合同成立與生效區(qū)分的再探討

1、合同成立與生效區(qū)分的再探討         內容提要：作者在深入考察了世界各主要國家民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其成因的基礎上，就合意與債權合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對法律行為本質的認識等因素對合同成立生效區(qū)分的影響進行了深入考察，探討了區(qū)分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關系等內容。在此基礎上，揭示了我國合同法區(qū)分合同成立與生效的法理基礎及合同法相關規(guī)定的不足之處。關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是

2、否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生1.隨著合同法的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區(qū)分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區(qū)分者；我國學者的論述亦多從區(qū)分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等

3、做進一步的探討。一、合同成立生效的區(qū)分與合意合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅

4、當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼法學總論將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定?！钡聦嵣?，由于市場經濟尚不發(fā)達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（in iure cessio）和耐克遜（nextium）。然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義

5、，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的?！痹谶@種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”.

6、這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件?？梢?，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調.但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就

7、為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎。英美法系基于其“程序先于權利而存在”的傳統(tǒng)，對合同概念的界定長期采允諾說，美國合同法重述（第二版）第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務?！边@實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發(fā)生拘束力

8、。其很難象我們所通常認為的，先對雙方是否達成合意加以考察，再去考察這一合意是否應當發(fā)生法律效力。實際上，在英美法的權威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規(guī)定中已經注意強調雙方當事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉采大陸法系的觀點。10在其合同概念由允諾轉向協(xié)議之后，其關注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉向對合同成立與生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內容11，顯然，僅因合意的達成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯(lián)系在一起的。結

9、合上述正反兩方面的例證，我認為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。還應當指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應當看到，在現(xiàn)代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現(xiàn)實的交易之中，這就需要法律對當事人之間脫離了現(xiàn)實交付的合意賦予法律的拘束力?！懊撾x了法律上可期待的信用這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質?！?2因此，合同制度之價值在于：法律允許當事人依其意志自由決定相互間權利義務關系，并對合法有效的合同所創(chuàng)設的權利義務賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔保合同目的實現(xiàn)的功能。

10、這就使當事人能夠對未來合理預期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現(xiàn)實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質在于以當事人的意思表示自主創(chuàng)設法律關系，在以意思表示創(chuàng)設權利的行為與義務履行行為（或權利的實現(xiàn)）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區(qū)分，但由于這一過程中雙方當事人合意的完成只能從當

11、事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當事人在完成合意之后如何履行的         問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發(fā)生一方當事人得請求對方當事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值?，F(xiàn)代法上德國法系民法承認物權行為的概念，但事實上，就物權合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權合同本身就附著在合同當事人的交付或者登記之上，只有從當事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權合同并使之生效。此時設權行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權合同中探討其成立

12、、生效的區(qū)分沒有什么實際意義。13二、合同成立生效的區(qū)分與意思主義、表示主義合同作為一種雙方法律行為，在本質上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定的方式表達于外部的行為。14因此，意思表示應當包括內心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關系，換言之，在二者不一致的情況下，應當維護意思抑或表示的尊嚴？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。就意思主義與表示主義對現(xiàn)代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯(lián)系，學者往

13、往將其適用的領域局限在意思表示解釋的范疇中。15我認為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應當看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構具有重要意義，“民法學說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎”16.采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關系有著重大的影響。（一）意思主義和表示主義意思主義理論的基本思想源于德國18世紀的理性法學派，在德國19世紀法律行為學說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調對個人自由的保護，認為法律行為的實質在于行為人的內心意思，法律行為不過是實現(xiàn)行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使

14、其意思實現(xiàn)，才是保障其自由的適當途徑?！闭缢_維尼所指出的：“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物，只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示?！?7可見，在意思主義之下，強調的是主觀的、內在的因素，注重當事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。表示主義理論產生于19世紀末期，在現(xiàn)代大工業(yè)蓬勃發(fā)展，交易頻繁的社會環(huán)境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”18.因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調客觀的、社會的因素，只是在內心的

15、意思以明示或默示的表示向外表達的限度內才考慮內心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內心真意，也視為表達了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。（二）嚴格的表示主義之下合同成立和生效的關系在嚴格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。這是

16、因為，在早期的市場交易關系中，由于信用極不發(fā)展，作為對交易當事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調嚴格的形式主義，而不顧及當事人內心的真實意思如何。即便當事人通過嚴格的形式表示出來的意思與其內心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因對方的欺詐而作出意思表示，法律也仍然認為所表

17、示出來的就是表意人內心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權是有效的。19古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。20這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然?！币虼?，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當事人內心的真實意思?！笆狗蓤?zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式比允約更為重要。”21因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立

18、、生效與履行合為一體，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達到完成給付所應達到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。（三）嚴格的意思主義之下合同成立和生效的關系合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當事人內心意思的一致。22在嚴格的意思主義之下，合同的成立應當以各方當事人內心真實意思的一致為準。這就要求意思表示應當是真實的，意思與表示應當一致，不存在錯誤；同時，意思表示應當是自愿的，基于欺詐、脅

19、迫或不正當影響以及在危難中作出的意思表示也很難認為是符合當事人的真實意思的。這種情況下才能認為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內心的意思是第一位的，表示只是意思表達的媒介或者證據，因此所謂合意只能是雙方當事人之間內心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現(xiàn)這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認為已經達成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認為合同已經成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規(guī)定或

20、者社會公共利益，一旦成立，都會生效。在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)”，這一定程度上就體現(xiàn)出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規(guī)定中，一方當事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標準之一。這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關系的認識。一般認為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。法國民法典制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調當事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一

21、依據。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當時社會思潮的影響，法國民法典第1101條規(guī)定：“合同，為一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)         人承擔給付某物、作或不作某事的義務的協(xié)議之一種?！备鶕▏穹ǖ涞?108條的規(guī)定，合同成立須具備四個條件：當事人的同意、締約能力、標的及原因。這里的同意是指雙方當事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當然，也有學者認為法國民法典第1108條規(guī)定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。23并且，法國絕大

22、多數(shù)學者不同意把合同不成立作為合同不能發(fā)生相應法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。24可見，法國民法立法與學說并不嚴格區(qū)分合同的成立與生效。還應當指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經濟的自由放任相聯(lián)系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于

23、一致。因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。三、合同成立與對法律行為的認識我國學者普遍承認合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認為，對法律行為本質的認識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關系。（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷學界一般認為，德國民法體現(xiàn)了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規(guī)則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區(qū)分合同的成立與生效應順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區(qū)的學理也確實普遍承認了合同成立與生效的區(qū)分。但是，由于對

24、法律行為與意思表示相互關系的特殊認識，德國法系民法對合同成立與生效的區(qū)分并不十分嚴格，往往混淆合同的撤銷與不成立。德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學的影響之下，德國學者創(chuàng)造或者說是發(fā)現(xiàn)了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎構建了民法總則，實現(xiàn)了私法規(guī)則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關內容結合起來考慮。德國民法典的立法理由書指出：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式?！?#160;25因此，在德國民法典中，法律行為

25、與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據第119條、第120條和第123條的規(guī)定，某些具有瑕疵的意思表示應當是可以撤銷的；而第142條規(guī)定大則是可撤銷和已經撤銷的法律行為。”26德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區(qū)“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節(jié)，規(guī)定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當事人的意思表示。換言之，在一方因對方欺詐而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。這種做法就可能導致下

26、列問題的出現(xiàn)：第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發(fā)生效力。但德國學者認為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷27.可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發(fā)生效力，二者在觀念上存在根本的區(qū)別，如下文所述，混淆二者將導致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。第二，不適當?shù)脑黾?/p>

27、了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德國法系諸民法通常規(guī)定，意思表示的解釋以探求當事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學者一般強調合同的成立要件應當包括雙方當事人真意的一致以及表示的一致。按照學者的解釋，在合同當事人對合同標的有不同的認識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。28這與我們通常所認為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經成立但可撤銷，顯然大相徑庭。也正是由于德國法系的這種認識，有學者提出，成立要件是民法對所有法

28、律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關的規(guī)定。29這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯(lián)系，把國家的干預與合同生效相聯(lián)系。這對于辨明國家強制與當事人意思自治的關系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應用上將把對合同當事*利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法

29、鼓勵交易目標的實現(xiàn)。（二）法律行為的合法性在合同法頒布以前，我國法律并未嚴格區(qū)分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責任和合同不成立的責任，消滅了許多本可實現(xiàn)的交易，因此頗受學者的詬病。30應當看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統(tǒng)民法的概念。傳統(tǒng)民法一般認為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”31，其所謂私法上之效果即私權的發(fā)生、變更、消滅。我國民法通則則把民事法律行為定義為“

30、公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調意思表示在法律行為中的重要意義，“學者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示”32.并且，傳統(tǒng)民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此在傳統(tǒng)民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發(fā)生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規(guī)則調整。后者則強調民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，33合乎當事人意志的私

31、權變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法         律行為的下位概念，自然在概念上應當受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經成立的合同，顯然應當是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概

32、念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認定為合法行為，甚至認為無效的合同不是合同。這種不區(qū)分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質的不恰當認識是分不開的。四、合同成立與生效區(qū)分的意義關于區(qū)分合同成立與生效的意義，學者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區(qū)分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規(guī)則的適用；便于區(qū)分合同的成立與生效要件等34.結合前文的論述，我認為，區(qū)分合同的成立與生效還具有如下功能：（一）合同成立、生效制度的區(qū)分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。應當看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價

33、值。采納意思主義，體現(xiàn)著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”35.顯然，在現(xiàn)代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現(xiàn)代社會延續(xù)和發(fā)展的根基所在。尊重當事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現(xiàn)代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”36.我國學者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規(guī)定來分別闡釋其體現(xiàn)了意思主義還是表示主義。這種細致的探討是十分必要的

34、，但我認為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。根據前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區(qū)分的。反言之，在合同成立與生效無法區(qū)分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區(qū)分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。應當看到

35、，盡管合同成立一般被認為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經為國家法律所調整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應當是法律問題，同樣體現(xiàn)法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標準是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現(xiàn)合同是否成立的爭議時，當事人之間締約的良好關系一般已經破滅，重新達成合意的情況微

36、乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區(qū)分的，這種做法的結果必然是因合同成立非此即彼的判斷標準，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調合同的目標是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔其不欲承擔的法律效果，因為

37、合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷?，F(xiàn)代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標準，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構成也較為復雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴重損害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對

38、人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。按照這種區(qū)分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現(xiàn)合同法鼓勵交易的價值目標；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區(qū)分，最大限度的結合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。德國法系諸國在承認折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關系的認識，而將出現(xiàn)意思表示瑕疵的法律效果規(guī)定為意思表示的撤銷，

39、這種做法必然導致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現(xiàn)在：其一，就可撤銷的合同而言，民法學說普遍承認合同被撤銷前，已經發(fā)生效力，因撤銷權的行使而溯及既往的不發(fā)生效力。這就很難解釋：如果認為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據什么而發(fā)生的。那么，能否認為因撤銷權的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規(guī)定一定法律事實的出現(xiàn)可以導致發(fā)生、變更或者消滅一定的法律關系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現(xiàn)能夠導致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，顯然不能夠以一定事實的出現(xiàn)來發(fā)生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法

40、律制度，其判斷標準不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質上仍然是一個客觀上合同已經存在的問題。既然撤銷權行使前合同已經在客觀上存在，認為因撤銷權的行使而消滅一個客觀上已經存在的合意，顯然是不可思議的。其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發(fā)生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學理上更是認可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認權人拒絕追認，合同不產生效力，但其并不發(fā)生

41、合同不成立的效果。應當看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規(guī)定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。其三，意思表示瑕疵導致合同不成立，就必然發(fā)生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思         表示的合致還是真實的意思表示的合致？應當看到，民法學說普遍承認，要約、承諾的構成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至

42、將導致現(xiàn)有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。還要看到，合同成立的判斷標準是非此即彼的，如果過分擴大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現(xiàn)在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發(fā)現(xiàn)履行該合同對自己不利時請求確認合同不成立的情況，這就會發(fā)生保護惡意當事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認為已經成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當事人選擇權，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續(xù)履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償?shù)冗`約責任。這就可以最大限度的保護當事人意志和利益，有效的懲罰過錯

43、一方。其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認定其存在過錯，應當對對方因此受到的損失承擔締約過失責任，此時責任的構成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應就其受到的損失承擔締約過失責任。這兩種情況下締約過失責任的承擔顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。因此，區(qū)分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現(xiàn)的上述問題。（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結果非此即彼。因此，合同成立制度對

44、于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結果能夠在最大限度內實現(xiàn)合同行為中私法自治與國家強制的完美結合。近年來，有學者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發(fā)，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區(qū)分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發(fā)展奠定了基礎。五、我國合同法上的合同成立與生效盡管有學者從合同法第44條“依法成立

45、的合同，自成立時生效”這一規(guī)定出發(fā)，強調合同成立，就意味著當事人應當依合同行使權利、履行義務；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認為我國合同法并未區(qū)分合同的成立與生效。37但多數(shù)學者認為合同法對二者進行了區(qū)分。合同法分別于第二章與第三章分別規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規(guī)定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學者據此以及民法通則第55條認為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。合同法作如是規(guī)定有著堅實的理論基礎：首先，我國民商法立法和學理始終

46、以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經濟體制為經濟體制改革的目標之后，這一點更為明顯。正如有學者所言：“新的合同法是一部復合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內容為主?！?8在對合同概念的界定上，我國立法和學理也是明確采納了大陸法的協(xié)議說而摒棄英美法上的允諾說。民法通則第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更，終止民事關系的協(xié)議?！焙贤ǖ?條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！边@表明我國法律認為合同本質上是一種合意。如前所述，這

47、就具備了區(qū)分合同的成立與生效的前提。其次，我國合同法第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?1條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！憋@然，我國合同法并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國合同法兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區(qū)分合同成立與生效有其現(xiàn)實的理論基礎和立法依據。第

48、三，合同法突破了民法通則對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”（第2條），強調“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權利義務關系為目的的協(xié)議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關注的問題。而且，在“合同的效力”一章，合同法規(guī)定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認為，這些經驗是值得我國未來民法典吸收的。但問題在于，合同法第二章“合同的訂立”中開宗明

49、義，強調“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導致了適用中的困惑：當事人的權利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學者依據合同法的規(guī)定將之認為是合同的成立要件。但我認為，這一理解并不妥當。固然在合同法立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當事人訂立合同需要具有相應的民事權利能力和民事行為能力始終被認為是合同訂立的重要內容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就合同法第47條來看，當事人為限制民事行為能力時并不導致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，最高人民法院關于貫徹行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行

50、）第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！边@就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經成立了。最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第10條則強調：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外?！庇捎诂F(xiàn)代民法承認自然人具有一切權利能力，因此欠缺權利能力是對法人和其他組織的規(guī)定，而根據這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應的權利能力，也肯定是

51、已經成立了，只是在違法的情況下才依合同法第52條的規(guī)定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規(guī)定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應的民事權利能力和民事行為能力的情況下，合         同還可能生效。當然，該條寫在合同法“合同的訂立”章也確實有欠妥當，這是在我國民法典制訂中應當注意的。注釋：1 合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權等效力，學界存在較大爭議，基于下文所述探討物權合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。 參見王利明：合同法新論?？倓t，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：合同成立與合同生效的效力同一性研究，載中山大學學報（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：合同法原理，法律出版社2000年版，第86至89頁。 參見意彼德羅-彭梵得：羅馬