó)理論更符合行政上的實(shí)際需要?！?三、行政合同的本質(zhì) 行政合同中的契約精神與權(quán)力因素構(gòu)成了行政合同的“悖論”，我們是否應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代拋

19、棄傳統(tǒng)合同與合同法觀念？傳統(tǒng)契約法的一般規(guī)則已為特別或例外規(guī)則所取代，因此現(xiàn)代契約的發(fā)展現(xiàn)象甚至被稱為“契約的死亡”?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使“經(jīng)濟(jì)人”的利益“最大化”趨勢(shì)達(dá)到難以控制的地步。正是因?yàn)檫@樣，現(xiàn)代私法上的合同法才附加如此這般的限制性規(guī)定，傳統(tǒng)的“所有權(quán)無限”原則被修正為“所有權(quán)有限”原則，傳統(tǒng)的“合同自由”原則被修正為“有限的合同自由”原則。出現(xiàn)了反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等被統(tǒng)稱為“經(jīng)濟(jì)法”的部門法，以此來規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。“行政合同與經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在聯(lián)系就是：政府運(yùn)用權(quán)力因素干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活?！保ㄗⅲ簩O笑俠著：法律對(duì)行政的控制，山東人民出版社P272。）因此才會(huì)在這類合同中存在

20、令人難以接受的權(quán)力因素。另一方面，從公民權(quán)利角度而言，行政合同的本質(zhì)是運(yùn)用契約精神來限制政府無限擴(kuò)大的權(quán)力。由此我們可以得出行政合同的本質(zhì)：既是政府用來加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。行政合同所反映的是行政職權(quán)作用于他人權(quán)益的特殊法律行為方式，是行政職權(quán)受合同規(guī)則調(diào)整的法律狀態(tài)，是公法規(guī)則與私法規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。這就使得行政合同始終表現(xiàn)為行政與合同的雙重屬性特征，有別于民事合同，也不同于單純的行政行為。當(dāng)然，行政合同的行政與合同的雙重性，并不是混亂的堆積，應(yīng)當(dāng)說是既是結(jié)合的也是各有所屬的。盡管行政合同的發(fā)動(dòng)權(quán)屬于行政主體，相對(duì)人只能被動(dòng)地等待行政主體的發(fā)動(dòng)，其限制行政權(quán)力的作用似乎是微乎其微的，但法律卻可以在其中“有所作為”。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)采用行政合同的范圍、締結(jié)權(quán)、締結(jié)程序與方式、履約責(zé)任、解除權(quán)的條件、補(bǔ)償或賠償?shù)?，作出明確的規(guī)定。行政合同具有限制行政權(quán)力的