勞動合同法的履行與簽訂

1、勞動合同法律問題勞動合同法律問題立豐律師事務(wù)所立豐律師事務(wù)所 吳畏吳畏 二二0000九年十一月二日九年十一月二日 勞動合同法是社會上的一個熱點，勞勞動合同法是社會上的一個熱點，勞資雙方都非常關(guān)注。資雙方都非常關(guān)注。20062006年年3 3月，全國人大常月，全國人大常委會公布了委會公布了勞動合同法（草案）勞動合同法（草案），一個，一個月內(nèi)就收到了月內(nèi)就收到了1919萬條意見。萬條意見。 勞動法勞動法（1995.01.011995.01.01生效）生效） 勞動合同法勞動合同法（2008.01.012008.01.01生效）生效） 勞動爭議調(diào)解仲裁法勞動爭議調(diào)解仲裁法（2008.05.012008

2、.05.01） 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例（2008.09.182008.09.18生生效）效） 最高法院最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法律若干問題的解釋（2001.04.302001.04.30生效）生效） 最高法院最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二法律若干問題的解釋（二（2006.10.012006.10.01生生效）效） 具體內(nèi)容：具體內(nèi)容： 一、勞動關(guān)系一、勞動關(guān)系 1 1、勞動關(guān)系指向的是一種從屬性的、勞動關(guān)系指向的是一種從屬性的有償勞動。有償勞動。 勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動勞動關(guān)

3、系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一句話來概括，它指向的是一種關(guān)系。一句話來概括，它指向的是一種“從屬性的有償勞動從屬性的有償勞動”。 相對于用人單位，一般來講，勞動者是相對于用人單位，一般來講，勞動者是弱勢的一方，從改革開放的社會現(xiàn)實來看，所弱勢的一方，從改革開放的社會現(xiàn)實來看，所謂謂“強資本、弱勞動強資本、弱勞動”是我國今后相當(dāng)長時期是我國今后相當(dāng)長時期內(nèi)的普遍格局，這是一個基本的國情。內(nèi)的普遍格局，這是一個基本的國情。 勞動法是社會法。因此，我們不能簡單勞動

4、法是社會法。因此，我們不能簡單地認(rèn)為勞動合同不過是勞動者和用人單位之間地認(rèn)為勞動合同不過是勞動者和用人單位之間“私的合同私的合同”，將勞動關(guān)系適用于民事契約法。，將勞動關(guān)系適用于民事契約法。 作為社會法的勞動法的一個重作為社會法的勞動法的一個重要原則就是，傾斜保護的原則。這里要原則就是，傾斜保護的原則。這里的的“傾斜傾斜”，當(dāng)然是向勞動者一方傾，當(dāng)然是向勞動者一方傾斜。斜。 國家通過規(guī)定最低工資、最高國家通過規(guī)定最低工資、最高勞動時間、經(jīng)濟補償金、賠償金等一勞動時間、經(jīng)濟補償金、賠償金等一系列傾斜立法，實現(xiàn)底線控制，其實系列傾斜立法，實現(xiàn)底線控制，其實質(zhì)是國家在替沒有談判能力的勞動者質(zhì)是國家在

5、替沒有談判能力的勞動者（尤其是其中技能低、年齡長、流動（尤其是其中技能低、年齡長、流動性大、替代性強、競爭性弱的藍領(lǐng)）性大、替代性強、競爭性弱的藍領(lǐng)）與資方簽訂勞動合同。與資方簽訂勞動合同。 2 2、如何理解勞動合同法的適用范圍、如何理解勞動合同法的適用范圍 勞動合同法勞動合同法： 第二條第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。適用本法。

6、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 第九十六條第九十六條 事業(yè)單位與實行聘用事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。執(zhí)行。 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第三條第三條

7、依法依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。位。 公務(wù)員法公務(wù)員法（2006.01.012006.01.01生效）第二條生效）第二條 本本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。 第一百零六條第一百零六條 法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)

8、批準(zhǔn)參照本法進行管理。員，經(jīng)批準(zhǔn)參照本法進行管理。 關(guān)于事業(yè)單位聘用制的規(guī)定：關(guān)于事業(yè)單位聘用制的規(guī)定： 關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見見（國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部，國辦發(fā)（國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部，國辦發(fā)200235200235號，號，2002.07.032002.07.03）；）； 事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋的解釋（人事部，國人部發(fā)（人事部，國人部發(fā)200361200361號，號，2003.12.102003.12.10） 人事爭議處理規(guī)定人事爭議處理規(guī)定（國人部發(fā)（國人部發(fā)20071092007109號，號，

9、2007.01.012007.01.01生效）第二條生效）第二條 本規(guī)定適用于下列本規(guī)定適用于下列人事爭議人事爭議 （一）實施公務(wù)員法的機關(guān)與聘任制公務(wù)員之一）實施公務(wù)員法的機關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照間、參照中華人民共和國公務(wù)員法中華人民共和國公務(wù)員法管理的機關(guān)管理的機關(guān)（單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生（單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議。的爭議。 （二）事業(yè)單位與工作人員之間因解除人事關(guān)（二）事業(yè)單位與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。 （三）社團組織與工作人員之間因解除（三）社團組織與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行

10、聘用合同發(fā)生的爭議。人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。 （四）軍隊聘用單位與文職人員之間因（四）軍隊聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議。履行聘用合同發(fā)生的爭議。 （五）依照法律、法規(guī)規(guī)定可以仲裁的（五）依照法律、法規(guī)規(guī)定可以仲裁的其他人事爭議。其他人事爭議。 事業(yè)事業(yè)人事爭議處理規(guī)定人事爭議處理規(guī)定第十六條第十六條當(dāng)事人從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之當(dāng)事人從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之單日起六十日內(nèi)，以書面形式向有管轄權(quán)的單日起六十日內(nèi)，以書面形式向有管轄權(quán)的人事爭議仲裁委員會申請仲裁。人事爭議仲裁委員會申請仲裁。 勞動爭議調(diào)解仲裁法勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第二十七條第一款

11、第一款 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。權(quán)利被侵害之日起計算。 勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則（人力資源和社會保障部令第人力資源和社會保障部令第2 2號，號，2009.01.012009.01.01生效）生效） 勞動部勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法中華人民共和國勞動法若干若干問題的意見問題的意見的通知的通知（1995.08.041995.08.04）第）第4 4條：條：家庭家庭保姆等不適用勞動法。保姆等不適用勞動法。 最高人

12、民法院司法解釋最高人民法院司法解釋( (二二) ) 第七條第七條 下列糾紛不屬于勞動爭議：下列糾紛不屬于勞動爭議： . . ( (四四) )家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；的糾紛； ( (五五) )個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛； ( (六六) )農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛。紛。v 勞動和社會保障部勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)（勞社部發(fā)200512號號，2005年年5月月25日）日）v 四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將四、建筑施工、

13、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋件適用法律若干問題的解釋( (法釋法釋200320200320號，號，20042004年年5 5月月1 1日生效日生效) ) 第十條承攬人在完成工作過程中對第第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害

14、的，定作人不承三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 4 4、事實勞動關(guān)系就是勞動關(guān)、事實勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系。系。勞動關(guān)系事實勞動關(guān)系 非事實 事實勞動關(guān)系 勞動關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系（有“白紙黑字”的）事實勞動關(guān)系（沒有“白紙黑字”的） 勞動法勞動法第十九條第十九條 勞動合同應(yīng)勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立當(dāng)以書面形式訂立 勞動部勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行關(guān)于貫徹執(zhí)行勞勞動法動法若干問題的意見若干問題的意見第第2 2條：條： “中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組

15、中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。適用勞動法。” 第第1717條：條：“用人單位與勞動者之用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部動者造成損害的，應(yīng)按勞動部違反違反勞動法勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償有

16、關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法辦法（勞部發(fā)（勞部發(fā)19952231995223號）的規(guī)號）的規(guī)定進行賠償。定進行賠償。” 勞動法勞動法第九十八條：第九十八條：“用用人單位人單位故意拖延不訂立勞動合同故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。任?！?我們可以得出關(guān)于事實勞我們可以得出關(guān)于事實勞動關(guān)系的一個非常重要的結(jié)論，動關(guān)系的一個非常重要的結(jié)論，事實勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系。 產(chǎn)生事實勞動關(guān)系主要有產(chǎn)生事實勞動關(guān)系主要有兩種情形，一個是原勞動合同期兩種情形，一個是原勞動合

17、同期滿，用人單位與勞動者未以書面滿，用人單位與勞動者未以書面方式續(xù)簽合同；一個是自始未簽方式續(xù)簽合同；一個是自始未簽書面勞動合同。書面勞動合同。 針對第一種情況，針對第一種情況，19961996年，勞動部年，勞動部關(guān)關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部（勞部發(fā)發(fā)19963541996354號）：號）： 第第1414條條 有固定期限的勞動合同期滿后，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同

18、期限，同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 最高人民法院司法解釋（一）：最高人民法院司法解釋（一）： 第十六條勞動合同期滿后，勞第十六條勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 針對第二種情況，直至針對第二種情況，直至20

19、052005年，勞年，勞動和社會保障部動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知事項的通知（勞社部發(fā)（勞社部發(fā)200512200512號），號），系統(tǒng)地論述了如何保護事實勞動關(guān)系。其系統(tǒng)地論述了如何保護事實勞動關(guān)系。其中確立一個規(guī)則，就是事實勞動關(guān)系，任中確立一個規(guī)則，就是事實勞動關(guān)系，任何一方均可以提出終止（最高法院也是這何一方均可以提出終止（最高法院也是這個態(tài)度，可以終止），但用人單位提出終個態(tài)度，可以終止），但用人單位提出終止的，應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。止的，應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法勞動合同法： 第十一條用人單位未在用工的同時訂第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞

20、動合同，與勞動者約定的勞動報酬立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 第十四條第三款第十四條第三款 用人單位自用工之用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。期限勞動合同。 第八十二條第一款第八十二條第一款 用人單位自用工用人單位自用工之日起超過一

21、個月不滿一年未與勞動者訂之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。付二倍的工資。v 國務(wù)院國務(wù)院勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例（國務(wù)院令（國務(wù)院令535535號，號，2008.09.182008.09.18生效）生效）v 第五條第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法

22、向系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。v v v 第六條第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同人單位應(yīng)

23、當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。v v 前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。勞動合同的前一日。v v v 第七條第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照

24、勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。動合同。 以上分析，我們可以看出一個基以上分析，我們可以看出一個基本的脈絡(luò)，勞動法時代非常強調(diào)書面勞本的脈絡(luò)，勞動法時代非常強調(diào)書面勞動合同，但事實上絕大多數(shù)用工是不簽動合同，但事實上絕大多數(shù)用工是不簽書面合同的，勞動部沒辦法弄了個書面合同的，勞動部沒辦法弄了個“事事實勞動關(guān)系實勞動關(guān)系”來應(yīng)對；到了勞動合同法來

25、應(yīng)對；到了勞動合同法時代，對書面勞動合同的強調(diào)更是到了時代，對書面勞動合同的強調(diào)更是到了無以復(fù)加的程度。無以復(fù)加的程度。 強調(diào)強調(diào)“應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)”簽訂書面勞動合簽訂書面勞動合同，強調(diào)同，強調(diào)“白紙黑字白紙黑字”是為勞動者好。是為勞動者好。但好意并不一定能辦成好事。一個但好意并不一定能辦成好事。一個“應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定，在相當(dāng)長的時間里的規(guī)定，在相當(dāng)長的時間里事實上卻危及了廣大沒有簽訂書面勞事實上卻危及了廣大沒有簽訂書面勞動合同的勞動者的利益。動合同的勞動者的利益。 經(jīng)濟合同法經(jīng)濟合同法（19811981）第三條：）第三條： “經(jīng)濟合同，除即時結(jié)清者外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟合同，除即時結(jié)清者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

26、采用書面形式?！?合同法合同法（19991999）第十條第一款）第十條第一款 當(dāng)事人訂立當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 第二十五條第二十五條 承諾生效時合同成立。承諾生效時合同成立。 第四十四條第一款第四十四條第一款 依法成立的合同，自成立依法成立的合同，自成立時生效。時生效。 第三十六條第三十六條: : 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。方接受的，該合

27、同成立。 勞動和社會保障部勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)（勞社部發(fā)200512200512號）：號）： 二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證： （一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；名冊）、繳納各項社會保險費的記錄； （二）用人單位向勞動者發(fā)放的（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證工作證”、“服務(wù)證服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；等能夠證明身份的證件； （三

28、）勞動者填寫的用人單位招工招聘（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記登記表表”、“報名表報名表”等招用記錄；等招用記錄； （四）考勤記錄；（四）考勤記錄； （五）其他勞動者的證言等。（五）其他勞動者的證言等。 對勞動者的保護過了頭對勞動者的保護過了頭, ,未未必一定會為勞動者帶來利益，更必一定會為勞動者帶來利益，更未必會增進全社會的福利。未必會增進全社會的福利。 二、用人單位的規(guī)章制度二、用人單位的規(guī)章制度 勞動關(guān)系勞動關(guān)系“從屬性從屬性”決定了用人單位決定了用人單位可以制定規(guī)章制度對勞動者進行管理。可以制定規(guī)章制度對勞動者進行管理。 勞動法勞動法： 第四條第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善

29、用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。勞動義務(wù)。 第二十五條第二十五條 勞動者有下列情形之一勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）的，用人單位可以解除勞動合同：（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。的。 第八十九條第八十九條 用人單位制定的勞動規(guī)用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正；對勞動者造政部門給予警告，責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

30、。 最高人民法院司法解釋（一）：最高人民法院司法解釋（一）： 第十九條第十九條 用人單位根據(jù)用人單位根據(jù)勞動法勞動法第四第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。勞動爭議案件的依據(jù)。 最高人民法院司法解釋最高人民法院司法解釋（二）：（二）： 第十六條第十六條 用人單位制定的內(nèi)用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章與集體合同或者勞動合同部規(guī)章與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求約定的內(nèi)容不一

31、致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。應(yīng)予支持。勞動合同法勞動合同法： 第四條第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)勞動者切身

32、利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。者告知勞動者。 第八十條第八十條 用人單位直

33、接涉及勞用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （企業(yè)規(guī)章制度生效要件圖如下）企業(yè)規(guī)章制度生效要件圖如下）規(guī)規(guī)章章制制度度生生效效要要件件實實體體要要件件程程序序要要件件主主 體體 適適 格格內(nèi)內(nèi) 容容 合合 法法 經(jīng)過平等協(xié)商經(jīng)過平等協(xié)商程序程序向勞動者公示或告知向勞動者公示或告知不與勞動合同和集體勞動合不與勞動合同和集體勞動合同沖突同沖突 勞動法勞動法中規(guī)章制度的制中規(guī)章制度的制訂

34、由企業(yè)主導(dǎo)；訂由企業(yè)主導(dǎo)；勞動合同法勞動合同法將規(guī)章制度的制訂改造成了企業(yè)將規(guī)章制度的制訂改造成了企業(yè)與員工的共決程序?？梢哉f，用與員工的共決程序?？梢哉f，用人單位在一定程度上已經(jīng)喪失制人單位在一定程度上已經(jīng)喪失制訂規(guī)章制度的主動權(quán)。訂規(guī)章制度的主動權(quán)。 三三、工傷保險與第三人侵權(quán)的競合、工傷保險與第三人侵權(quán)的競合 一位職工可以獲得工傷保險一位職工可以獲得工傷保險是沒問題的，可以獲得第三人因侵是沒問題的，可以獲得第三人因侵權(quán)而支付的賠償金也是沒問題的。權(quán)而支付的賠償金也是沒問題的。問題是，職工可以得到雙份嗎？問題是，職工可以得到雙份嗎？ 最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠關(guān)于審理人身損

35、害賠償案件適用法律若干問題的解釋償案件適用法律若干問題的解釋（法釋（法釋200320200320號，號，2004.05.012004.05.01生效）生效） 第十二條第十二條 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保工傷保險條例險條例的規(guī)定處理。的規(guī)定處理。 因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請

36、求第三人承擔(dān)民事賠人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 工傷保險條例工傷保險條例（2004.01.012004.01.01生效）生效）由于是規(guī)范工傷法律關(guān)系的，根本就沒涉及到由于是規(guī)范工傷法律關(guān)系的，根本就沒涉及到這個問題。這個問題。 湖北省工傷保險實施辦法湖北省工傷保險實施辦法（湖北?。ê笔∪嗣裾畹谌嗣裾畹?57257號，號，2004.01.012004.01.01生效）第三生效）第三十九條十九條 由于道路、航運、航空、鐵路等交通由于道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時事故引起的工傷，或者職

37、工被派遣出境工作時所發(fā)生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷所發(fā)生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償?shù)?，?yīng)按照有關(guān)規(guī)定索取傷害賠償。獲害賠償?shù)?，?yīng)按照有關(guān)規(guī)定索取傷害賠償。獲得的傷害賠償?shù)陀诠ｋU待遇的，根據(jù)用人得的傷害賠償?shù)陀诠ｋU待遇的，根據(jù)用人單位是否參加工傷保險，由經(jīng)辦機構(gòu)或所在單單位是否參加工傷保險，由經(jīng)辦機構(gòu)或所在單位補足差額部分。位補足差額部分。 企業(yè)職工工傷保險試行辦法企業(yè)職工工傷保險試行辦法（勞部發(fā)（勞部發(fā)19962661996266號，號，1996.10.011996.10.01生效，生效，現(xiàn)已失效）現(xiàn)已失效） 第二十八條第二十八條 由于交通事故引起的工由于交通事故

38、引起的工傷，應(yīng)當(dāng)首先按照傷，應(yīng)當(dāng)首先按照道路交通事故處理道路交通事故處理辦法辦法及有關(guān)規(guī)定處理。工傷保險待遇及有關(guān)規(guī)定處理。工傷保險待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行：按照以下規(guī)定執(zhí)行： （一）交通事故賠償已給付了醫(yī)療費、（一）交通事故賠償已給付了醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不再支付的，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不再支付相應(yīng)待遇（交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)相應(yīng)待遇（交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼）。企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機于工傷津貼）。企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)先期墊付有關(guān)費用的，職工或其親屬獲構(gòu)先期墊付有關(guān)費用的，職工或其親屬

39、獲得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以償還。得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以償還。 （二）交通事故賠償給付的死亡補償（二）交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或親屬領(lǐng)取的，工傷保險的一次性工亡補助親屬領(lǐng)取的，工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發(fā)給。但交金或者一次性傷殘補助金不再發(fā)給。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業(yè)或者金或者一次性傷殘補助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足差額部分。工傷保險經(jīng)

40、辦機構(gòu)補足差額部分。 （三）職工因交通事故死亡或者致殘的，（三）職工因交通事故死亡或者致殘的，除按照本條（一）、（二）項處理有關(guān)待遇外，除按照本條（一）、（二）項處理有關(guān)待遇外，其他工傷保險待遇按照本辦法的規(guī)定執(zhí)行。其他工傷保險待遇按照本辦法的規(guī)定執(zhí)行。 （四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受傷害職工不能獲得交通事故賠償?shù)模髽I(yè)或者傷害職工不能獲得交通事故賠償?shù)?，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)按照本辦法給予工傷保險待工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)按照本辦法給予工傷保險待遇。遇。 （五）企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)幫助（五）企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)幫助職工向肇事者索賠，獲得

41、賠償前可墊付有關(guān)醫(yī)職工向肇事者索賠，獲得賠償前可墊付有關(guān)醫(yī)療、津貼等費用。療、津貼等費用。 最高人民法院公報最高人民法院公報 2006 2006年第年第8 8期第期第3838頁公布一個案例：頁公布一個案例：楊文偉訴寶二十冶公司楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案人身損害賠償糾紛案。 上海市第二中級人民法院認(rèn)為：因用人上海市第二中級人民法院認(rèn)為：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保構(gòu)成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保險賠償請求權(quán)，因第三人侵權(quán)享有人身損害險賠償請求權(quán)，因第三人侵權(quán)享有人身損害賠償請求權(quán)。二

42、者雖然基于同一損害事實，賠償請求權(quán)。二者雖然基于同一損害事實，但存在于兩個不同的法律關(guān)系之中，互不排但存在于兩個不同的法律關(guān)系之中，互不排斥。斥。 基于雙重主體身份，勞動者有權(quán)基于雙重主體身份，勞動者有權(quán)向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權(quán)向侵權(quán)人主張人身損害賠償，即有權(quán)獲權(quán)向侵權(quán)人主張人身損害賠償，即有權(quán)獲得雙重賠償。在這種情形下，用人單位和得雙重賠償。在這種情形下，用人單位和侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)各自所負(fù)的賠償責(zé)任，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)各自所負(fù)的賠償責(zé)任，不因受傷職工不因受傷職工( (受害人受害人) )先行獲得一方賠償、先行獲得一方賠償、實際損失已得到全部或

43、部分補償而免除或?qū)嶋H損失已得到全部或部分補償而免除或減輕另一方的責(zé)任。減輕另一方的責(zé)任。 四四、勞動合同的簽訂、履行和變更、勞動合同的簽訂、履行和變更 勞動合同法勞動合同法第十條第一款第十條第一款 建立勞建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 第二十九條第二十九條 用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 第三十五條第三十五條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。同，應(yīng)當(dāng)采用

44、書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。動者各執(zhí)一份。 從這些規(guī)定來看，勞動合同法與勞動法從這些規(guī)定來看，勞動合同法與勞動法一樣，非常強調(diào)一紙合同的作用，勞動合同法一樣，非常強調(diào)一紙合同的作用，勞動合同法比勞動法更甚，連變更也要書面形式。比勞動法更甚，連變更也要書面形式。 但現(xiàn)實生活中，勞動合同的履行是一個長但現(xiàn)實生活中，勞動合同的履行是一個長期的過程，各種可變因素是非常多的。世界上期的過程，各種可變因素是非常多的。世界上大部分國家的趨勢是不過于注重書面的勞動合大部分國家的趨勢是不過于注重書面的勞動合同，更看重實際履行，把實際履行的情況看看

45、同，更看重實際履行，把實際履行的情況看看作雙方的一個一系列的合意。作雙方的一個一系列的合意。 1 1、勞動合同的簽訂。、勞動合同的簽訂。 勞動合同法勞動合同法第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；者主要負(fù)責(zé)人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限；（三）勞動合同期限； （四）工作內(nèi)容和工作地點；（四）工作內(nèi)容和工作地點； （五）工作時間和休息休假；（五）工作時間

46、和休息休假； （六）勞動報酬；（六）勞動報酬； （七）社會保險；（七）社會保險； （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；害防護； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。合同的其他事項。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。利待遇等其他事項。 勞動法勞動法第十九條勞動合同應(yīng)第十九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

47、 （一）勞動合同期限；（一）勞動合同期限； （二）工作內(nèi)容；（二）工作內(nèi)容； （三）勞動保護和勞動條件；（三）勞動保護和勞動條件； （四）勞動報酬；（四）勞動報酬； （五）勞動紀(jì)律；（五）勞動紀(jì)律； （六）勞動合同終止的條件；（六）勞動合同終止的條件； （七）違反勞動合同的責(zé)任。（七）違反勞動合同的責(zé)任。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。 勞動合同法勞動合同法關(guān)于勞動合同必備關(guān)于勞動合同必備條款，去掉了條款，去掉了“勞動合同終止的條件勞動合同終止的條件”。又通過刪除又通過刪除勞動法勞動法第二十三條中第二十三

48、條中 “當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)現(xiàn)” ，勞動合同即行終止這一情形，實，勞動合同即行終止這一情形，實際上現(xiàn)在際上現(xiàn)在勞動合同法勞動合同法已經(jīng)不允許當(dāng)事已經(jīng)不允許當(dāng)事人約定終止，所有的終止條件都是法定的。人約定終止，所有的終止條件都是法定的。 勞動合同法勞動合同法第四十四條第四十四條 有下列情形有下列情形之一的，勞動合同終止：之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的；（一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死

49、亡或者宣告失蹤的；或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 勞動合同法勞動合同法對勞動合同簽訂的對勞動合同簽訂的文本的重視還體現(xiàn)在第八十一條的規(guī)定：文本的重視還體現(xiàn)在第八十一條的規(guī)定： 用人單位提供的勞動合同文本未載明用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文

50、本交付勞動者的，由勞位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 2 2、勞動合同的履行與變更。、勞動合同的履行與變更。 勞動合同履行過程中，情況發(fā)生了變化，需勞動合同履行過程中，情況發(fā)生了變化，需要進行變更，其中容易引起爭議的，常常是用人單要進行變更，其中容易引起爭議的，常常是用人單位的調(diào)職、調(diào)崗和調(diào)薪。位的調(diào)職、調(diào)崗和調(diào)薪。 職務(wù)能上能下，工資能高能低，調(diào)職、調(diào)崗和職務(wù)能上能下，工資能高能低，調(diào)職、調(diào)崗和調(diào)薪本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利，調(diào)薪本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自

51、主權(quán)利，但是現(xiàn)在勞動合同一經(jīng)簽訂，用人單位再去調(diào)職、但是現(xiàn)在勞動合同一經(jīng)簽訂，用人單位再去調(diào)職、調(diào)崗和調(diào)薪，這在性質(zhì)上就屬于勞動合同的變更，調(diào)崗和調(diào)薪，這在性質(zhì)上就屬于勞動合同的變更，要協(xié)商一致，否則就不能變，這將給用人單位今后要協(xié)商一致，否則就不能變，這將給用人單位今后的管理工作帶來極大的挑戰(zhàn)。的管理工作帶來極大的挑戰(zhàn)。 勞動合同法勞動合同法第四十條第四十條 有下列情形之一的，用人單位提有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患

52、病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。達成協(xié)議的。

53、這一條雖然講的是勞動合同的解除，這一條雖然講的是勞動合同的解除，但在解除前都有一個另行安排工作、但在解除前都有一個另行安排工作、調(diào)整崗位，協(xié)商變更等內(nèi)容，實際上，調(diào)整崗位，協(xié)商變更等內(nèi)容，實際上，就是變更合同。就是變更合同。 在勞動合同簽訂時，可以增加一些在勞動合同簽訂時，可以增加一些彈性條款，如：彈性條款，如： “甲方（用人單位）可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營和甲方（用人單位）可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營和工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升、降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方作能力和表現(xiàn)升、降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。的工作崗位，乙方愿意服從甲

54、方的安排?！?“甲方可根據(jù)實際生產(chǎn)經(jīng)營情況、內(nèi)甲方可根據(jù)實際生產(chǎn)經(jīng)營情況、內(nèi)部規(guī)章制度、對乙方考核結(jié)果，以及乙方部規(guī)章制度、對乙方考核結(jié)果，以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位和職務(wù)變化的工作年限、獎罰記錄、崗位和職務(wù)變化等因素，調(diào)整乙方的工資水平，但不能低等因素，調(diào)整乙方的工資水平，但不能低于國家規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。于國家規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?用人單位應(yīng)當(dāng)有可操作的崗位職用人單位應(yīng)當(dāng)有可操作的崗位職責(zé)，還應(yīng)加強平時的績效考核。責(zé)，還應(yīng)加強平時的績效考核。 制訂業(yè)績目標(biāo)要符合制訂業(yè)績目標(biāo)要符合SMARTSMART原則，即具原則，即具體的（體的（SpecificSpecific）、可測量的（）、

55、可測量的（Measura-bleMeasura-ble）、可接受的（）、可接受的（AcceptedAccepted）、現(xiàn)實的（）、現(xiàn)實的（ RealisticRealistic）、有時間限制的（）、有時間限制的（TimelineTimeline）。）?？冃Э己瞬坏仙鲜鲈瓌t，還應(yīng)該是可績效考核不但要符合上述原則，還應(yīng)該是可證明的（證明的（ProvableProvable）。）。 五、用人單位的勞動合同解除 1 1、協(xié)商解除。、協(xié)商解除。 2 2、即時解除。、即時解除。 此種解除一般是在勞動者存在一定過錯此種解除一般是在勞動者存在一定過錯的情況下，用人單位可以單方解除，無須事的情況下，用人單

56、位可以單方解除，無須事先通知，也不用支付經(jīng)濟補償。先通知，也不用支付經(jīng)濟補償。 勞動合同法勞動合同法第三十九條第三十九條 勞動者有下列勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重

57、影響，或者系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。（六）被依法追究刑事責(zé)任的。 （勞動部（勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法勞動法若干問題的意見若干問題的意見第第8787條規(guī)定：條規(guī)定： 勞動法第二十五條第（三）項中的勞動法第二十五條第（三）項中的“重大損害重大損害”，應(yīng)由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，應(yīng)由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，不便于在全國對其作統(tǒng)一解釋不便于在全國對其作統(tǒng)一解釋 勞動合

58、同法勞動合同法第二十六條的全文如下：第二十六條的全文如下： 下列勞動合同無效或者部分無效：下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；合同的； （二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；勞動者權(quán)利的； （三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 行政機關(guān)公務(wù)員處分條例（國務(wù)院令第495號，2007.06.01生效）第十七條第二款規(guī)定： “行政機關(guān)公務(wù)員依法

59、被判處刑罰的，給予開除處分?！?3 3、非過失性解除、非過失性解除 這是這是勞動合同法勞動合同法第四十條規(guī)定的內(nèi)容。這第四十條規(guī)定的內(nèi)容。這種解除，不是因為勞動者存在過錯，而是基于某種種解除，不是因為勞動者存在過錯，而是基于某種法定的情形出現(xiàn)。此時，先想辦法變更，變更不了，法定的情形出現(xiàn)。此時，先想辦法變更，變更不了，用人單位只有解除。用人單位只有解除。 如果企業(yè)沒有提前三十天怎么辦，現(xiàn)在如果企業(yè)沒有提前三十天怎么辦，現(xiàn)在勞動勞動合同法合同法提出了一個好辦法，用人單位不一定要提提出了一個好辦法，用人單位不一定要提前三十天，有一選擇，用加付一個月的工資來換提前三十天，有一選擇，用加付一個月的工資

60、來換提前三十條這個條件，又公平合理，又好操作。前三十條這個條件，又公平合理，又好操作。 即時解除與非過失解除的即時解除與非過失解除的區(qū)別在于：其一是，一個是隨時，區(qū)別在于：其一是，一個是隨時，立即，一個是提前三十天或加付立即，一個是提前三十天或加付一個月工資；其二是，一個無需一個月工資；其二是，一個無需支付經(jīng)濟補償，一個要支付經(jīng)濟支付經(jīng)濟補償，一個要支付經(jīng)濟補償。補償。 六、勞動者的勞動合同解除六、勞動者的勞動合同解除 1 1、即時解除。、即時解除。 與用人單位相對應(yīng)的，勞動者也有一個與用人單位相對應(yīng)的，勞動者也有一個即時解除的權(quán)利，是指一般在用人單位有過即時解除的權(quán)利，是指一般在用人單位有過