職業(yè)院校用工和薪酬制度改革的勞動合同法問題

1、職業(yè)院校用工和薪酬制度改革職業(yè)院校用工和薪酬制度改革 的勞動合同法問題的勞動合同法問題 主講人：王全興主講人：王全興內(nèi)容要目n職業(yè)院校在職業(yè)院校在勞動合同法勞動合同法中的地位中的地位n國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用n職業(yè)院校的用工方式概述職業(yè)院校的用工方式概述n勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定n勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別n勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣n外包用工外包用工n職工外派職工外派n非全日制用工非全日制用工n退休人員的聘用退休人員的聘用n勞動合同法勞動合同法中的勞動報酬問題中的勞動報酬問題職業(yè)院校在職業(yè)院校在勞動合同法勞動合同法中的地位中的地位（一）（一）勞

2、動合同法勞動合同法的規(guī)定的規(guī)定 第第2條：條： 中華人民共和國境內(nèi)的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、個體經(jīng)濟組織、民辦民辦非企業(yè)單位非企業(yè)單位等組織等組織(以下簡稱用人單位以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，適用本法適用本法。 國家機關(guān)、國家機關(guān)、事業(yè)單位事業(yè)單位、社會團體和、社會團體和與之建立勞動關(guān)系的勞與之建立勞動關(guān)系的勞動者動者，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，依照本法執(zhí)依照本法執(zhí)行行。 第第96條：條： 事業(yè)單位事業(yè)單位與與實行聘

3、用制的工作人員實行聘用制的工作人員訂立、履行、訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有特別規(guī)定特別規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法的，依照其規(guī)定執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)有關(guān)規(guī)定定執(zhí)行。執(zhí)行。職業(yè)院校在職業(yè)院校在勞動合同法勞動合同法中的地位中的地位（二）職業(yè)院校及其所屬單位的分類（二）職業(yè)院校及其所屬單位的分類職業(yè)院校職業(yè)院校國有職業(yè)院校國有職業(yè)院校民辦職業(yè)院校民辦職業(yè)院校民辦非企業(yè)單位民辦非企業(yè)單位事業(yè)單位事業(yè)單位職業(yè)院校職業(yè)院校非社會化后勤單位非社會化后勤單位非法人機構(gòu)非法人機構(gòu)校辦產(chǎn)業(yè)校辦產(chǎn)

4、業(yè)后勤單位后勤單位教學、科研、管理機構(gòu)教學、科研、管理機構(gòu)社會化后勤單位社會化后勤單位法人企業(yè)法人企業(yè)職業(yè)院校在職業(yè)院校在勞動合同法勞動合同法中的地位中的地位（三）勞動關(guān)系的歸屬（三）勞動關(guān)系的歸屬類型類型勞動關(guān)系歸屬勞動關(guān)系歸屬勞動合同法勞動合同法第第2條的歸屬條的歸屬國有職業(yè)院校國有職業(yè)院校民辦職業(yè)院校民辦職業(yè)院校教學、科研、管理單位人員教學、科研、管理單位人員與學校有勞動關(guān)系與學校有勞動關(guān)系第第2款款第第1款款非社會化非社會化后勤單位后勤單位校委派人員校委派人員與學校有勞動關(guān)系與學校有勞動關(guān)系第第2款款第第1款款自聘人員自聘人員與學校有勞動關(guān)系與學校有勞動關(guān)系第第2款款第第1款款社會化社

5、會化后勤單位后勤單位校委派人員校委派人員與學校有勞動關(guān)系與學校有勞動關(guān)系？第第2款款第第1款款自聘人員自聘人員與后勤企業(yè)有勞動關(guān)系與后勤企業(yè)有勞動關(guān)系第第1款款第第1款款校辦產(chǎn)業(yè)校辦產(chǎn)業(yè)校委派人員校委派人員與學校有勞動關(guān)系與學校有勞動關(guān)系？第第2款款第第1款款自聘人員自聘人員與企業(yè)有勞動關(guān)系與企業(yè)有勞動關(guān)系第第1款款第第1款款國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用（一）（一） 原人事制度與聘用制度的比較原人事制度與聘用制度的比較原人事制度原人事制度聘用制度聘用制度1固定工制固定工制合同制合同制2勞動關(guān)系由行政方式建立勞動關(guān)系由行政方式建立通過雙向選擇、協(xié)商一致建立勞動關(guān)系通過

6、雙向選擇、協(xié)商一致建立勞動關(guān)系3幾乎幾乎“終身制終身制”有期限且可解除有期限且可解除4權(quán)利義務(wù)由法規(guī)政策規(guī)定權(quán)利義務(wù)由法規(guī)政策規(guī)定權(quán)利義務(wù)由合同約定權(quán)利義務(wù)由合同約定5適用人事法規(guī)適用人事法規(guī)適用勞動法和人事法規(guī)適用勞動法和人事法規(guī)國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用（二）聘用制的風險及其應(yīng)對手段（二）聘用制的風險及其應(yīng)對手段特點特點風險風險應(yīng)對手段應(yīng)對手段1勞動者自由流動勞動者自由流動人才外流人才外流黨的領(lǐng)導；黨的領(lǐng)導；思想教育；思想教育；職工民主；職工民主；教授治校；教授治校；規(guī)范化管理；規(guī)范化管理；法律手段（法律手段（勞動、勞動、人事法律法規(guī)人事法律法規(guī)）；）；其他手

7、段其他手段2用人自主權(quán)用人自主權(quán)用人權(quán)的濫用用人權(quán)的濫用3勞動關(guān)系穩(wěn)定程度勞動關(guān)系穩(wěn)定程度降低降低不利于職工與用人單位的不利于職工與用人單位的合作，可能削弱凝聚力合作，可能削弱凝聚力4勞動關(guān)系形態(tài)多樣勞動關(guān)系形態(tài)多樣勞動歧視，內(nèi)部協(xié)調(diào)、實勞動歧視，內(nèi)部協(xié)調(diào)、實現(xiàn)公平的難度加大現(xiàn)公平的難度加大5制度轉(zhuǎn)軌制度轉(zhuǎn)軌需善后處理的問題多需善后處理的問題多國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用（三）（三） 勞動合同法勞動合同法第第2 2條第條第1 1款與第款與第2 2款的差異款的差異 “適用本法適用本法” 與與“依照本法執(zhí)行依照本法執(zhí)行”的差異的差異類型類型法律表述法律表述法律含義法律含

8、義第第1款勞動關(guān)系款勞動關(guān)系“適用本法適用本法”完全適用勞動法完全適用勞動法第第2款勞動關(guān)系款勞動關(guān)系 “依照本法執(zhí)行依照本法執(zhí)行”一定程度適用勞動法；一定程度適用勞動法；同時適用人事特別法。同時適用人事特別法。 第第96條：條： 事業(yè)單位事業(yè)單位與與實行聘用制的工作人員實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有特別規(guī)定特別規(guī)定的，依照其規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法執(zhí)行；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。執(zhí)行。特別法與一般法的關(guān)系：特別法與一般法的關(guān)系： 優(yōu)先適

9、用特別法，補充適用一般法。優(yōu)先適用特別法，補充適用一般法。國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用（四）（四） 事業(yè)單位聘用制的特別法事業(yè)單位聘用制的特別法11一般法一般法特別法舉例特別法舉例勞動勞動法法、勞動勞動合同法合同法中組部、人事部、教育部中組部、人事部、教育部關(guān)于深化高等學校人事制度改革的實關(guān)于深化高等學校人事制度改革的實施意見施意見（人發(fā)（人發(fā)【2000】59號）；號）；人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見（國辦發(fā)（國辦發(fā)【2002】35號）號）事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解

10、釋（國人部發(fā)（國人部發(fā)200361號）號）關(guān)于事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)工資待遇等問題的處理意關(guān)于事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)工資待遇等問題的處理意見（試行）見（試行）（國人部發(fā)（國人部發(fā)【2004】63號）號） 事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定（人事部令第（人事部令第6號，號，2006年年 ） 正在制定中的正在制定中的人事管理條例人事管理條例國有職業(yè)院校聘用制的法律適用國有職業(yè)院校聘用制的法律適用（四）（四） 事業(yè)單位聘用制的特別法事業(yè)單位聘用制的特別法2勞動合同法勞動合同法人事特別法人事特別法試用期不得超過試用期不得超過6個月。個月。 被聘人員為大中專應(yīng)屆畢業(yè)生的

11、，試被聘人員為大中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，試用期可以延長至用期可以延長至12個月。個月。 勞動者提前勞動者提前30日以書面形式通知用日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，日通知用人單位，可以解除勞動合同?？梢越獬齽趧雍贤３ǘ山獬赣煤贤纳鲜銮樾瓮?，除法定可解除聘用合同的上述情形外，受聘人員提出解除聘用合同未能與聘受聘人員提出解除聘用合同未能與聘用單位協(xié)商一致的，受聘人員應(yīng)當堅用單位協(xié)商一致的，受聘人員應(yīng)當堅持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同；持正常工作，繼續(xù)履行聘用合同；6個月后再次提出解除聘用合同仍未能個月后

12、再次提出解除聘用合同仍未能與聘用單位協(xié)商一致的，即可單方面與聘用單位協(xié)商一致的，即可單方面解除聘用合同。解除聘用合同。 職業(yè)院校的用工方式概述職業(yè)院校的用工方式概述（一）（一） 相關(guān)概念的辨析相關(guān)概念的辨析1勞動關(guān)系勞動關(guān)系用人單位用人單位用工用工勞動者勞動者就業(yè)就業(yè)用人單位用人單位不建立勞動關(guān)系的用工方式不建立勞動關(guān)系的用工方式與他單位建立勞動關(guān)系與他單位建立勞動關(guān)系勞動者勞動者與本單位建立常規(guī)勞動關(guān)系與本單位建立常規(guī)勞動關(guān)系正規(guī)就業(yè)正規(guī)就業(yè)非正規(guī)就業(yè)非正規(guī)就業(yè)正規(guī)用工正規(guī)用工靈活用工靈活用工與本單位建立特殊勞動關(guān)系與本單位建立特殊勞動關(guān)系職業(yè)院校的用工方式概述職業(yè)院校的用工方式概述（一）（

13、一） 相關(guān)概念的辨析相關(guān)概念的辨析2勞動關(guān)系勞動關(guān)系（雇用關(guān)系）（雇用關(guān)系）狹義勞動關(guān)系狹義勞動關(guān)系民事雇用關(guān)系民事雇用關(guān)系人事關(guān)系人事關(guān)系勞動法勞動法民法民法公務(wù)員和準公務(wù)員公務(wù)員和準公務(wù)員聘用制工作人員聘用制工作人員人事特別法人事特別法勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系公務(wù)員法公務(wù)員法職業(yè)院校的用工方式概述職業(yè)院校的用工方式概述（二）（二） 可選擇的用工方式可選擇的用工方式用工方式用工方式特點特點崗位崗位正規(guī)用工正規(guī)用工中長期限，全日制，正式工中長期限，全日制，正式工常規(guī)性常規(guī)性靈靈活活用用工工臨時性（季節(jié)性）臨時性（季節(jié)性）勞動合同勞動合同期限短且確定期限短且確定臨時性（季節(jié)性）臨時性（季節(jié)性）工作任務(wù)期

14、限工作任務(wù)期限勞動合同勞動合同期限短，且既確定又不確定期限短，且既確定又不確定依存于特定項目依存于特定項目勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣直接用工，間接招工直接用工，間接招工“三性三性”非全日制非全日制非全日直接用工，小時計酬非全日直接用工，小時計酬工作任務(wù)不飽滿工作任務(wù)不飽滿外包用工外包用工間接用工，與發(fā)包人無勞動關(guān)系間接用工，與發(fā)包人無勞動關(guān)系可分離，專業(yè)化可分離，專業(yè)化職工外派職工外派外單位用工，雙重勞動關(guān)系外單位用工，雙重勞動關(guān)系特殊目的特殊目的勞務(wù)勞務(wù)無勞動關(guān)系無勞動關(guān)系如臨時性代課如臨時性代課勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（一）勞動關(guān)系的定義和內(nèi)涵要點（一）勞動關(guān)系的定義和內(nèi)涵要點定義定義:勞動關(guān)系

15、是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）勞動關(guān)系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生資料相結(jié)合的社會關(guān)系。生資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動力勞動力生產(chǎn)生產(chǎn)資料資料同一主體同一主體勞動力勞動力生產(chǎn)生產(chǎn)資料資料勞動力勞動力所有者所有者生產(chǎn)資料占有者生產(chǎn)資料占有者（勞動力使用者）（勞動力使用者）勞動關(guān)系勞動關(guān)系內(nèi)涵要點內(nèi)涵要點本人勞動力與他人本人勞動力與他人生產(chǎn)資料相結(jié)合生產(chǎn)資料相結(jié)合勞動力使用關(guān)系勞動力使用關(guān)系人身關(guān)系人身關(guān)系勞動組織關(guān)系勞動組織關(guān)系

16、勞動力交易關(guān)系勞動力交易關(guān)系勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（二）勞動關(guān)系的內(nèi)容和客體（二）勞動關(guān)系的內(nèi)容和客體雇雇主主勞勞動動者者勞動力使用權(quán)勞動力使用權(quán)勞動條件勞動條件勞勞動動條條件件勞動力使用的條件：生產(chǎn)資料、勞動崗位勞動力使用的條件：生產(chǎn)資料、勞動崗位勞動力勞動力再生產(chǎn)再生產(chǎn)的條件的條件勞動安全衛(wèi)生勞動安全衛(wèi)生勞動報酬、勞動福利、社會保險勞動報酬、勞動福利、社會保險職業(yè)培訓等其他條件職業(yè)培訓等其他條件勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志1 1實質(zhì)標志實質(zhì)標志 勞動力由他人使用勞動力由他人使用人身關(guān)系人身關(guān)系勞動組織關(guān)系勞動組織關(guān)系組織從屬性組織從屬性

17、形式標志形式標志 書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、雇主資格書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、雇主資格等等實質(zhì)標志與形式標志的關(guān)系實質(zhì)標志與形式標志的關(guān)系有形式標志的，一般依形式標志認定；有形式標志的，一般依形式標志認定；無形式標志的，或者形式標志與實質(zhì)標志不一致的，依實質(zhì)標志認定。無形式標志的，或者形式標志與實質(zhì)標志不一致的，依實質(zhì)標志認定。勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志2（1）職工人身與姓名不符案職工人身與姓名不符案 2005年年8月，倪某丈夫顏某到某報社應(yīng)聘發(fā)行員，在月，倪某丈夫顏某到某報社應(yīng)聘發(fā)行員，

18、在“人員登記表人員登記表”中中署名顏某署名顏某，并提交了身份證復(fù)印件；報社經(jīng)審查后同意錄用顏某，并安排至，并提交了身份證復(fù)印件；報社經(jīng)審查后同意錄用顏某，并安排至芙蓉站任發(fā)行員。芙蓉站任發(fā)行員。顏某妻子倪某以顏某名義到芙蓉站報到后一直從事發(fā)行員顏某妻子倪某以顏某名義到芙蓉站報到后一直從事發(fā)行員工作，芙蓉站負責人和工作人員對此沒有異議，按月發(fā)放工資，工資表上的工作，芙蓉站負責人和工作人員對此沒有異議，按月發(fā)放工資，工資表上的名字和簽名都是顏某名字和簽名都是顏某。2006年年3月月24日，日，倪某騎自行車送報，在車站路被一倪某騎自行車送報，在車站路被一無牌摩托車撞倒無牌摩托車撞倒，肇事者棄車逃逸。

19、到，肇事者棄車逃逸。到5月月7日止，倪某治傷醫(yī)療費達日止，倪某治傷醫(yī)療費達7萬余，萬余，醫(yī)院估計治愈還需醫(yī)院估計治愈還需7萬元。顏某要求報社承擔此項醫(yī)療費用，被報社拒絕。萬元。顏某要求報社承擔此項醫(yī)療費用，被報社拒絕。 于是，顏某以倪某為申訴人申請仲裁，請求確認倪某與報社的事實勞動于是，顏某以倪某為申訴人申請仲裁，請求確認倪某與報社的事實勞動關(guān)系，并由報社承擔工傷賠償責任。報社辯稱：其與倪某不存在勞動合同關(guān)關(guān)系，并由報社承擔工傷賠償責任。報社辯稱：其與倪某不存在勞動合同關(guān)系或事實勞動關(guān)系，故對倪某因交通事故所造成的損失依法不承擔賠償責任。系或事實勞動關(guān)系，故對倪某因交通事故所造成的損失依法不承

20、擔賠償責任。勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志2（2） 勞動爭議仲裁委員會認為：倪某丈夫顏某到報社應(yīng)聘發(fā)行員，填寫應(yīng)聘勞動爭議仲裁委員會認為：倪某丈夫顏某到報社應(yīng)聘發(fā)行員，填寫應(yīng)聘人員登記表，經(jīng)報社審核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站報到并提供勞動，人員登記表，經(jīng)報社審核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站報到并提供勞動，雙方之間并未實際發(fā)生基于勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。倪某以其丈夫的名雙方之間并未實際發(fā)生基于勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。倪某以其丈夫的名義擔任報社的發(fā)行員，雖有不妥之處，但實際為報社提供了勞動，直接接受義擔任報社的發(fā)行員，雖有不妥之處，但實際為報

21、社提供了勞動，直接接受報社的管理，報社也為倪某發(fā)放了勞動報酬；此行為從報社的管理，報社也為倪某發(fā)放了勞動報酬；此行為從2005年年8月不間斷延月不間斷延續(xù)至倪某發(fā)生交通事故，歷時續(xù)至倪某發(fā)生交通事故，歷時8個月，報社相關(guān)管理機構(gòu)完全可以通過規(guī)范化個月，報社相關(guān)管理機構(gòu)完全可以通過規(guī)范化的管理知悉此事，對倪某提供勞動的行為提出質(zhì)疑直至拒絕，但報社疏于管的管理知悉此事，對倪某提供勞動的行為提出質(zhì)疑直至拒絕，但報社疏于管理，認可和接受了倪某提供的勞動。故應(yīng)依法認定雙方建立了事實上的勞動理，認可和接受了倪某提供的勞動。故應(yīng)依法認定雙方建立了事實上的勞動關(guān)系?，F(xiàn)倪某在工作中發(fā)生交通事故，相應(yīng)用工主體責任

22、依法應(yīng)當由報社承關(guān)系?，F(xiàn)倪某在工作中發(fā)生交通事故，相應(yīng)用工主體責任依法應(yīng)當由報社承擔。擔。 需討論的問題需討論的問題：1、如何理解勞動關(guān)系的人身性？如何理解勞動關(guān)系的人身性？2、認定事實勞動關(guān)認定事實勞動關(guān)系的標志是什么？系的標志是什么？3、顏某和倪某中誰與報社存在勞動關(guān)系？顏某和倪某中誰與報社存在勞動關(guān)系？勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志3（1）用工用工開始與合同訂立同時開始與合同訂立同時開始開始用工用工即建立勞即建立勞動關(guān)系動關(guān)系先先用工用工后訂立合同后訂立合同先訂立合同后先訂立合同后用工用工 勞動合同法勞動合同法 第第7條：條： 用人單位自用人

23、單位自用工用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。 第第10條第條第2、3款：款：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自的，應(yīng)當自用工用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工用工之日起建立。之日起建立。 勞動關(guān)系建立的標志勞動關(guān)系建立的標志勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志3（2）“使用說使用說”： “用工用工” 是指勞動者的勞動力已由用人單位納入其生

24、是指勞動者的勞動力已由用人單位納入其生產(chǎn)系統(tǒng)產(chǎn)系統(tǒng)實際使用實際使用，亦即勞動者的勞動力由用人單位實際用于同其，亦即勞動者的勞動力由用人單位實際用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合。生產(chǎn)資料相結(jié)合?！翱刂普f控制說”： “用工用工” 是指勞動者已將其是指勞動者已將其勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給用人給用人單位，或者說，用人單位對勞動者的勞動力已取得使用權(quán)。單位，或者說，用人單位對勞動者的勞動力已取得使用權(quán)?！坝霉び霉ぁ眲趧恿Ρ粚嶋H使用勞動力被實際使用勞動力未被實際使用勞動力未被實際使用但處于被控制狀態(tài)但處于被控制狀態(tài) “使用說使用說” 與與“控制說控制說”？在用中的控制在用中的控制備用中的控制備用中的控制勞

25、動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志3（4） “用工用工”的法律屬性的法律屬性（1）“用工用工”是勞動者與用人單位的是勞動者與用人單位的雙方行為雙方行為；（2）即使未訂立書面勞動合同，即使未訂立書面勞動合同，“用工用工”意味意味著在勞動者與用人單位之間著在勞動者與用人單位之間存在口頭勞動合同存在口頭勞動合同或推定勞動合同或推定勞動合同；（3）“用工用工”表明（書面、口頭或推定）表明（書面、口頭或推定）勞動勞動合同已在履行合同已在履行。勞動關(guān)系的認定勞動關(guān)系的認定（三）勞動關(guān)系（三）勞動關(guān)系認定認定的的標志標志3（5）應(yīng)當采用應(yīng)當采用“控制說控制說”？勞動關(guān)

26、系是勞動關(guān)系是勞動力使用關(guān)系勞動力使用關(guān)系，即勞動者向用人單位，即勞動者向用人單位轉(zhuǎn)讓勞動力使轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)用權(quán)的合同關(guān)系，而勞動力使用權(quán)的的合同關(guān)系，而勞動力使用權(quán)的實質(zhì)是對勞動力的控制實質(zhì)是對勞動力的控制。勞動者的勞動力無論是處于在用還是備用的控制狀態(tài)，都已成為勞動者的勞動力無論是處于在用還是備用的控制狀態(tài)，都已成為勞動者與用人單位勞動者與用人單位相互權(quán)利義務(wù)的客體相互權(quán)利義務(wù)的客體。 勞動關(guān)系運行的實踐中，勞動力即使未被實際使用，勞動關(guān)系運行的實踐中，勞動力即使未被實際使用，只要存在一只要存在一定的控制關(guān)系，勞動關(guān)系仍然存續(xù)定的控制關(guān)系，勞動關(guān)系仍然存續(xù)。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)

27、系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（一）（一）勞動力與勞務(wù)的地位比較勞動力與勞務(wù)的地位比較生產(chǎn)要素生產(chǎn)要素：勞動力勞動力勞動工具勞動工具勞動對象勞動對象產(chǎn)品產(chǎn)品：物質(zhì)產(chǎn)品物質(zhì)產(chǎn)品精神產(chǎn)品精神產(chǎn)品勞務(wù)勞務(wù)產(chǎn)品產(chǎn)品組織生產(chǎn)組織生產(chǎn)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（二）（二）區(qū)別的要點和法律意義區(qū)別的要點和法律意義客體客體關(guān)系屬性關(guān)系屬性主體主體權(quán)利義務(wù)權(quán)利義務(wù)勞勞動動關(guān)關(guān)系系生產(chǎn)要生產(chǎn)要素（勞素（勞動力）動力）生產(chǎn)要素組織生產(chǎn)要素組織關(guān)系；勞動力關(guān)系；勞動力交易關(guān)系交易關(guān)系勞動者是雇主勞動者是雇主的勞動組織成的勞動組織成員員勞動者有義務(wù)轉(zhuǎn)讓勞動勞動者有義務(wù)轉(zhuǎn)讓勞動力使用權(quán)，一般表現(xiàn)為力使用權(quán)，一般

28、表現(xiàn)為給付勞動行為；有權(quán)獲給付勞動行為；有權(quán)獲得勞動力再生產(chǎn)條件得勞動力再生產(chǎn)條件勞勞務(wù)務(wù)關(guān)關(guān)系系產(chǎn)品產(chǎn)品（勞務(wù)）（勞務(wù)）產(chǎn)品交換關(guān)系產(chǎn)品交換關(guān)系勞務(wù)提供者獨勞務(wù)提供者獨立于勞務(wù)接受立于勞務(wù)接受者，不是其組者，不是其組織成員織成員勞務(wù)提供者有義務(wù)給付勞務(wù)提供者有義務(wù)給付勞務(wù)行為的成果或使用勞務(wù)行為的成果或使用價值；有權(quán)獲得勞務(wù)費價值；有權(quán)獲得勞務(wù)費勞動過程的風險主要有雇主承擔；勞務(wù)過程的風險主要由勞務(wù)提勞動過程的風險主要有雇主承擔；勞務(wù)過程的風險主要由勞務(wù)提供者承擔。供者承擔。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（三）案例（三）案例1 1醫(yī)院護工糾紛案（案情簡介）醫(yī)院護工糾紛案（案

29、情簡介） A醫(yī)院在醫(yī)院在1995年年7月前月前，陪護人員處于無組織狀態(tài)陪護人員處于無組織狀態(tài)，患者自己聘請陪護，患者自己聘請陪護人員，陪護費由雙方協(xié)商確定，并由患者直接支付給陪護人員。人員，陪護費由雙方協(xié)商確定，并由患者直接支付給陪護人員。 7月月A醫(yī)院進行陪護管理改革醫(yī)院進行陪護管理改革，將陪護人員組織起來將陪護人員組織起來。由。由A醫(yī)院護理部對醫(yī)院護理部對原零散的陪護人員進行考核，合格者由護理部登記注冊，并發(fā)給護工證；其原零散的陪護人員進行考核，合格者由護理部登記注冊，并發(fā)給護工證；其護理工作由護理部根據(jù)患者的要求統(tǒng)一安排，實行輪班制度，要求護理人員護理工作由護理部根據(jù)患者的要求統(tǒng)一安排，

30、實行輪班制度，要求護理人員遵守遵守A醫(yī)院的規(guī)章制度和紀律；其報酬由醫(yī)院的規(guī)章制度和紀律；其報酬由A醫(yī)院以工資形式發(fā)給，并通過銀行醫(yī)院以工資形式發(fā)給，并通過銀行直接記入陪護人員的工資存折。陪護費按醫(yī)院規(guī)定的標準由患者隨同診療費、直接記入陪護人員的工資存折。陪護費按醫(yī)院規(guī)定的標準由患者隨同診療費、藥費一起支付給醫(yī)院。同時，還存在著少量的未經(jīng)藥費一起支付給醫(yī)院。同時，還存在著少量的未經(jīng)A醫(yī)院護理部登記和安排的醫(yī)院護理部登記和安排的自行從事陪護工作的人員。自行從事陪護工作的人員。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（三）案例（三）案例2 2 2002年年7月月A醫(yī)院與其經(jīng)營合作單位醫(yī)院與其

31、經(jīng)營合作單位B公司簽訂公司簽訂關(guān)于規(guī)范管理陪護工工關(guān)于規(guī)范管理陪護工工作的協(xié)議作的協(xié)議（簡稱（簡稱協(xié)議協(xié)議），其中規(guī)定：），其中規(guī)定：A醫(yī)院委托醫(yī)院委托B公司代為管理陪護人公司代為管理陪護人員員，均為現(xiàn)在醫(yī)院病區(qū)內(nèi)從事陪護工作的人員；，均為現(xiàn)在醫(yī)院病區(qū)內(nèi)從事陪護工作的人員；B公司協(xié)助公司協(xié)助A醫(yī)院搞好護工管醫(yī)院搞好護工管理工作，進行專業(yè)培訓；護工必須遵守理工作，進行專業(yè)培訓；護工必須遵守A醫(yī)院的各項有關(guān)規(guī)定；由醫(yī)院的各項有關(guān)規(guī)定；由A醫(yī)院對護醫(yī)院對護工進行有關(guān)醫(yī)院規(guī)章制度及生活服務(wù)方面的培訓，培訓合格的人員才可從事工進行有關(guān)醫(yī)院規(guī)章制度及生活服務(wù)方面的培訓，培訓合格的人員才可從事陪護工作；招聘

32、新的陪護人員，須由陪護工作；招聘新的陪護人員，須由A醫(yī)院進行素質(zhì)考核，而醫(yī)院進行素質(zhì)考核，而B公司向公司向A醫(yī)院醫(yī)院提供派往醫(yī)院陪護人員名單，以備提供派往醫(yī)院陪護人員名單，以備A醫(yī)院核實確認，如有變更、增減須及時通醫(yī)院核實確認，如有變更、增減須及時通知知A醫(yī)院。同年醫(yī)院。同年9月月16日日，A醫(yī)院根據(jù)醫(yī)院根據(jù)協(xié)議協(xié)議向各臨床科護長發(fā)布的向各臨床科護長發(fā)布的關(guān)于關(guān)于規(guī)范陪護人員管理的通知規(guī)范陪護人員管理的通知（簡稱（簡稱通知通知）指出：）指出：所有陪護人員于所有陪護人員于9月月30日前到日前到B公司報名登記，由公司報名登記，由B公司派到各病區(qū)從事陪護工作，其工作安排和各公司派到各病區(qū)從事陪護工作

33、，其工作安排和各項待遇按以往規(guī)定執(zhí)行項待遇按以往規(guī)定執(zhí)行；從；從10月月1日起，任何人員未經(jīng)日起，任何人員未經(jīng)B公司登記和安排都不公司登記和安排都不得在各病區(qū)從事陪護工作。得在各病區(qū)從事陪護工作。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（三）案例（三）案例3 3 C某等某等15人從人從1990年起一直在年起一直在A醫(yī)院從事陪護工作，醫(yī)院從事陪護工作，1995年年7月經(jīng)月經(jīng)A醫(yī)醫(yī)院護理部登記注冊成為護工，其中院護理部登記注冊成為護工，其中1人還有加蓋護理部公章的聘用合同書，而人還有加蓋護理部公章的聘用合同書，而A醫(yī)院編制內(nèi)工勤人員和聘用制醫(yī)務(wù)人員的勞動合同書或聘用合同書，則加蓋醫(yī)院編制內(nèi)

34、工勤人員和聘用制醫(yī)務(wù)人員的勞動合同書或聘用合同書，則加蓋有勞動合同專用章。有勞動合同專用章。A醫(yī)院發(fā)出醫(yī)院發(fā)出通知通知后，有后，有10人在人在10月月1日前到日前到B公司報公司報到登記。到登記。她們認為，其勞動關(guān)系被她們認為，其勞動關(guān)系被A醫(yī)院單方解除，并與醫(yī)院單方解除，并與B公司建立勞動關(guān)系，公司建立勞動關(guān)系，故要求故要求A醫(yī)院按照醫(yī)院按照勞動法勞動法第第28條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。而。而A醫(yī)院認為，醫(yī)院認為，護工直接為患者服務(wù)，患者向護工直接為患者服務(wù)，患者向A醫(yī)院交納醫(yī)療費用時，清單中列明了陪護費數(shù)醫(yī)院交納醫(yī)療費用時，清單中列明了陪護費數(shù)額，額，A醫(yī)院對陪護費提取管

35、理費后，全部按各個護工的陪護時間和陪護種類發(fā)醫(yī)院對陪護費提取管理費后，全部按各個護工的陪護時間和陪護種類發(fā)給了護工，這是代理患者轉(zhuǎn)交陪護費而不是發(fā)工資，因而其與護工之間不存給了護工，這是代理患者轉(zhuǎn)交陪護費而不是發(fā)工資，因而其與護工之間不存在勞動關(guān)系，故拒絕支付經(jīng)濟補償金。于是在勞動關(guān)系，故拒絕支付經(jīng)濟補償金。于是C某等人向當?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請某等人向當?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請仲裁。仲裁。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（三）案例（三）案例4 4 仲裁機構(gòu)認定仲裁機構(gòu)認定C某等人與某等人與A醫(yī)院有事實勞動關(guān)系和醫(yī)院有事實勞動關(guān)系和A醫(yī)院解除勞動關(guān)系的醫(yī)院解除勞動關(guān)系的事實事實，并裁決，

36、并裁決A醫(yī)院向醫(yī)院向C某等人支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。某等人支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。A醫(yī)院不服醫(yī)院不服該項裁決，向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。該項裁決，向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。法院經(jīng)審理認為，法院經(jīng)審理認為，C某等人與某等人與A醫(yī)院存在事實勞醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系，但動關(guān)系，但通知通知并不構(gòu)成勞動關(guān)系的解除并不構(gòu)成勞動關(guān)系的解除，而只是變更護工管理機構(gòu)，而只是變更護工管理機構(gòu)，故判決不支持故判決不支持C某等人的經(jīng)濟補償金請求。某等人的經(jīng)濟補償金請求。本案需討論的問題本案需討論的問題1、A醫(yī)院、陪護人員、患者之間的關(guān)系應(yīng)當如何定性？醫(yī)院、陪護人員、患者之間的關(guān)系應(yīng)當如何定性？2、A醫(yī)院、醫(yī)院、B公司、陪護人員

37、之間的關(guān)系應(yīng)當如何定性？公司、陪護人員之間的關(guān)系應(yīng)當如何定性？3、本案是勞動關(guān)系的解除、終止，還是變更？本案是勞動關(guān)系的解除、終止，還是變更？4、應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金？應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金？5、對未簽訂勞動合同和勞動關(guān)系變更協(xié)議的護工應(yīng)當如何處理？對未簽訂勞動合同和勞動關(guān)系變更協(xié)議的護工應(yīng)當如何處理？勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（三）案例（三）案例5 5醫(yī)醫(yī) 院院病病人人護護工工勞 務(wù) 關(guān)勞 務(wù) 關(guān)系系病病房房管管理理醫(yī)醫(yī) 院院病病人人護工護工勞動關(guān)系勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系醫(yī)醫(yī) 院院護工護工合作合作單位單位勞動關(guān)系勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系病病人人第二階段第二階段第三階段第三階

38、段第一階段第一階段勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別（四）外聘教師的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系（四）外聘教師的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系1 任職于學校特定崗位任職于學校特定崗位不擔任學校任何職務(wù)不擔任學校任何職務(wù)2 參加學校組織的教研等參加學校組織的教研等活動活動只完成特定課程教學任務(wù)只完成特定課程教學任務(wù)3 遵守學校各項規(guī)章制度遵守學校各項規(guī)章制度只遵守合同約定的課程教學只遵守合同約定的課程教學規(guī)章規(guī)章4 報酬按月支付報酬按月支付課時費一次性或分期支付課時費一次性或分期支付勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣( (一）一）勞務(wù)派遣的勞務(wù)派遣的圖示圖示派派 遣遣單位單位用工用工單單

39、位位勞動者勞動者 派遣服務(wù)關(guān)系派遣服務(wù)關(guān)系勞動關(guān)勞動關(guān) 系系勞動關(guān)勞動關(guān) 系系勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（二）定義（二）定義派遣單位受用工單位的委托或者按用工單位的需要派遣單位受用工單位的委托或者按用工單位的需要招聘勞動者，并與之簽訂勞動合同，將勞動者派遣招聘勞動者，并與之簽訂勞動合同，將勞動者派遣到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其工資、社會保險費等項待遇由用工單位提供給派遣工資、社會保險費等項待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給員工，并為員工辦理社單位，再由派遣單位支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)；用工單位向派遣單位會

40、保險登記和繳費等項事務(wù)；用工單位向派遣單位就其提供的服務(wù)支付勞務(wù)費。就其提供的服務(wù)支付勞務(wù)費。特殊的用工形式、就業(yè)形式和就業(yè)服務(wù)形式。特殊的用工形式、就業(yè)形式和就業(yè)服務(wù)形式。勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（三）分類（三）分類11雇傭型派遣與登錄型派遣雇傭型派遣與登錄型派遣派遣前派遣前與派遣單與派遣單位的位的與用工單與用工單位的位的勞動關(guān)系的主次層勞動關(guān)系的主次層次次被派遣被派遣勞動者勞動者登錄登錄型派型派遣遣登錄名單登錄名單受用受用工單位委托招工工單位委托招工（訂立勞動合同）（訂立勞動合同） 派遣派遣 臨時性勞臨時性勞動關(guān)系動關(guān)系臨時性勞臨時性勞動關(guān)系動關(guān)系以勞動者與用工單以勞動者與用工單位的勞動關(guān)系為主位

41、的勞動關(guān)系為主（用工單位承擔雇（用工單位承擔雇主責任為主）主責任為主）低端或低端或非技術(shù)非技術(shù)型勞動型勞動者者雇傭雇傭型派型派遣遣按市場需求招工按市場需求招工（訂立勞動合同）（訂立勞動合同）受用工單位委受用工單位委托派遣托派遣非臨時性非臨時性勞動關(guān)系勞動關(guān)系臨時性勞臨時性勞動關(guān)系動關(guān)系以勞動者與派遣單以勞動者與派遣單位的勞動關(guān)系為主位的勞動關(guān)系為主（派遣單位承擔雇（派遣單位承擔雇主責任為主）主責任為主）高端或高端或技術(shù)型技術(shù)型勞動者勞動者勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（三）分類（三）分類22系統(tǒng)內(nèi)派遣與社會化派遣系統(tǒng)內(nèi)派遣與社會化派遣派遣派遣單位單位母子或其它母子或其它控制關(guān)系控制關(guān)系企業(yè)企業(yè)下屬下屬單位單

42、位勞動勞動者者本系統(tǒng)下崗職工、本系統(tǒng)下崗職工、失業(yè)人員、職業(yè)家屬失業(yè)人員、職業(yè)家屬勞動勞動者者企業(yè)企業(yè)派遣派遣單位單位獨立獨立于于用工用工單位單位社會上任何勞動者位社會上任何勞動者位社會社會上上任何任何單位單位勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（四）勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)（四）勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)派遣單位派遣單位用工單位用工單位1名義雇主名義雇主實際雇主實際雇主2招工雇主招工雇主用工雇主用工雇主3非生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)非生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)生產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)4派遣派遣告知工作要求和勞動報酬告知工作要求和勞動報酬5支付勞動報酬、繳納社保費支付勞動報酬、繳納社保費負擔勞動報酬、社保費負擔勞動報酬、社保費6支付加班費、績效獎金、崗位

43、福利待遇支付加班費、績效獎金、崗位福利待遇7崗位所必需的培訓崗位所必需的培訓8正常調(diào)資正常調(diào)資9解除勞動合同解除勞動合同退回派遣單位退回派遣單位10連帶責任連帶責任連帶責任連帶責任勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（五）（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題用工單位需要特別關(guān)注的問題1派遣單位的資格和信用基礎(chǔ)派遣單位的資格和信用基礎(chǔ)派遣單位獨立于企業(yè)派遣單位獨立于企業(yè)勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（五）（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題用工單位需要特別關(guān)注的問題2可適用勞動派遣的崗位可適用勞動派遣的崗位臨時性崗位臨時性崗位輔助性崗位輔助性崗位替代性崗位替代性崗位勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（五）（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題用工單位需要特別關(guān)

44、注的問題3派遣協(xié)議派遣協(xié)議勞動合同勞動合同用工合同（崗位合同）用工合同（崗位合同）派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第17條規(guī)定的事條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限派遣期限、工作崗位等情況。、工作崗位等情況。（第（第58條）條） 派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限派遣期限、勞動報酬和社會保險費、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。（第（第59條）條）派遣

45、協(xié)議應(yīng)當約定派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣期限派遣期限；用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與派遣單；用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與派遣單位確定派遣期限，位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議（訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議（第第59條）條）三種合同的關(guān)系三種合同的關(guān)系派遣協(xié)議派遣協(xié)議勞動合同勞動合同用工合同（崗位合同）用工合同（崗位合同）勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣（五）（五）用工單位需要特別關(guān)注的問題用工單位需要特別關(guān)注的問題4同工同酬同工同酬要點：派遣工應(yīng)當與本用工單位內(nèi)要點：派遣工應(yīng)當與本用工單位內(nèi)相同或相近崗位相同或相近崗位的正式工適的正式工適用用相同的勞動報酬

46、標準和分配制度相同的勞動報酬標準和分配制度。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬同工同酬的權(quán)利。用工的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。崗位勞動者的勞動報酬確定。（第（第63條）條） 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照報酬和勞動條件，按照用工單位所在地用工單位所在地的標準執(zhí)行。的標準執(zhí)行。（第（第61條）條） 外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 11

47、 1業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)項目項目發(fā)包人發(fā)包人承包人承包人業(yè)務(wù)外包業(yè)務(wù)外包組織勞動者組織勞動者完成所承包完成所承包項目項目勞動者勞動者用工用工單位單位派遣派遣單位單位派遣服務(wù)派遣服務(wù)受托派遣受托派遣勞動者勞動者組織勞動者組織勞動者從事勞動從事勞動勞動派遣與外包用工勞動派遣與外包用工外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 12 2業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)項目項目發(fā)包人發(fā)包人生產(chǎn)生產(chǎn)企業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)外包業(yè)務(wù)外包組織勞動者組織勞動者完成所承包完成所承包項目項目業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)項目項目發(fā)包人發(fā)包人人力資人力資源公司源公司人事外包人事外包成建制組織和成建制組織和派出勞動者完派出勞動者完成所承包項目成所承包項目假外包用工真勞動派遣（成建制）假外包

48、用工真勞動派遣（成建制）真外包用工真外包用工外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 13 3（1 1）勞動派遣勞動派遣外包用工外包用工1 派遣單位與用工單位無項目承包關(guān)系派遣單位與用工單位無項目承包關(guān)系承包人與發(fā)包人有項目承包關(guān)系承包人與發(fā)包人有項目承包關(guān)系2 勞動關(guān)系分兩個層次勞動關(guān)系分兩個層次勞動者只與承包人有勞動關(guān)系勞動者只與承包人有勞動關(guān)系3 用工單位實際使用勞動者的勞動力，而用工單位實際使用勞動者的勞動力，而由派遣單位與勞動者訂立勞動合同由派遣單位與勞動者訂立勞動合同發(fā)包人不與勞動者訂立勞動合同，也不發(fā)包人不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者直接使用其勞動力，但

49、可使勞動者對其有經(jīng)濟依賴對其有經(jīng)濟依賴4 用工單位只將部分雇主責任分離給派遣單用工單位只將部分雇主責任分離給派遣單位位發(fā)包人將全部雇主責任轉(zhuǎn)移給承包人發(fā)包人將全部雇主責任轉(zhuǎn)移給承包人5 派遣單位與用工單位對勞動者負連帶責任派遣單位與用工單位對勞動者負連帶責任發(fā)包人對承包人所雇用的勞動者一般不發(fā)包人對承包人所雇用的勞動者一般不負連帶責任負連帶責任6 用工單位直接接受勞動成果用工單位直接接受勞動成果發(fā)包人最終接受勞動成果發(fā)包人最終接受勞動成果外包用工外包用工（一）（一）界定界定1 13 3（2 2）n外包用工中的發(fā)包人比勞動派遣中的用工單外包用工中的發(fā)包人比勞動派遣中的用工單位，更易于規(guī)避勞動法責

50、任。位，更易于規(guī)避勞動法責任。n外包用工不利于發(fā)包人對承包人用工的監(jiān)管，外包用工不利于發(fā)包人對承包人用工的監(jiān)管，勞動派遣有利于用工單位對用工過程的監(jiān)管。勞動派遣有利于用工單位對用工過程的監(jiān)管。n外包用工的經(jīng)營風險大于勞動派遣的經(jīng)營風外包用工的經(jīng)營風險大于勞動派遣的經(jīng)營風險。險。外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 21 1企業(yè)企業(yè)發(fā)包人發(fā)包人承包人承包人職工職工承包人承包人職工職工勞務(wù)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系n內(nèi)部承包內(nèi)部承包n外部承包外部承包外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 22 2發(fā)包人發(fā)包人承承攬攬關(guān)關(guān)系系承包人承包人職職工工企企業(yè)業(yè)企企業(yè)業(yè)發(fā)包人發(fā)包人承包人承包人發(fā)發(fā)包包、聘聘用用職工職工

51、外包用工外包用工（一）（一）界定界定2 23 3用工用工形式形式法律關(guān)系法律關(guān)系屬性屬性承包客體承包客體承包人地位承包人地位發(fā)包人發(fā)包人法律責任法律責任用工用工成本成本內(nèi)部內(nèi)部承包承包直接直接用工用工企業(yè)承包企業(yè)承包經(jīng)營責任經(jīng)營責任制制企業(yè)整體或企業(yè)整體或某個組成部某個組成部分分以發(fā)包人以發(fā)包人名義從事名義從事活動活動雇主雇主代表代表直接負全直接負全部責任部責任較高較高外部外部承包承包間接間接用工用工承攬承攬關(guān)系關(guān)系業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)或工程項目工程項目以本人名以本人名義從事活義從事活動動雇主雇主僅承包人僅承包人為個人時為個人時負連帶賠負連帶賠償責任償責任較低較低外包用工外包用工（二）（二）個人承包用工

52、個人承包用工11 第第94條：條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。發(fā)發(fā)包包人人承承包包人人組織組織個人合伙組織個人合伙組織個人獨資企業(yè)個人獨資企業(yè)法人法人非法人組織非法人組織個體經(jīng)濟組織個體經(jīng)濟組織法人法人個人個人個人合伙組織個人合伙組織個人獨資企業(yè)個人獨資企業(yè)非法人組織非法人組織個體經(jīng)濟組織個體經(jīng)濟組織個人（自然人）個人（自然人）自然人自然人個人個人兩種理解：兩種理解：外包用工外包用工（二）（二）個人承包用工個人承包用工11兩

53、種理解的不同意義兩種理解的不同意義法人法人有用人單位資格有用人單位資格非法人組織非法人組織有用人單位資格有用人單位資格自然人自然人無用人單位資格無用人單位資格不作為個人不作為個人承包經(jīng)營者承包經(jīng)營者作為個人作為個人承包經(jīng)營者承包經(jīng)營者發(fā)包人不承擔連帶賠發(fā)包人不承擔連帶賠償責任，不利于勞動償責任，不利于勞動者和公共利利益。者和公共利利益。發(fā)包人承擔連帶賠發(fā)包人承擔連帶賠償責任，有利于勞償責任，有利于勞動者和公共利益。動者和公共利益。由發(fā)包人作為用人單位，規(guī)定由發(fā)包人作為用人單位，規(guī)定由其承擔連帶責任的意義不大。由其承擔連帶責任的意義不大。外包用工外包用工（三）（三）應(yīng)當重視的問題應(yīng)當重視的問題外

54、包項目的選擇外包項目的選擇業(yè)務(wù)上可分離業(yè)務(wù)上可分離監(jiān)管需求弱監(jiān)管需求弱專業(yè)化要求高專業(yè)化要求高承包人的選擇承包人的選擇承包人資格承包人資格承包人信用基礎(chǔ)承包人信用基礎(chǔ)承包人為法人承包人為法人職工外派職工外派（一）界定（一）界定n職工外派：職工外派：A企業(yè)企業(yè)與甲職工訂立勞與甲職工訂立勞動合同，并將甲動合同，并將甲職工派往有業(yè)務(wù)職工派往有業(yè)務(wù)關(guān)系的關(guān)系的B企業(yè)工作，企業(yè)工作，由由B企業(yè)或企業(yè)或A企業(yè)企業(yè)支付勞動待遇。支付勞動待遇。n不同于勞務(wù)派遣不同于勞務(wù)派遣n不同于外包用工不同于外包用工A甲甲基于業(yè)務(wù)往來或基于業(yè)務(wù)往來或控制關(guān)系而外派職工控制關(guān)系而外派職工B勞動關(guān)勞動關(guān)系暫停系暫停建立勞建立勞

55、動關(guān)系動關(guān)系職工外派職工外派（二）分類（二）分類委派委派單位單位受派受派單位單位勞動者勞動者勞動關(guān)系勞動關(guān)系（虛）：（虛）：主要權(quán)利主要權(quán)利義務(wù)暫停義務(wù)暫停勞動關(guān)系勞動關(guān)系（實）：（實）：勞動義務(wù)勞動義務(wù)勞動待遇勞動待遇委派委派單位單位受派受派單位單位勞動者勞動者勞動關(guān)系勞動關(guān)系（實）：（實）：勞動待遇勞動待遇勞動關(guān)系勞動關(guān)系（實）：（實）：勞動義務(wù)勞動義務(wù)勞動關(guān)系特點勞動關(guān)系特點：虛實或?qū)崒嵅⒋娴碾p重勞動關(guān)系；虛實或?qū)崒嵅⒋娴碾p重勞動關(guān)系；甲與甲與B 的勞動關(guān)系由甲與的勞動關(guān)系由甲與A的勞動關(guān)系派生。的勞動關(guān)系派生。職工外派職工外派（三）應(yīng)當重視的問題（三）應(yīng)當重視的問題適用條件（目的）適用

56、條件（目的）書面協(xié)議及其與勞動合同的關(guān)系。書面協(xié)議及其與勞動合同的關(guān)系。 第一重勞動關(guān)系與第二重勞動關(guān)系的地位。第一重勞動關(guān)系與第二重勞動關(guān)系的地位。 勞動規(guī)章制度的遵守。勞動規(guī)章制度的遵守。 紀律處分權(quán)的安排。誰處分；溯及力。紀律處分權(quán)的安排。誰處分；溯及力。 社會保險的安排。社會保險義務(wù)的兩個層次，一個為繳費和辦手續(xù)的義務(wù)；社會保險的安排。社會保險義務(wù)的兩個層次，一個為繳費和辦手續(xù)的義務(wù)；負擔保險費義務(wù)。權(quán)利義務(wù)一致，勞動者向誰履行勞動義務(wù)，就由誰負擔負擔保險費義務(wù)。權(quán)利義務(wù)一致，勞動者向誰履行勞動義務(wù)，就由誰負擔保險費；存在費用分攤問題。保險費；存在費用分攤問題。 勞動平等與歧視。勞動平

57、等與歧視。非全日制用工非全日制用工（一）界定和靈活性（一）界定和靈活性界定界定 以小時計酬為主以小時計酬為主 在同一用人單位一般平均每日工時不超過在同一用人單位一般平均每日工時不超過4小時，每周工時累計不超過小時，每周工時累計不超過24小時的用工形式小時的用工形式靈活性靈活性可以訂立口頭協(xié)議可以訂立口頭協(xié)議可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同任何一方都可以隨時通知對方終止用工任何一方都可以隨時通知對方終止用工非全日制用工非全日制用工（二）利弊分析（二）利弊分析1對勞動者有利對勞動者有利不得約定試用期；不得約定試用期；小時計酬標準不得低于最低小時工

58、資標準，勞動報酬結(jié)算支付小時計酬標準不得低于最低小時工資標準，勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過周期最長不得超過15日日 。對用人單位有利對用人單位有利終止用工時不向勞動者支付經(jīng)濟補償；終止用工時不向勞動者支付經(jīng)濟補償；后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工非全日制用工（二）利弊分析（二）利弊分析2非全日制用工是彌補全日制用工之不足的一種非主流用工形式，不宜泛用。非全日制用工是彌補全日制用工之不足的一種非主流用工形式，不宜泛用。 適用范圍應(yīng)當限于：適用范圍應(yīng)當限于：（1）工作量不能滿足全日制用工需要的崗位；工作量不能滿足全日制

59、用工需要的崗位；（2）工作量雖能滿足全日制用工需要但非全日制用工較之全日制用工可節(jié)約管理工作量雖能滿足全日制用工需要但非全日制用工較之全日制用工可節(jié)約管理成本的崗位。成本的崗位?？煞裢ㄟ^降低非勞動待遇來降低用工成本可否通過降低非勞動待遇來降低用工成本? 小時最低工資標準小時最低工資標準=（月最低工資標準（月最低工資標準平均月工作日數(shù)平均月工作日數(shù)8）（1+單位單位應(yīng)當繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費比例之和）應(yīng)當繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費比例之和） （1+浮動系數(shù)）浮動系數(shù)） “浮動系數(shù)浮動系數(shù)”的確定主要考慮非全日制就業(yè)勞動者工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞的確定主要考慮非全日制就業(yè)勞

60、動者工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。 非全日制勞動者與全日制勞動者不應(yīng)當有勞動標準的高低差別，而應(yīng)當同工非全日制勞動者與全日制勞動者不應(yīng)當有勞動標準的高低差別，而應(yīng)當同工同酬。同酬。非全日制用工非全日制用工（三）應(yīng)當重視的問題（三）應(yīng)當重視的問題n適用范圍適用范圍n與勞務(wù)派遣的關(guān)系與勞務(wù)派遣的關(guān)系n勞動紀律勞動紀律n書面勞動合同書面勞動合同n社會保險社會保險退休人員的聘用退休人員的聘用（一）法律規(guī)定（一）法律規(guī)定退休人員勞動關(guān)系的法律適用退休人員勞動關(guān)系的法律適用 勞動部勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知