馮曉光解讀《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

1、最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解和運用最高院民一庭 馮曉光該解釋自2002年開始啟動，到具體實施是經(jīng)歷兩年半的時間，在這兩年半的時間里，先后征求了社會各界的意見。在網(wǎng)上和人民法院報上，包括北京仲裁委、北京高級法院在內(nèi)，給我們提供了很多的非常好的意見，很多意見已經(jīng)吸收到這個解釋中去了。包括施工企業(yè)、律師、國家權(quán)力機關(guān)、建設(shè)部、國家審計署等。經(jīng)各方面意見加以吸收，經(jīng)審判委員會兩次討論通過了這個解釋。以上是解釋的起草情況。從該解釋的結(jié)構(gòu)來看：該解釋總共有28條，從大的方面可以分成三個部分：1-26條：講建設(shè)工程合同，從本質(zhì)上及學(xué)理上劃分是屬于合同之債;27條:侵權(quán)，是保修人

2、不正當(dāng)履行合同承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任;28條:講生效時間、溯及力、法律沖突三個法律問題。相當(dāng)于法條的附則部分。其中第一部分即建設(shè)施工合同部分從大的方面又可以分成兩個部分：1-23條講的實體問題,24-26條講的是程序問題。其中, 第一部分1-23條再細分又可以分成四個部分:1-7條:合同效力(講合同無效,或形式無效但法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有效的情形處理)8-10條:合同解除即有效合同的解除問題;11-15條:施工工程質(zhì)量;16-23條:工程價款。從法院的審判實踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點本質(zhì)就一個:施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點錢,業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工

3、期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題,本質(zhì)想達到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一個要錢，一個不給。該司法解釋的結(jié)構(gòu)和法條的結(jié)構(gòu)不一樣:法條的前面一般是法律的基本原則，然后是具體條文，再就是法律責(zé)任;司法解釋的結(jié)構(gòu)就不同，因為其性質(zhì)是司法解釋，對法律哪些內(nèi)容需要做出解釋的才加以規(guī)定，然后再分類，就是這個體例。根據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國民事訴訟法等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。首先對這個“帽子”給大家做個解釋，就是梗概部分：第二個就具體條文給大家做個說明。1、首先是這個題目，其最

4、后的“落腳點”是“解釋”，在最高院的司法解釋有的是“規(guī)定”。解釋和規(guī)定之間有什么差別呢?有!從我們的角度來看，差別主要體現(xiàn)在：解釋主要在現(xiàn)行法中有沒有相應(yīng)的條款，比如說這個解釋，在現(xiàn)行法中能找到大部分的出處、淵源，所以用的是“解釋”,是針對現(xiàn)行法的一些條文做出的解釋;而“規(guī)定”是根據(jù)法的原則和精神做出的解釋，解釋本身的條款在現(xiàn)行法中找不到對應(yīng)的條文。2、下面講一下這個“帽子”：即這個司法解釋所依據(jù)的法律，是根據(jù)什么樣的法律制定的這個司法解釋。這里面有民法通則、合同法、招標投標法和民事訴訟法等法律，但沒有依據(jù)建筑法，實際上在制定這個司法解釋過程中，對建筑法是高度重視的，包括起草的我本人和領(lǐng)導(dǎo)都反

5、復(fù)研究了建筑法，之所以沒有寫進去，主要是考慮建筑法從性質(zhì)來講屬于經(jīng)濟法范疇，為調(diào)整建設(shè)部及各級管理機關(guān)職權(quán)的劃分，以及建筑行政管理機關(guān)與相對人之間的管理行為的法律，本質(zhì)上為一部管理法。而該司法解釋是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系的司法解釋，所以沒有寫進去。但實質(zhì)上很多條款是根據(jù)建筑法制定的。只是在“帽子”里不方便寫。另外，在“帽子”里寫了招標投標法，招標投標法在前幾年，人大常委會的介紹，說在頒布的現(xiàn)行法律里面，尤其是民事、商事法律中實施的并不是很好，應(yīng)該招標的大部分未招標，包括人大常委會對建筑法的執(zhí)法檢查以及各種會議里面都提到了，國務(wù)院主管部門和法院應(yīng)該對執(zhí)行招標投標法引起高度的注意。對這部法律沒有

6、執(zhí)行好是有責(zé)任的，國務(wù)院在對人大常委會的報告里承諾，招標投標法應(yīng)當(dāng)在法律示范中得到全面、實際貫徹執(zhí)行。所以根據(jù)這個原則，司法解釋在制定時把它也加進去了，本質(zhì)上我們也認為招標投標法作為調(diào)整招標人和投標人之間，平等主體之間民事關(guān)系的一部法律，是應(yīng)該引起大家的注意的，所以把這部法律也寫進去了。第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第一條：合同無效，即哪些情況下會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。

7、在該解釋的第一條和第四條總共列舉了5種情形。我們查閱了相關(guān)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章，上面使用強制性的規(guī)定合同無效的條款，我們估算了一下，大概有68條。這些規(guī)定為什么沒有都列進去?有兩個方面的考慮：一是，從合同法52條1的5項規(guī)定來看，只有違反了法律、行政法規(guī)的情形才導(dǎo)致無效，而這些規(guī)范性文件里面有很多都是部門規(guī)章或有關(guān)部委之間聯(lián)合發(fā)布、制定的文件，從法律位階上講，是等級比較低的，達不到導(dǎo)致合同無效的效力等級。從最高院關(guān)于適用法律的司法解釋規(guī)定來看，基本法律、法律、行政法規(guī)以及司法解釋是強制性適用的，部門規(guī)章等是可以參照的，沒有強制適用的效力。二是合同法原則：保證經(jīng)濟形式的順向流轉(zhuǎn)，只有在沒有違反

8、法律強制性規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)認定為有效，而不是無效;所以根據(jù)這個原則，我們只寫了這五種合同無效的情形。但并不是說違反其他規(guī)章、規(guī)定的情形就是有效。該觀點在最高院副院長答記者問中就有說明，這里只寫5種情況，是因為這5種情況在法院審理過程中見得比較多，是應(yīng)當(dāng)提示注意的，起到一個示范條款的作用。以上是關(guān)于合同效力，我們的指導(dǎo)思想是怎么考慮的，做一個面上的介紹第一條分了三項，第一是承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)：對沒有取得資質(zhì)很好理解，咱們行業(yè)很特殊，兩個方面的管理，一個是有營業(yè)執(zhí)照，有營業(yè)范圍，另外有的行業(yè)還要求有資質(zhì)等級。條文的第二個方面超越資質(zhì)等級，也導(dǎo)致合同無效，從這個條件來看，跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的規(guī)

9、定相比較而言，市場準入條件高很多。對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，從有關(guān)司法解釋規(guī)定來看，條件要相對寬松，比如95年12月份最高院頒布的司法解釋法釋第二號解答：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有辦理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，即營業(yè)范圍里是一個貿(mào)易公司或投資公司，但是在一審期間補辦了房地產(chǎn)開發(fā)手續(xù)和經(jīng)營權(quán)，還應(yīng)當(dāng)認定合同有效。另外在即將頒布的關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法解釋里規(guī)定，當(dāng)事人在法院起訴前只要補辦了，也不會導(dǎo)致合同無效，就是說超越資質(zhì)等級，沒有營業(yè)范圍的，還允許補辦，將無效合同轉(zhuǎn)化為有效。但是施工企業(yè)超越資質(zhì)等級的就會導(dǎo)致合同無效。這不是該司法解釋確立的原則，而是建筑法明文規(guī)定的，禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬

10、工程。主要是因為建筑產(chǎn)品的特殊性，建筑產(chǎn)品影響到千家萬戶和社會公共安全，產(chǎn)品較特殊，他做出了主體更嚴格，條件更高的規(guī)定。這是關(guān)于解釋的第一項。該條第二項：“借用資質(zhì)”：簽訂的施工合同是無效的，下面對幾個概念作個解釋：實際施工人，在法條上找不到相對應(yīng)的說法。在合同法286條由施工人的概念，講的是承擔(dān)違約責(zé)任，在工程質(zhì)量存在問題或者不符合約定時。承擔(dān)違約責(zé)任說明合同有效，是公認的合法承包人，是總包人或?qū)I(yè)技術(shù)分包人。加上“實際”二字想表達的是無效合同，是違法違規(guī)的無效合同里實際干活的人。是違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借名協(xié)議里面實際施工的人?！敖栌谩保浩浔憩F(xiàn)形式，從實務(wù)來看大部分是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。本

11、質(zhì)是交一點管理費，來規(guī)避國家的管理，他們本來資質(zhì)較低、沒有資質(zhì)，是一些包工頭，帶著民工的企業(yè)或者自然人，他們本來邁不過市場準入的門檻，就是因為他們掛靠或者聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式才進入了市場。對于被掛靠單位來講，本質(zhì)是收取管理費，出賣自己的資質(zhì)等級來取得利益，她逃避了國家監(jiān)管部門對施工企業(yè)的監(jiān)管措施。這是法條所禁止的，是建筑法明文禁止的。從建筑市場實際情況來看，比較復(fù)雜，建筑行業(yè)正在逐步改革之中，哪些情況合法，哪些情況屬于違法的，界限還不是很清楚，但我們內(nèi)心確立了一個原則：不管采取哪一種合作方式，只要雙方均符合市場準入條件，就合法;一個不符合條件和一個符合條件，符合條件的把不符合條件的帶進去，就屬

12、于借用，及為不合法。這是我們的一個原則。第三項“必須招標而未招標或招標無效的”其法條依據(jù)是招標投標法第四條2，必須招標的有七種情形，屬于違反招標投標法強制性規(guī)定而無效。中標無效有六種情況，違反招投標本身自由競爭的機制，屬于不正當(dāng)競爭，認定為無效。另外法律還規(guī)定中標通知書對雙方有法律約束力，意味著合同直接生效，所以中標無效的情形我們理解成合同無效。還有一個原則是因為招投標法執(zhí)行得不夠好，從實務(wù)上來看，必須招標的未招標居多，這種情況法院包括最高院在二審時都已認定為有效，沒有執(zhí)行得那么嚴格，因為市場的情況以及實務(wù)中就是這樣子的，法院作為滯后處理糾紛的機構(gòu)，在某種程度上來講遷就了市場的情況，在人大常委

13、會作出決議之后，最高院認為應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行招標投標法對這種情況應(yīng)當(dāng)認定其無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第二條：合同無效以后工程結(jié)算的問題，是解釋里面的核心條文。對于合同無效以后如何算錢，前面已經(jīng)說過施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。對于當(dāng)事人來說，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，關(guān)鍵是怎么給錢，這是核心。這里我們確立一個原則：合同無效驗收合格是一種給法，不合格的是另外一種處理方式。給大家介紹一下在起草過程中有一些不同的觀點：從施工行業(yè)的角度來看，認為合同無效質(zhì)量合格的，應(yīng)該按照當(dāng)年當(dāng)?shù)貙嵭械墓こ潭~標準來據(jù)實

14、結(jié)算，這時起自始至終堅持的觀點。他們?yōu)槭裁匆獔猿诌@個觀點呢?這是跟市場行情、行業(yè)利益聯(lián)系在一起的。因為在建筑市場的承辦方式上，建筑施工企業(yè)攬活很困難，因此在工程價款，包括工期以及質(zhì)量標準，有時候條件比較苛刻，價款壓得比較低，絕大部分工程施工合同的價款是在適用的定額標準以下，所以合同無效按照工程定額標準來據(jù)實結(jié)算的話，施工企業(yè)可以多拿一點錢，這個心態(tài)是正常的，但對于法院來說，如果因為違法違規(guī)導(dǎo)致合同無效后，施工企業(yè)多拿錢，顯然和制定司法解釋目的，嚴格執(zhí)行法律，規(guī)范建筑市場整個趨勢是相違背的，所以這種觀點我們沒有采納還有另外二種觀點，一種是認為是按照清單計價規(guī)范來結(jié)算工程價款，因為從01、02年建

15、設(shè)部開始實行清單計價規(guī)范，本質(zhì)是間接計價方法，是分部分項即全部費用，包括直接費、間接費、利潤和稅金，和直接計價法方式有差別的。還有另外一種觀點：按簽約時當(dāng)?shù)厥袌鲋鞴懿块T發(fā)布的市場價格信息來計算實際發(fā)生的費用。因為這兩種方式對于法官來講，不能夠通過鑒工來選擇，必須要去鑒定。涉及到所有合同無效案件都要去鑒定，對雙方當(dāng)事人來講損失較大，對法院來講訴訟成本很高，周期很長，且現(xiàn)在鑒定本身存在很多問題，這也不是我們所倡導(dǎo)的。這兩種觀點我們也沒有采信。還有一種觀點認為無效合同質(zhì)量合格的應(yīng)當(dāng)按照有效處理，因為按照合同法16章，包括建筑法，質(zhì)量管理條例等確立的都是質(zhì)量至上的原則，只要質(zhì)量合格的，即使合同無效，應(yīng)

16、當(dāng)全方位履行合同，當(dāng)事人所有的抗辯權(quán)都有，包括違約責(zé)任，包括其他索賠條款等全有因為無效合同的處理原則是法定的，這種觀點與法律的原則不完全協(xié)調(diào)，所以也沒有采納。法律規(guī)定合同無效之后，基本上是兩個法律后果，一個是返還，能夠返還的返還，不能夠返還的折價補償;再一個是，在履行無效合同過程中造成的損失，由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致合同無效的過錯來分擔(dān)這個損失。施工合同的本質(zhì)是一個承攬合同，外國立法例都將施工合同直接規(guī)定在承攬合同里，只就一些特殊條款作出特殊的規(guī)定。就是加工的對象不一樣，合同法第十五章是動產(chǎn)，第十六章是不動產(chǎn)，履行建設(shè)施工合同的過程就是把勞動、建筑材料物化到施工工程中的一個過程。合同無效后不能返還

17、，只能折價補償。折價補償?shù)臉藴屎头謸?dān)的核心就按照已經(jīng)發(fā)生的實際費用來進行核算。折價的標準，按什么進行折價?我們認為參照雙方在合同中約定的工程價款，最符合行情和實際情況，相當(dāng)于雙方當(dāng)事人對無效合同的折價標準已經(jīng)達成默契了，就應(yīng)當(dāng)按照這個方式進行。這是我們經(jīng)過征求建設(shè)部的意見，反復(fù)調(diào)研以后得出意見，也是最符合實際的。我們舍棄其他兩個觀點，而采用這個觀點。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程

18、不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條：合同無效，工程驗收不合格是怎么處理的?存在兩種情形，一種是修復(fù)了以后，驗收合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，應(yīng)予支持。就是說修復(fù)了以后，質(zhì)量合格的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上一條。關(guān)鍵是修復(fù)會多支付費用，還會造成工期拖延，拖延工期造成的損失數(shù)與履行無效合同造成的損失。修復(fù)費用也是履行無效合同多支付的費用，由過錯方承擔(dān)責(zé)任。這是一個原則?！靶迯?fù)后”是有一定意義的，我們想表達的意思是，按照合同法16章及建筑法規(guī)定，修復(fù)首先為施工方的義務(wù)和責(zé)任，從實務(wù)來看，也是某種權(quán)利?，F(xiàn)在很多打官司的，業(yè)主在出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷后，不是讓施工人修而是找別人修，修完

19、后，報一個價錢(往往很高)讓施工人承擔(dān)責(zé)任。這與法律規(guī)定是不符的。現(xiàn)行法規(guī)定，出現(xiàn)質(zhì)量問題后先由承包人自己修復(fù)，而且費用很低，因為他對工程很了解，再是由他承擔(dān)時，它內(nèi)部有責(zé)任制，比如工程質(zhì)量存在缺陷，是專業(yè)技術(shù)分包人干的或者是有勞務(wù)分包人干的，這一階段他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。所以，總承包單位可以免責(zé)或者通過內(nèi)部責(zé)任劃分來免除自己的損失。還有我們還想表達的意思是，并不是工程出現(xiàn)質(zhì)量后都要去鑒定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題后，承包人先去修復(fù)，在修復(fù)不成或核算費用存在糾紛，即最終沒法修復(fù)或承包人拒絕修復(fù)的情況下，才能解除合同，讓別人去修。第二項，當(dāng)修復(fù)后工程質(zhì)量不合格時就不給錢了，這和法律規(guī)定的原則是一致的。合同法和

20、建筑法中都規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收或竣工驗收不合格的，不得交付使用。因為修好以后，質(zhì)量不合格，對業(yè)主來講，它不能使用，所以就不應(yīng)當(dāng)支付價款。原來把后一項還得分成兩種情形：修復(fù)后有利用價值和沒有利用價值，有利用價值的，可以支付相應(yīng)的工程價款，并相應(yīng)酌減。沒有利用價值的不給錢。有沒有利用價值我們考慮的標準是建設(shè)工程主體工程的驗收，主體工程驗收合格，安全性沒有什么影響的話，在這種情況下由業(yè)主支付相應(yīng)的工程款。審判委員會在討論時認為法律規(guī)定未經(jīng)驗收合格，不得交付使用。即利用價值不交付使用，怎么體現(xiàn)出來?所以就把原來討論的意見給否決了。第二款：發(fā)包人有責(zé)任的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建筑法規(guī)定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問

21、題首先由承包人承擔(dān)責(zé)任。業(yè)主的主要責(zé)任時付款，承包人的主要責(zé)任是把活干好。但有些情況下，也主要承擔(dān)責(zé)任，在后面條文中有規(guī)定。對前三條做個小結(jié)的話，主要講合同效力問題，合同無效后，工程質(zhì)量合格和不合格的工程價款的支付問題。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條：民事制裁最高院對民事制裁有這樣一個觀點：民事制裁措施應(yīng)慎用，能不用的不用，必須要用的話應(yīng)慎用。從職能上將法院作為居中裁判的司法機關(guān)。按照法律規(guī)定平衡雙方當(dāng)事人的利益，而

22、非行政管理者，要對雙方進行制裁。雖依民法通則民事制裁是法院的權(quán)利，但原來該條沒有寫進去，在征求意見時，建設(shè)部和各級法院都認為應(yīng)當(dāng)寫進去，這是與建筑行業(yè)的現(xiàn)狀有聯(lián)系。考慮到市場不規(guī)范，在某種程度上還有很多不正當(dāng)競爭的行為，所以認為法院不應(yīng)當(dāng)放棄這個手段。建設(shè)部認為，很多違規(guī)違章違法的行為在前期管理機關(guān)看不清楚看不透徹，到打官司時，雙方當(dāng)事人全方位的對抗，把所有的矛盾全部暴露出來，在這種情況下法院在不加以處罰，前面的“漏網(wǎng)之魚”后面就過關(guān)了，所以就認為法院應(yīng)當(dāng)進行民事制裁。根據(jù)這個意見寫進去了這個內(nèi)容。從這個條文來看，它有兩個部分：“句號”以前講合同的三種無效情形，為什么不把它列入第一條中?我們有

23、兩個方面的考慮：一是這三種情況屬于民事制裁的三種對象，只有這三種情況才使用民事制裁。在這三種情況之間有共性：都屬于三方兩個法律關(guān)系。要不然有承繼關(guān)系，如轉(zhuǎn)包，要不有牽連關(guān)系，如聯(lián)營。只有在三方兩個法律關(guān)系中，才存在中間一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收繳，這是收繳的前提。最高法院講民事制裁的慎用體現(xiàn)在什么地方呢?審判委員會觀點：1、民事制裁僅使用上述三種情況，其他情況不適用;2、收繳對象：只收繳實際取得的，而非約定取得的3、行政部門已經(jīng)處罰的，不再適用4、各民事制裁不得并用。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照

24、無效合同處理的，不予支持。第五條：超越資質(zhì)等級的。前面已經(jīng)講過了，如果超越資質(zhì)等級，導(dǎo)致合同無效。按照建設(shè)部文件，對施工企業(yè)的資質(zhì)等級管理是動態(tài)管理，存在升和降兩種可能性。按照管理來看，在施工前取得資質(zhì)，就說明他有一定的實力，接近承攬工程的水平了，如果在竣工時取得了資質(zhì)，如果在這種情況下請求確立合同無效，法院不支持。按照建設(shè)部行業(yè)管理慣例，確立的這樣一個原則。第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支

25、付利息的，不予支持。第六條：墊資問題。墊資問題也是解釋的一個核心條款，在這里確立了墊資合法化。對墊資人民法院審理的實務(wù)來看，我們自己做了一個回顧：1995年以前，從最高院二審情況來看，全國法院認定墊資無效，對墊資全部予以收繳1995年至2000年：法院態(tài)度有所松動。有的降低了調(diào)門，有的就淡化處理了。2000年以后：從我們二審看到的案件來講，有的對合同效力不談了，有的直接認定合同有效，但利息要返還，觀念上有個轉(zhuǎn)變的過程，對最高院二審來講，除了對收繳數(shù)額較大我們進行了調(diào)整，對其他認定合同有效的我們維持了，對認定合同無效的我們也維持了，給利息也維持，不給利息也維持。因為觀點認識上不是太統(tǒng)一。在這一塊

26、處理方式上什么樣的處理方式都有。在制定該解釋時我們認為認定墊資合法化的條件已經(jīng)成熟。主要有幾個方面的考慮：1、認定墊資無效的法律依據(jù)不充分(其依據(jù)1990年三部委的一個通知，把墊資認定為企業(yè)相互拆借，達不到規(guī)章的效力等級，違反合同法的規(guī)定)2、我們認為墊資在施工合同中是不能避免的，是合同性質(zhì)決定的。為什么這么說呢?因為施工合同本質(zhì)來說是一個承包合同，承包合同是不能算清帳的情況下采用承包方式的，比如農(nóng)村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本質(zhì)來講是組合合同，包括勘查、設(shè)計、監(jiān)理、包括采購、合同的擔(dān)保等等，都是一個組合合同，而且在履行過程中，一份合同不可能履行到底，就是說在簽訂主合同之

27、后，通過簽訂洽商紀錄，會談紀要、記錄聯(lián)系單等來完善補充主合同。正因為它是承包形式，為組合合同，在施工過程中都是按“形象進度”付款，有的付款時間點多達十幾個或二十幾個，“形象”本身意味著并非準確時間點，形象進度本身也意味著實際施工和付款時間之間存在著時間差，這個時間差本身就是墊資，只是“軟墊”和“硬墊”的區(qū)別。所以我們認為墊資是合同性質(zhì)決定的是不能避免的。3、國際通行慣例來看，包括FIDIC條款，歐洲適用的一些標準，都是允許墊資的，甚至允許墊到“交鑰匙”。從國外的立法例來看，德國的民法典對墊資有明確的規(guī)定，它屬于大陸法系最原始的版本;從審判實務(wù)來看，認定墊資違法以后起到了很多副作用，并沒有因為規(guī)

28、定墊資違法保護了施工企業(yè)的利益，反而造成了混亂。而且不便于法院的審理，比如最高院二審出現(xiàn)了當(dāng)事人變相墊資，通過房屋買賣合同，合作開發(fā)合同、委托貸款合同等變相墊資。因為業(yè)主主張房屋買賣合同，委托貸款合同和本案不是一個法律關(guān)系。要把這部分剝離出去，但由于本案有實質(zhì)聯(lián)系，造成法院審理的不便。與其出現(xiàn)這么混亂的情況，不如讓墊資合法化，所以我們認為墊資合法的條件已經(jīng)成熟了。按照條文解釋，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。主要是避免通過這個突破口，社會上的一些游資通過這個渠道來拆錢。第二款：

29、“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！痹谠撍痉ń忉屩?，墊資和工程欠款的差別就是在利息上，就是墊資約定不給利息的就不給。對于工程欠款的計算時間和標準按照后面的條文進行。但是墊資和工程欠款之間從法律性質(zhì)上有什么差別呢?這事我們也反復(fù)考慮過但最后也沒搞透徹。但從德國民法典來看，它也是把墊資和工程欠款區(qū)分來對待的。第三款：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。當(dāng)初攬活時約定不要利息，但打官司時又要利息。違背誠實信用原則，故不予支持。第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第七條：

30、勞務(wù)分包勞務(wù)分包不能確認為轉(zhuǎn)包，勞務(wù)分包應(yīng)當(dāng)認定為有效。基本上這是一個原則。為什么有人將勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包聯(lián)系在一起呢?這實際上和法律規(guī)定聯(lián)系到一起的，因為建筑法對建設(shè)工程倡導(dǎo)實行工程總承包，工程總承包包括勘察設(shè)計監(jiān)理施工，這一單有一人完成，但這是倡導(dǎo)的。就施工這一塊，實行總承包是強制性的，這一個工程只能以有一個總包單位，由他完成主體工程，可以對專業(yè)技術(shù)工程進行分包，但法律規(guī)定只能分包一次。專業(yè)技術(shù)主要指隱蔽工程、管線、外墻、裝修、消防等這些專業(yè)技術(shù)。建設(shè)部今年2月14號頒布一個部令，是一個部門規(guī)章，民用房屋基礎(chǔ)設(shè)施分包管理辦法部令：勞務(wù)分包的分包人可以是專業(yè)技術(shù)分包人，所以就存在一個法律協(xié)調(diào)問題

31、。法條規(guī)定：專業(yè)技術(shù)分包只能分包一次，如果專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，那就存在二次分包的問題。所以有兩個高級法院向我們請教這個問題，在這種情況下能不能認定為轉(zhuǎn)包，認定合同無效?就是因為這個原因所以制定這個解釋。我們認為專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務(wù)分包的發(fā)包人，不屬于兩個分包，屬于將專業(yè)技術(shù)分包中的簡單勞動剝離出去，交給勞務(wù)作業(yè)分包單位。我們認為工程總承包、專業(yè)技術(shù)分包、勞務(wù)分包之間的區(qū)別就是一個是復(fù)雜勞動、一個是簡單勞動。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分13個工種，分成兩至三個資質(zhì)等級，它規(guī)定不準超越資質(zhì)等級，就是說勞務(wù)分包也只能分包一次。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)分包人在分包的現(xiàn)場

32、設(shè)置管理機構(gòu)，派駐管理人員，實施有效的監(jiān)督管理。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人對勞務(wù)分包人的工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，由他進行結(jié)算。這是建設(shè)部界定的幾個條件。若發(fā)包人派駐管理人員非本單位職工，這種情況下視為轉(zhuǎn)包，這是建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定。以上七條講的都是合同效力問題。第八條至第十條講的是有效合同解除問題從實務(wù)上來看。建設(shè)施工合同雙方當(dāng)事人一般不大愿意解除合同，這和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件不一樣。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的當(dāng)事人一般是打解除和打無效，這是和市場行情聯(lián)系在一起的。在上海、廣東、海南，案子都是一樣的，上家打有效履行，下家打無效退款，這是規(guī)避市場風(fēng)險的原因。但對于施工合同就不是這么明顯，雙方當(dāng)事人不在萬不得已的情況下，不解除

33、合同。為什么不愿意解除合同呢?因為是和利益聯(lián)系在一塊的，對于施工方來說，解除合同后，很多設(shè)備為租賃的，合同解除后要向別人支付違約金，而且很多采購材料、向廠家訂購的材料是為工程特殊采購的，在其他工程上用不上，標號是特定的，解除合同也要向別人支付違約金。并且解除合同中途撤場包括項目管理的費用及撤場的費用也會有損失，對施工人來講損失都很大。業(yè)主大部分情況下也不愿意解除合同,因為解除合同后另找一個單位干活，是否能達到銜接的程度，能否吻合都很難講。再一個，在解除合同后會造成工期拖延，業(yè)主也會有很大損失。解除合同也是一種情形，我們不應(yīng)當(dāng)規(guī)避，所以我們這三條分別規(guī)定發(fā)包人合同解除權(quán)、承包人合同解除權(quán)和合同解

34、除后的后果。第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第八條：建筑方違約，發(fā)包人合同解除權(quán)首先是承包人明確表示。發(fā)一個通知表示不干了，以行為表明撤場了或者把施工隊拉到別的場地，表明不履行合同主要義務(wù)的;第二個，合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;在這種情況下也可以解除合同，第三個已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;

35、前面已經(jīng)說過，工程質(zhì)量缺陷進行修復(fù)是其權(quán)利也使其義務(wù)。若其不干，也只能解除合同。前三種情形是依據(jù)合同法關(guān)于合同解除的那部分內(nèi)容，能找到相應(yīng)的條款。第四項：將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。是依據(jù)合同法第15章的承攬合同規(guī)定施工合同本質(zhì)上是承攬合同，有特定的指向?qū)ο?。第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。第九條：承包人合同解除權(quán)。下面有一個“帽子”：發(fā)包人具有下列情形之一，

36、致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，加這個“帽子”的意思是合同不能實現(xiàn)的意思。第一項：未按約定支付工程價款的;不是說差一點錢就可以解除合同，必須符合上面帽子的條件。第二個提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;這是標準化法規(guī)定的，是國家強制性規(guī)定，必須實施。從施工實務(wù)上來看，甲方(業(yè)主)也愿意提供材料。也就是“三材”，甲方說它提供“三材”是為了保證施工質(zhì)量，其實其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包單位。但是加方提供的材料不符合標準的話，合同可以解除。第三個是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。在承攬合同中，協(xié)助義務(wù)均為核心義務(wù)，我們認為協(xié)助義務(wù)均為

37、主要義務(wù)，比如提供施工資料，在施工現(xiàn)場提供通道等。第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。第十條：合同解除后價款結(jié)算問題，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;關(guān)鍵在于“相應(yīng)的”怎么理解，為合同解除前，已完工程實際發(fā)生的費用，不能機械的理解。工程價款之間差距很大?！耙呀?jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！痹谶@個司法解釋中有三條適用一個原則：包

38、括合同無效質(zhì)量不合格、有效解除質(zhì)量不合格、有效履行質(zhì)量不合格，適用同一個標準。也就是修復(fù)以后合格的，結(jié)賬，修復(fù)以后不合格的不給錢。確認這么一個原則?；蛘哒f在某種程度上體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標準，甚至高于合同效力，確立這個原則，跟合同法、建筑法的原則也是一致的。第二款講：“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！边@是解除合同的一般處理原則上述三條是關(guān)于合同解除問題，以下部分是關(guān)于合同質(zhì)量問題。-1 合同法第五十二條有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損

39、害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2招標投標法第四條任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。 這一條這么規(guī)定，我們想達到一個核心目的：為法官提供一種工程質(zhì)量缺陷，不通過鑒定的其他處理方式和手段。這也是法律明文規(guī)定的?！耙虺邪说倪^錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定”，首先將在這個司法解釋里面，對“工程質(zhì)量”的表述有幾個表述： 一是“經(jīng)竣工驗收不合格”，第二個表述是“質(zhì)量缺陷”，第三個表述是“不符合約定”這三個表述都是有出處

40、的?！敖?jīng)竣工驗收不合格”和“不符合約定”是合同法中的說法；“質(zhì)量缺陷”在建筑法里有規(guī)定，這三個概念中的內(nèi)涵是什么？他們之間有什么沖突沒有？對這個問題我們也反復(fù)看過法條，也專門請教過建設(shè)部，從法條規(guī)定的內(nèi)涵來講，應(yīng)該說“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵是最大的。因為建筑法在適用“質(zhì)量缺陷”這個概念時，它包括了質(zhì)量驗收合格保修責(zé)任。質(zhì)量驗收合格以后承擔(dān)的這個保修責(zé)任也使用了這個概念。建設(shè)部的同志講，認定工程質(zhì)量是不是合格，就一個標準：是不是符合合同約定。這個“約定”應(yīng)該符合等于或高于國家強制性標準，若約定低于國家強制性標準，這個約定是無效的。所以在國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例附則中有這么一個解釋，質(zhì)量缺陷是合同約定

41、和國家強制性標準，符合這兩個條件，就認為是合格的，不符合這兩個條件，就認為工程質(zhì)量存在缺陷。這是關(guān)于三個概念間的關(guān)系。 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。減少多少，有法官自由裁量的組成部分，這條文中體現(xiàn)的意思是，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的，并非一定要去鑒定，法律規(guī)定在這種情況下，法官可以酌情減少工程價款。但如果法官定不了的話，可以找有關(guān)部門咨詢一下，或者比對有關(guān)建設(shè)主管部門發(fā)布的市場價格信息酌情減少。不要把這部分權(quán)力全部交給鑒定機關(guān)去行使，而且對雙方當(dāng)事人來講損失很大。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷

42、，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： (一)提供的設(shè)計有缺陷； (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準； (三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。 承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 減少工程價款是合同法明文規(guī)定的，而且在國外的立法例里，德國民法典里就明確規(guī)定，工程質(zhì)量缺陷，第一修理人是承包人，而且還有制定的期限，只有在指定的期限內(nèi)不修或在期限內(nèi)修復(fù)不合格，發(fā)包人才可以進行修復(fù)。就是說施工合同質(zhì)量缺陷原則上由承包人承擔(dān)責(zé)任。但是在特殊情況下有發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。這就是講的三種情況。 第一個：提供的設(shè)計有缺陷；從實務(wù)來看，發(fā)包人（業(yè)主）提供的第一個方案很少有缺陷，因為法律規(guī)定，在拿到開

43、工許可證就應(yīng)當(dāng)取得建筑用地許可證、建筑規(guī)劃許可證，在取得規(guī)劃許可證時，已經(jīng)有設(shè)計圖了，在指標批復(fù)了以后才可以施工，所以原始的設(shè)計存在缺陷的情況并不多，從法院的訴訟情況來看，包括最高院二審的審理情況來看，設(shè)計缺陷很多，主要是設(shè)計變更造成的。 第二個：提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；在這種情況下，甲方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。 第三個：直接指定分包人分包專業(yè)工程。這是國務(wù)院法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例明令禁止的。按照我們國家工程承包制度來講，施工承包，工程質(zhì)量是承擔(dān)連帶責(zé)任的。分包人與總承包人對工程質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，這是法律明確規(guī)定的。就是因為總承包人對整個工程質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)

44、責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利指定分包人。但現(xiàn)在分包人也很難攬到工程，所以業(yè)主往往指定分包人，一個是指定分包人，在一個是自己直接購買“三材”，因為你指定分包人，工程質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，就應(yīng)當(dāng)由你或主要由你承擔(dān)責(zé)任，這是我們的意思。 “承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任?！?第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 第十三條：擅自使用的問題 擅自使用在現(xiàn)行法上是找不到依據(jù)的。擅自使用的法律責(zé)任在1983年的公路工程基本建設(shè)管理辦法中有規(guī)定，但現(xiàn)在被廢止了。以前在

45、經(jīng)濟合同法1也有規(guī)定，我們認為這個原則還是可以適用的。從實務(wù)來看適用的情況還是比較多，按照合同法和建筑法的規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗收或經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用。法律規(guī)定不得交付使用，業(yè)主使用了，本身就是違法了，業(yè)主使用越來越多主要有兩個原因：業(yè)主考慮到自身利益，在合同中約定“簡易開業(yè)”，為試營業(yè)，這工程不去驗收，但先開業(yè)；付款時間點與竣工結(jié)算聯(lián)系在一起，我不去驗收，付款的時間沒到，條件未成就，所以可以暫時不付款。我先開業(yè)等賺了錢以后再支付工程款。對我來說資金流轉(zhuǎn)比較有利，所以就約定了這樣的條件。就是因為它違反法律規(guī)定，所以在這個解釋里面規(guī)定發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張

46、權(quán)利的，不予支持；這“不予支持”的內(nèi)涵包括施工質(zhì)量存在的缺陷，以及保修責(zé)任，施工人就免除了。 從審判實務(wù)來看，法官很難判斷擅自使用兩三年以后，工程質(zhì)量缺陷是由于施工造成的還是由于擅自使用不當(dāng)造成的。正是因為你違法，所以也就不判斷了，推定由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。 “但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！边@也是建筑法明文規(guī)定的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要進行驗收合格才能續(xù)建，第三個意思是法律明文規(guī)定，施工人應(yīng)當(dāng)對主體以下工程合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。合理使用壽命為建筑法的表述。 第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議

47、的，按照以下情形分別處理： (一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； (二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； (三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 第十四條：講的是竣工日期,實際竣工日期對法院來說是非常有意義的一個時間點,因為這個時間點涉及工期是否會拖延,如果拖延工期的話,存在承擔(dān)違約責(zé)任的問題,而且這也是一個付款的時間點.就是很多合同約定工程竣工以后,才支付多少錢.而且這個時間點還包括支付違約金還有欠付工程款的利息是聯(lián)系在一起的。從實務(wù)來看,各級法院對實際竣工的時間點的判法不一

48、樣,所以也需要統(tǒng)一執(zhí)法的標準和尺度。這里邊我們講得有三個時間點: 1、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；就工程竣工驗收這一塊,從實務(wù)來看，現(xiàn)在有些變化，就是以前驗收的主體主要是質(zhì)量監(jiān)督管理站。從現(xiàn)在來看，主要是承發(fā)包雙方當(dāng)事人，就是業(yè)主和承包人之間進行驗收，而且它們之間的這個活動存在整個施工過程中，就是整個施工過程中始終都存在著通過簽證的方式來確認這個工程質(zhì)量。最后雙方當(dāng)事人對質(zhì)量進行了認可以后，然后由四方填一個表，包括施工人、發(fā)包人、監(jiān)理和設(shè)計，在簽章以后交給質(zhì)量監(jiān)督管理站，由他進行形式審查后再簽章。就是我們的觀點是什么？我們認為竣工這個時間點，應(yīng)當(dāng)以質(zhì)量監(jiān)督管理站簽章

49、的時間點作為最終的驗收時間點。這與開工不一樣，開工有一個開工許可證，有許可證及在開工的日期?？⒐]有一個竣工時間點的標志性文件。所以以管理部門簽章的時間作為竣工的時間點。但如果存在著發(fā)包人在施工文件上認可工程質(zhì)量，但還沒有經(jīng)過質(zhì)量監(jiān)督管理站簽章，在這種情況下，我們認為業(yè)主的這種認可的態(tài)度本身也具有法律后果。 2、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；就是從實務(wù)來看，業(yè)主拖欠工程款支付主要有兩個方式：一個是乙方報價后甲方不審價，再一個是乙方報了竣工文件后甲方不驗收。所以在這種情況下，把這個時間點往前移，以提交驗收報告之日為竣工日期。這一條也是建設(shè)部建設(shè)

50、施工合同示范文本中規(guī)定的。 3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！稗D(zhuǎn)移占有”是民法物權(quán)上的一個概念，它涉及到物權(quán)和物權(quán)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一個問題，使用這個概念已經(jīng)不是第一次了，在商品房的解釋里面也使用了這個概念，主要是不好概括。原來我們寫的是“實際控制”，后來又同志提出來什么是實際控制？里面進了兩人算不算實際控制？或者這個樓已經(jīng)開始交付使用了，沒有移交竣工資料算不算實際控制？因為沒有移交竣工資料的話，這個房屋，包括一些管線、隱蔽工程是很難維修、很難使用的。所以我們使用一個內(nèi)涵比較大的概念“轉(zhuǎn)移占有”。 第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)

51、量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第十五條：建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。這個表達什么意思呢？就是說很多到法院打官司的時候，這個工程發(fā)生過質(zhì)量爭議，主要是業(yè)主提出來的，所以雙方當(dāng)事人去找有關(guān)的單位鑒定過一次，因為鑒定的周期相對來說比較長，可能一個月或者三個月，所以這個時間造成工期拖延了，這責(zé)任是誰的？我們這上面講，如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，（鑒定期間）算順延工期期間，施工人不承擔(dān)責(zé)任，由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。 原有后面還有一句話，“如果鑒定不合格，這個期間算作違約期間，由施工人承擔(dān)違約責(zé)任。”后來審判委員會討論的時候，這個委員認為，現(xiàn)在

52、施工合同的這個范本規(guī)定的違約責(zé)任較重，這個違約責(zé)任里面包括一個比例違約金，就是任何一方違約合同約定，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц豆こ炭們r的5%、8%或10%，有這么一個總的違約金。還有專項違約金，這個專項違約金主要是講，欠付工程款和工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的時候，應(yīng)該是怎么算的，就像這個滯納金的標準，除此以外，施工合同范本中還有索賠條款，本質(zhì)或從法律性質(zhì)上講我們認為它也是違約金性質(zhì)的。所以說鑒定期間算違約期間，那就存在著，如果鑒定期是半年，算下來這個責(zé)任很大，可能差的這個工程尾款支付不了，施工還要倒給錢，就出現(xiàn)這種可能性，所以領(lǐng)導(dǎo)認為，各級法院應(yīng)該都很熟悉這類案件，因就該具體案件區(qū)分不同情況，在平衡雙方當(dāng)事人利益的

53、基礎(chǔ)上，來確定這個違約金。 從第十一條到第十五條，講的是工程質(zhì)量問題，從第十六條開始講工程價款的結(jié)算，這也是一個比較重要的部分。因為上法院打官司，主要是結(jié)算問題。 第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 第十六條：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

54、這個原則肯定沒有問題，有約定從約定。這里面需要給大家做一點說明的事，什么是“計價標準”？什么是“計價方法”？ 在建設(shè)部2001年11月5日民用房屋和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程計價辦法規(guī)定，由三種計價方法？一種是固定價，就是咱講的包死的，在83年建筑安裝工程承包合同條例里講，叫“一次包定”，民間叫“一口價”，這是包死的；包括總價包死，還包括單價包死，還有的總價或單價包死后，允許在一定范圍內(nèi)進行浮動。這也叫包定的。第二種結(jié)算方式是可調(diào)價，有的是合同價款加簽證，有的是施工圖加預(yù)算加簽證。第三種是成本加利潤的方式，大家都知道建設(shè)工程價款里面包括：有直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。 什么是計價標準呢？從現(xiàn)

55、在實務(wù)情況來看，主要是三種：一種是工程定額，工程定額，從我們的角度來看，我們認為它是一個計劃經(jīng)濟體制下的一個產(chǎn)物，相當(dāng)于一種統(tǒng)購統(tǒng)銷的這么一個方式，為什么這么講呢？就是說定額的這種計價方式把市場的主體化分成不同的類型、等級，確定不同的取費標準，就是說如果市場化的取費標準是一個門檻，大家進去以后不分地域、主體大小，大家平等競爭，這才是完全市場化的一個主體地位。原來這個定額標準還包括集體所有制經(jīng)濟，按照資質(zhì)等級，根據(jù)市場行情變化來確定定額標準。應(yīng)該說現(xiàn)在定額是法院審判經(jīng)常遇到的， 第二個標準是清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范2，建設(shè)部于2003年頒布的，有一大本。把工程按照工程的類別分成不同的部分、計算

56、綜合單價。從計價標準來看，他有單價計價方法：分部分項只計直接費；清單計價規(guī)范為綜合單價計價方法，就是說這部分正負零以下的工程或者正負零零以下的工程，這部分不是錢，算出的錢里面包括直接費、間接費、利潤和稅金，它是綜合單價。由定額計價方法過渡到清單計價規(guī)范，也是一個過渡的措施，并不是最終的一個目標，應(yīng)該過渡到“合理底價”的取費標準上?！昂侠淼變r”的取費標準就是招投標，在土地市場上還有其他方式，招牌掛。在招投標的里，它確定一個標底，標底本身包含了成本和利潤。在這個基礎(chǔ)之上投標人之間進行競爭，然后取得一個價款，他的計價是一個合理計價。“合理”的概念是包含了成本和利潤。從實務(wù)來看，現(xiàn)在這三種方式并行，都

57、在適用，而且有的鑒定機關(guān)還在混用，在鑒定一個案子的取費標準時混用。 “因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化”，在這種情況下，或決大多數(shù)情況下，并不是說變更了以后，原來的合同可以大部分適用。這種變化以后，常常使原來的合同失去了基礎(chǔ)，合同就沒了，雙方當(dāng)事人對取費這一塊就沒合同了，原來的合同不能用了。怎么辦？“當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的”，這是審判委員會討論時加上去的，就是到法院打官司時，都不能協(xié)商一致。加這句話的意思是首先倡導(dǎo)當(dāng)事人自主協(xié)商，達成一個新的協(xié)議。當(dāng)不能達成一個新的協(xié)議時，“簽訂建設(shè)工程施工合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！?“可以參照”是我們倡導(dǎo)的，對法官來講，還可以不參照，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況來確定，不能規(guī)定得太死。我們講“簽訂建設(shè)工程施工合同時”，就是“簽約時”是時間概念，“當(dāng)?shù)亍笔堑赜蚋拍?。建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款，包括我們和建設(shè)部都認為，在沒有合同的情況下，據(jù)實結(jié)算的情況下，這個標準比較公平。