2020年企業(yè)間借款合同效力問題探析

1、企業(yè)間借款合同效力問題探析企業(yè)間借款在社會上已是公開存在的民間經濟行為，但其效力問題，卻在法律界有著很大爭議。 這主要是中華人民共和國合同法 施行以后， 對于無效合同的認定， 與之前的司法解釋以及金融規(guī)章之 間存在沖突。本文擬進行相關法理分析，以求教于大家。、企業(yè)間借款合同的涵義企業(yè)間借款是指無金融經營權的兩個企業(yè)之間互相拆借資金的民事行為。 資金拆借作為專門金融業(yè)務術語， 是指銀行和其他金融機 構之間在經營過程中相互調劑寸頭資金的信用活動， 是一種臨時調劑 性借貸業(yè)務， 是短寸頭的向多寸頭的銀行或金融機構拆借資金。 本文 中所指企業(yè)間拆借資金，只是借用了金融學“資金拆借”這一術語， 實際仍是

2、借款合同的涵義， 其內容是非金融機構的企業(yè)之間， 通過書 面的或口頭的協議， 由一方企業(yè)將自己合法所有的資金借給另一方企 業(yè)使用，另一方企業(yè)在約定期限屆滿后歸還本金， 支付利息的民事法 律行為。企業(yè)間借款可能存在多種形式，包括直接訂立借款合同，形 式聯營或投資而實質進行的資金借貸等。關于企業(yè)間借款合同的性質，學界一種意見認為屬于廣義范圍的民間借貸行為，另一種意見認為既不屬于有金融機構參與的借貸，不歸類于民間借貸，而應當屬于一種獨立性質的借貸。筆者同意第二種意見，主要理由是企業(yè)間借貸存在著與自然人之間的民間借 貸很多不同的特點， 民間借貸并不能與其完全并論 ;其次,將借款合同 分為有金融機構參加

3、的和無金融機構參加的兩種， 也僅是學理上的分 類，并無法律上的確定性 ; 再次，考察相應的法律依據，目前還沒有 關于企業(yè)間借款合同的法律規(guī)定。二、企業(yè)間借款合同的效力1996 年中國人民銀行頒布的 貸款通則 第二十一條規(guī)定：“貸 款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業(yè)務， 持有中國人民銀行頒發(fā) 的金融機構法人許可證，并經工商行政管理部門核準登記?！钡?六十一條規(guī)定： “各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經 濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。 ”1996 年 9 月 23 日最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方

4、逾期不歸還 借款應如何處理問題的批復規(guī)定： “企業(yè)借貸合同違反有關金融法 規(guī)，屬無效合同?！彼痉ń忉屩兴傅摹坝嘘P金融法規(guī)”，實際就是 指貸款通則。基于上述規(guī)定，長期以來，司法實務中對企業(yè)間借 款合同是一概否定其效力的， 即認為企業(yè)間借款合同非法， 應歸于無 效。1999 年 10月 1日開始實施的合同法對合同無效的情形又 是如何規(guī)定的呢合同法第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合 同無效： （ 一 ） 具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。惡意串通， 損害國家、集體或者第三人的利益 ;（ 三） 以合法形式掩蓋非法目的 ;（ 四）損害社會公共利益 ;（ 五） 違反法律、行政法規(guī)的強制性

5、規(guī)定?！庇捎谄髽I(yè)間借款合同屬于合同行為，因此認定合同是否 有效，應當根據合同法的規(guī)定予以認定。分析上述認定合同無效的五項規(guī)定，顯然，第 （一）項和第（ 三）項對企業(yè)間借款合同不能適用， 而第（二）項和第（四）項，是否惡意串 通、是否損害公共利益，在實踐中都是很難認定的，而且從整個經濟 發(fā)展范圍考察，企業(yè)間借貸資金后， 能夠進一步發(fā)展， 增加社會財富， 提高全民收入，因此無論是國家利益還是公共利益并沒有受到損害。最后也似只有第 （五） 項規(guī)定可以適用， 但目前為止并無任何法律或行 政法規(guī)對企業(yè)間借款合同作出規(guī)定，雖然貸款通則有類似規(guī)定， 但是貸款通則屬于行政規(guī)章，而最高人民法院關于適用中華人 民

6、共和國合同法若干問題的解釋 （一）第四條規(guī)定：“合同法實施以 后，人民法院確認合同無效， 應當以全國人大及其常委會制定的法律 和國務院制定的行政法規(guī)為依據， 不得以地方性法規(guī)、 行政規(guī)章為依 據?！庇纱耍瑥默F行的法律和行政法規(guī)中并不能當然地認定企業(yè)間借 款合同屬于無效合同。相反，XX年1月1日生效的公司法的第一百四十九條第（三）項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（三） 違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、 股東大會或者董事會同意，將公司資金借 貸給他人”從該強制性規(guī)定，我們可以得出這樣一個結論，公司 可以將公司資金借貸給他人。其中的“他人”，筆者認為在沒有限制解釋的前提下，一般解釋應包括

7、自然人、法人以及其他組織。那么根據該法律條款， 公司董事、 高級管理人員在不違法公司章程的規(guī)定，經公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給 其他公司或企業(yè)，應認定為合法有效。最后，從法理層面分析，借款行為是一種合同行為，借貸關系實為合同關系。 企業(yè)間借款仍應屬于私法調整的范疇， 而私法自治是 市場經濟國家通行的法律標準。 因此，既然企業(yè)間借款屬于民事主體 之間的“私人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項 合法，不損害國家和社會公共利益，對國家金融市場只有利而無害， 筆者認為，企業(yè)間借款合同宜認定為有效。三、合同法第五十二條第 （ 五） 項規(guī)定解析合同法第五十二條第 （

8、五）項規(guī)定的違反強制性規(guī)定，又稱違反強行性規(guī)范， 從法律類別看， 是指違反全國人大及其常委會制定 的法律和國務院制定的行政法規(guī)中的強行性規(guī)范， 不應做任何擴大解 釋。所謂強制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實行為， 不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用， 否則，將受到法律制裁的法律規(guī)范。 包括為避免產生嚴重的不公平后 果或為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)范 ; 規(guī)定意思自治的 規(guī)范等。“強制”一詞的意義在于這些規(guī)范總是適用，而不論當事人 的意思表示如何。學者一般將強制性規(guī)范分為兩類，一類是效力性的強制規(guī)范另一類是管理性的強制規(guī)范， 德國法上稱之為純粹管理規(guī)范

9、， 日本和灣學者則叫作單純取締規(guī)定。一般認為，違反效力性的強制規(guī)范，合同無效， 因為該類合同行為的效力后果上是以私法的方式給予 制裁的強制性規(guī)范 ; 違反管理性的強制規(guī)范，合同不一定無效，因為 管理性的強制規(guī)范著重違反行為之事實行為價值， 以禁止其行為為目 的。所以違反管理性的強制規(guī)范的合同，存在有效、無效和效力待定 三種情形，需要視具體合同內容具體分析。企業(yè)間借款合同形式上違反的是國家金融政策，因此，可以理解為違反管理性的強制規(guī)范， 從這個視野來分析， 企業(yè)間借款合同也 并非當然無效。故一般情況下，企業(yè)間借款合同可以認定為有效 ; 對 于如果確實不認定該合同無效， 就有可能損害社會利益均衡的情況下， 不妨適用合同法第五十二條第 （四） 項的規(guī)定，甚至適用合同法 第七條規(guī)定的基本原則，認定合同無效。四、結語 企業(yè)間借款合同現象極其復雜，在現實生活中又相當普遍，且糾紛時有發(fā)生，原有的司法解釋與其后的施行的合同法、 公司 法產生著沖突，現實