民法2016考研筆記

1、民法學(xué) （總論，物權(quán)，債權(quán)編）第一章導(dǎo)論第一節(jié)民法概述一、民法的起源民法一詞源于古羅馬的市民法。市民法是相對于萬民法而言的，在羅馬帝國，調(diào)整羅馬市民之間關(guān)系的法律稱為市民法，調(diào)整羅馬市民與外國人之間關(guān)系的法律稱為萬民法。二、民法的概念和特征民法的【概念】民法是調(diào)整平等主體在從事民事活動中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民法通則明確規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。對于民法的概念可以從以下四個(gè)方面理解：1民法在本質(zhì)上反映了商品經(jīng)濟(jì)活動的客觀要求。當(dāng)然，民法在整體上并非都是商品經(jīng)濟(jì)的反映，在人身權(quán)方面，主要反映的是精神利益。2

2、民法調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系。3民法所調(diào)整的社會關(guān)系在內(nèi)容上表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。4民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民法的【分類】：1. 形式意義上的民法和實(shí)質(zhì)意義上的民法。形式意義上的民法，指由立法機(jī)關(guān)系統(tǒng)編纂成民法典的民法規(guī)范體系。實(shí)質(zhì)意義上的民法是指具備民法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的民事法律規(guī)范體系，包括民法典和其他民事法律、法規(guī)。形式意義的民法起源于羅馬法，并為大陸法系國家采用，英美法系國家沒有形式意義的民法，只有實(shí)質(zhì)意義的民法，而且以判例為特點(diǎn)。我國沒有民法典，但有作為民事基本法的民法通則以及大量單行的民事法律、法規(guī)。2. 廣義的民法和狹義的民法。廣義民法，是指一切

3、調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的成文法和不成文法、民事普通法和民事單行法的總和，其外延包括民法典、其他民事法律法規(guī)、婚姻家庭法以及傳統(tǒng)商法等。狹義民法僅指編纂成民法典的民事規(guī)范系統(tǒng)。我國采用廣義民法的概念，將民法定位為調(diào)整民事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其外延包括民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法，以及公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等。3. 民法典和民法通則。民法典的編纂模式主要有兩種：一是羅馬式，即法學(xué)階梯式。這種模式將民法分為人法、物法和訴訟法。近代民事立法中，法國民法典是這種立法體例的典范。二是德國式，即潘德克吞式。這種模式將民法典分為總論、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承五編。德國民

4、法典是這種立法體例的典范。民法的特征：1民法是權(quán)利法。民法以權(quán)利為中心建立規(guī)范體系，對于民事主體的民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)是民法的基本職能。民法賦予民事主體廣泛的民事權(quán)利，同時(shí)民法為民事主體享有和行使民事權(quán)利提供了保障，規(guī)定了民事責(zé)任制度，從而恢復(fù)和救濟(jì)受到侵害的民事權(quán)利。2民法是私法。關(guān)于公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有三種學(xué)說：一是利益說，二是意思說，三是主體說。3民法主要是實(shí)體法。民法既是民事主體從事民事活動的行為規(guī)則又是司法機(jī)關(guān)處理民事案件的裁判規(guī)則，主要規(guī)定民事主體之間的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。民法中也有少數(shù)程序性的內(nèi)容，如宣告失蹤制度、宣告死亡制度、不動產(chǎn)登記制度等。4民法規(guī)范大多為任意性規(guī)范，兼有強(qiáng)行

5、性規(guī)范。民法規(guī)范中，任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范并存，體現(xiàn)了民事主體的意思自治性與國家意志強(qiáng)制性的結(jié)合。三、民法的淵源【民法的淵源】是指民法的具體表現(xiàn)形式。民法的淵源包括兩種類型：一是制定法，二是非制定法。制定法指經(jīng)過具有立法權(quán)或準(zhǔn)立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，以條款形式加以編纂，制定成文件的法律或法規(guī)。制定法主要包括：1法律。包括：(1)憲法；(2)民事基本法(民法通則)；(3)民事單行法(商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、合同法、繼承法、擔(dān)保法等)以及針對特定權(quán)利主體、客體或特殊問題而制定的既有民事規(guī)范又有行政法規(guī)范的法律，如合伙企業(yè)法、土地管理法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等。2行政法規(guī)。行政法規(guī)是指由國家行政

6、機(jī)關(guān)制定的以條例、辦法、細(xì)則等形式出現(xiàn)的規(guī)范性文件，主要指國務(wù)院及各部委制定的法規(guī)。3地方性法規(guī)。此處地方性法規(guī)是指由地方人大、政府依法制定的在本地區(qū)有效的法規(guī)。4最高人民法院的指導(dǎo)性文件。這里主要是指最高人民法院所作的司法解釋、案件批復(fù)意見等。非制定法包括民事習(xí)慣和法學(xué)理論。四、民法的解釋【民法的解釋】，是指一定的解釋主體運(yùn)用一定的方法和原則并遵循法定的權(quán)限和程序探求民事法律規(guī)范的含義，確定其內(nèi)容的行為和活動的過程。民法的解釋包括三個(gè)方面的內(nèi)容：1民法的解釋的主體是特定的、對民法有權(quán)進(jìn)行解釋的是國家機(jī)關(guān)。民法的解釋有正式的民法的解釋和非正式的民法的解釋之分。正式的民法的解釋僅指特定的有權(quán)主體

7、對于民法進(jìn)行解釋、適用的過程，非正式的民法的解釋是指一切社會主體對于民法所作的解釋。2民法的解釋的主體在解釋的過程中受到法定的權(quán)限、程序的限制，并且需要運(yùn)用一系列的原則、方法，即法律解釋技術(shù)。3民法的解釋的目的在于說明法律規(guī)范的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義等，從而確定民事法律規(guī)范的內(nèi)容和規(guī)范意圖。這種狹義的民法的解釋不包括在法律規(guī)范沒有具體規(guī)定時(shí)所進(jìn)行的漏洞補(bǔ)充和法律規(guī)范不確定時(shí)所進(jìn)行的價(jià)值補(bǔ)充。民法解釋的方法1文義解釋。2體系解釋。3歷史解釋。4目的解釋。5擴(kuò)張解釋。6限制解釋。7當(dāng)然解釋。五、我國民事立法的現(xiàn)狀六、民法的適用民法的適用也稱民法的效力，是指民事法律規(guī)范在何時(shí)、何地、對何人

8、發(fā)生法律效力民法的效力包括以下三方面：(一)民法對人的效力民法對人的效力即指民法對哪些人有法律效力。我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：(1)對居住在我國境內(nèi)的中國公民和設(shè)立在中國境內(nèi)的中國法人，都具有法律效力；(2)對于居留在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人和經(jīng)我國政府準(zhǔn)許設(shè)立在中國境內(nèi)的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權(quán)的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權(quán)利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力；(3)居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結(jié)的雙邊協(xié)定，或我國參加的國際條約，我國認(rèn)可的國

9、際慣例，應(yīng)當(dāng)適用我國民法的，仍然適用我國民法。(二)民法在時(shí)間上的效力民法在時(shí)間上的效力主要指兩個(gè)方面：1. 民事法律規(guī)范發(fā)生法律效力的起、止時(shí)間。立法上對民事法律規(guī)范開始生效的時(shí)間，有兩種做法，一種是在法律文件中明確規(guī)定，該法從其通過或公布之日起開始生效；另一種是在民事規(guī)范的條文中，單獨(dú)列舉一條說明該規(guī)范在公布后的什么時(shí)間才開始生效。民事法律的失效時(shí)間，通過下列方式進(jìn)行：(1)自然失效。當(dāng)某一民事法規(guī)規(guī)定的任務(wù)已經(jīng)完成后，該法規(guī)的效力自然終止；(2)在公布新的法律時(shí)，明確宣布以前的同類法規(guī)與其相抵觸的部分效力終止；(3)修改并重新公布實(shí)施的法律，并宣布原法律的效力終止。2民法的溯及既往效力，

10、即民法對于其公布實(shí)施以前發(fā)生的民事關(guān)系有無溯及既往的效力。民法原則上沒有溯及既往的效力。(三)民法在空間上的效力民法在空間上的效力是指民法在什么地域內(nèi)適用。由于制定法律的機(jī)關(guān)不同，民事法規(guī)在空間上的適用范圍也就不同：分為兩種情況：1凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務(wù)院及其各部、委等中央機(jī)關(guān)制定并頒布的民事法規(guī)，適用于中華人民共和國的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)水，以及根據(jù)國際法和國際慣例應(yīng)當(dāng)視為我國領(lǐng)域的一切領(lǐng)域。2凡是地方各級政權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的法規(guī)，只在該地區(qū)內(nèi)發(fā)生法律效力，在其他地區(qū)不發(fā)生效力。從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事活動，原則上都適用中國

11、法。第二節(jié)民法的調(diào)整對象所謂民法的調(diào)整對象是指民事法律規(guī)范所調(diào)整的特定的社會關(guān)系。民法通則第2條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定包括兩層含義：1. 民法調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生在平等主體之間，即公民之間、法人之間以及公民與法人之間；2. 民法調(diào)整的社會關(guān)系是上述主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。一、民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是指人們在物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)的過程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是平等主體之間以財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有以下【特點(diǎn)】：1主體地位平等。2主體意思表示自由。3等價(jià)有償。4民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)

12、產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系是指民事主體因占有、使用、收益、處分財(cái)產(chǎn)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是指民事主體為獲取利益而相互交換財(cái)產(chǎn)所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系與財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的前提，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系又常常是財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的發(fā)生根據(jù)。5民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系在利益實(shí)現(xiàn)方面大多具有等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)。二、民法調(diào)整的人身關(guān)系人身關(guān)系，是指與民事主體的人身不可分離、以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。民法調(diào)整的人身關(guān)系，是指平等主體之間基于人格或身份而發(fā)生的、與人身不可分離、不具有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民法調(diào)整的人身關(guān)系有以下【特點(diǎn)】：1主體地位平等。2民法

13、調(diào)整的人身關(guān)系的內(nèi)容，是人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格關(guān)系，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)人格利益而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括民事主體的生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。身份關(guān)系是民事主體基于身份利益發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在民法上表現(xiàn)為配偶權(quán)、親權(quán)等。民法調(diào)整的人身關(guān)系以特定的精神利益為內(nèi)容，與主體不可分離，不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。3民法所調(diào)整的人身關(guān)系雖然不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但是某些人身關(guān)系是財(cái)產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的前提條件。同時(shí)，對民事主體的人身權(quán)進(jìn)行侵害會導(dǎo)致民事主體的財(cái)產(chǎn)損失。第三節(jié)民法的基本原則一、民法基本原則的概念和特征【民法基本原則】，是指效力貫穿于民法始終的根本性規(guī)則，是對立法、司法和法律解釋具有普遍

14、指導(dǎo)意義的基本準(zhǔn)則。法律基本原則的意義在于法律所反映的基本價(jià)值和精神。民法的基本原則具有以下【特征】：1非規(guī)范性。2根本性。民法基本原則的【功能】，主要表現(xiàn)為：1民法基本原則是民事立法的根本準(zhǔn)則。2民法基本原則是民事主體參加民事活動的行為指南。3民法基本原則是法律解釋的基本準(zhǔn)則、司法機(jī)關(guān)對民法的解釋必須以民法基本原則為準(zhǔn)繩。4民法基本原則是司法機(jī)關(guān)裁判的依據(jù)、具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能。二、平等原則民法通則第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！逼降仍瓌t，是指在民事活動領(lǐng)域，民事主體之間人格獨(dú)立，法律地位平等，任何一方都不享有凌駕于對方的特權(quán)，不得將自己的意志強(qiáng)加于對方。平等原則的法律要求具

15、體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：1民事主體的法律地位不受性別、年齡、職業(yè)等差異的影響。2民事主體平等地參與民事活動，依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)。這就意味著民法主要是為民事主體平等參與競爭提供了機(jī)會，保障的是資格上的平等即機(jī)會平等，而不是結(jié)果上的平等即實(shí)質(zhì)平等。3民事主體應(yīng)當(dāng)以平等協(xié)商的方式從事民事活動。4民事主體受平等的法律保護(hù)。三、自愿原則民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿的原則。自愿原則，是指民事主體在從事民事活動時(shí)，在法律允許的范圍內(nèi)自由表達(dá)自己的意愿，并按其意愿設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。自愿原則也即傳統(tǒng)民法中的意思自治原則。自愿原則與平等原則有著密切的關(guān)系。平等原則是自愿原則的前提

16、，自愿原則是平等原則的體現(xiàn)。民事主體的法律地位平等，每個(gè)人都具有獨(dú)立的意志，任何一方當(dāng)事人都不受他方當(dāng)事人意志的支配?！咀栽冈瓌t體現(xiàn)在】：1民事主體有權(quán)自主決定是否參加民事活動以及如何參加民事活動。2民事主體應(yīng)當(dāng)以平等協(xié)商的方式從事民事活動，就民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止達(dá)成合意。3在法律允許的范圍內(nèi)民事主體有權(quán)依其意愿自主作出決定，并對其自由表達(dá)的真實(shí)意愿負(fù)責(zé)，任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。 四、誠實(shí)信用原則民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則?！菊\實(shí)信用原則】，是指民事主體從事民事活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，正當(dāng)行使民事權(quán)利并履行民事義務(wù)，不實(shí)施欺詐和規(guī)避法律的行為，在不損害他人利

17、益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實(shí)信用原則被譽(yù)為現(xiàn)代民法的“帝王條款”?！菊\實(shí)信用原則體現(xiàn)在】：1民事主體在從事民事活動時(shí)，必須將有關(guān)事項(xiàng)和真實(shí)情況如實(shí)告知對方，禁止隱瞞事實(shí)真相和欺騙對方當(dāng)事人。2民事主體之間一旦作出意思表示并且達(dá)成合意，就必須重合同、守信用，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)。3民事活動過程中發(fā)生損害，民事主體雙方均應(yīng)及時(shí)采取合理的補(bǔ)救措施，避免和減少損失?！菊\實(shí)信用原則的功能】：1指導(dǎo)民事主體進(jìn)行民事活動。誠實(shí)信用原則要求民事主體在從事民事活動時(shí)必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心要求。2誠實(shí)信用原則賦予法官司法裁判的自由裁量權(quán)。（1）法官依據(jù)誠實(shí)信用原則對法律條文進(jìn)行解釋，從而解決具體的

18、法律問題。（2）當(dāng)法律存在漏洞時(shí)，誠實(shí)信用原則授權(quán)法官依據(jù)誠實(shí)信用原則對其進(jìn)行補(bǔ)充的權(quán)力。五、公平原則民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則?！竟皆瓌t】，是指民事主體應(yīng)當(dāng)本著公平的理念從事民事活動，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的理念處理民事糾紛。公平原則，是將市場經(jīng)濟(jì)活動中公平交易和公平競爭的道德準(zhǔn)則上升為法律原則的結(jié)果。公平原則與自愿原則有著密切的關(guān)系。公平原則是自愿原則的必要補(bǔ)充，并為誠實(shí)信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷標(biāo)準(zhǔn)。公平原則的適用需要以自愿原則的運(yùn)用為前提和基礎(chǔ)，倘若當(dāng)事人之間利益關(guān)系不符合等價(jià)有償原則，是當(dāng)事人自愿的結(jié)果，就不能認(rèn)為是違背了公平原則?！竟皆瓌t體現(xiàn)在】：1民事

19、主體在從事民事法律活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著公平的理念公平合理地確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且正當(dāng)行使權(quán)利、履行義務(wù)，兼顧他人利益和社會公共利益。2司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)做到公平合理。在法律沒有明文規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)依據(jù)公平原則獲得自由裁量權(quán)，本著公平、正義的理念進(jìn)行裁判，解決民事糾紛。六、禁止權(quán)利濫用原則民法通則第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！钡?條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！薄窘箼?quán)利濫用原則】，是指權(quán)利人行使民事權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)依法正確行使，不得背離權(quán)利應(yīng)有的社會目的或超越權(quán)利應(yīng)有的限度，以至于損害他

20、人利益和社會公共利益。民事主體的民事權(quán)利的行使不是絕對自由的，應(yīng)當(dāng)受到國家法律、政策、社會公德等必要的約束和限制，從而協(xié)調(diào)個(gè)人利益與他人利益以及社會公共利益的關(guān)系，維持社會正常生活的秩序?！窘箼?quán)利濫用原則與誠實(shí)信用原則】有著密切的關(guān)系。禁止權(quán)利濫用原則是誠實(shí)信用原則的延伸，各國在規(guī)定誠實(shí)信用原則后又普遍承認(rèn)了禁止權(quán)利濫用原則。禁止權(quán)利濫用原則要求權(quán)力的行使不得超過正當(dāng)?shù)慕缦藓头秶?，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。這一正當(dāng)?shù)慕缦藓头秶褪钦\實(shí)信用原則?！窘箼?quán)力濫用原則體現(xiàn)在】：1民事主體行使民事權(quán)利不得超越法律、政策和社會公德的正當(dāng)限制，不得損害他人和社會公共利益。2民事主體背離權(quán)力應(yīng)有的社會目的或超越權(quán)

21、利應(yīng)有的限度，損害他人和社會公共利益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。七、公序良俗原則民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！薄吧鐣怖妗毕喈?dāng)于“公共秩序”；“社會公德”相當(dāng)于“善良風(fēng)俗”。公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗。（1）公序包括政治的公序和經(jīng)濟(jì)的公序。政治的公序主要是保護(hù)國家和家庭的公共秩序。經(jīng)濟(jì)的公序包括指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序。（2）良俗，即善良風(fēng)俗，是指一國或地區(qū)在一定時(shí)期占主導(dǎo)地位的一般道德或基本倫理要求。公序良俗原則，是指民事主體從事民事活動的內(nèi)容和目的不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。學(xué)者在理論上將違反公序良俗行為類

22、型歸納為：危害國家公序的行為類型、危害家庭關(guān)系的行為類型、違反兩性道德準(zhǔn)則的行為類型、射幸行為類型、違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的行為類型、限制營業(yè)自由的行為類型、違反公共競爭的行為類型、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型、違反勞動者保護(hù)的行為類型、暴利的行為類型等。第二章民事法律關(guān)系第一節(jié)民事法律關(guān)系概述一、民事法律關(guān)系的概念和特征【民事法律關(guān)系】，是由民事法律規(guī)范所調(diào)整的具有民事權(quán)利和民事義務(wù)的法律關(guān)系。即是由民事法律規(guī)范所確認(rèn)和保護(hù)的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系的【特征】1民事法律關(guān)系是民法在調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的過程中所形成的社會關(guān)系，民事法律關(guān)系的發(fā)生，大多取決于民事主體的意思。2民事法律關(guān)系

23、的保障措施具有補(bǔ)償性。二、民事法律關(guān)系的分類1. 財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系根據(jù)調(diào)整對象的不同，民事法律關(guān)系也分為財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系或財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和人身權(quán)關(guān)系。這是民事法律關(guān)系最基本的分類。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系是與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的民事法律關(guān)系，它是民事主體之間因財(cái)產(chǎn)的歸屬和流轉(zhuǎn)而形成的、滿足民事主體財(cái)產(chǎn)利益需要的民事法律關(guān)系。人身法律關(guān)系是指與民事主體的人身不可分離、為滿足民事主體的人身利益所形成的民事法律關(guān)系。人身法律關(guān)系不具有直接的物質(zhì)利益內(nèi)容，但這并不是說人身法律關(guān)系與人的物質(zhì)利益不發(fā)生聯(lián)系。除此之外，財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系【還有以下區(qū)別】：1兩類關(guān)系中的權(quán)利性質(zhì)不同。在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，權(quán)利

24、人所享有的權(quán)利是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，通常權(quán)利人是可以依其意志轉(zhuǎn)讓的。而在人身法律關(guān)系中，權(quán)利人所享有的權(quán)利是人格權(quán)或身份權(quán)，這些權(quán)利與權(quán)利主體的人身是不可分離的，權(quán)利人一般不能將其轉(zhuǎn)讓給他人。2對這兩類關(guān)系的保護(hù)方法不同。在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系受到破壞時(shí)，對加害人主要適用財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的責(zé)任，以補(bǔ)償受害人所受的財(cái)產(chǎn)損害。而在人身法律關(guān)系受到破壞時(shí)，對加害人則主要適用非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的責(zé)任，以恢復(fù)當(dāng)事人的被侵害的權(quán)利。當(dāng)然，如果侵犯人身法律關(guān)系的行為也給權(quán)利人造成了物質(zhì)利益損害，也可對加害人適用財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的責(zé)任，但這種責(zé)任形式并不是保護(hù)人身法律關(guān)系的主要方法。（2）絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系（3）物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系第二節(jié)民事法

25、律關(guān)系的要素一、民事法律關(guān)系要素的內(nèi)涵【民事法律關(guān)系的要素】是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或必要條件。民事法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素。二、民事法律關(guān)系的主體民事法律關(guān)系的主體，也稱為民事權(quán)利義務(wù)的主體或民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系的主體不等同于民法中所謂的主體。民法中的主體，是得到法律的承認(rèn)，能夠以其自己的名義參與民事法律關(guān)系的客觀存在。作為民法中的主體有兩個(gè)基本要件：(1)客觀存在；(2)為法律所承認(rèn)。在我國，民事主體包括自然人、法人和其他組織。其他組織如個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織以及其他非法人團(tuán)體等。國家作為整體，在一些場

26、合是民事法律關(guān)系的特殊主體。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，“集體”也屬于民事法律關(guān)系的主體。任何個(gè)人和組織要成為民事主體，必須由法律賦予其主體資格。三、民事法律關(guān)系的內(nèi)容民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。民事權(quán)利，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的自由。它包括：(1)權(quán)利人依法直擠享有某種利益，或者實(shí)施一定行為的自由；(2)權(quán)利人可以請求義務(wù)人為一定行為或不為一定行為，以保證其享有實(shí)現(xiàn)某種利益的自由；(3)這種自由是有保障的自由，它表現(xiàn)為在權(quán)利受到侵犯時(shí)，具有請求有權(quán)國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)的可能性。民事義務(wù)是指義務(wù)人為滿足權(quán)利人的利益而為一定行為或不為一

27、定行為的必要性。它包括：(1)義務(wù)人必須依據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，為一定的行為或不為一定的行為，以便滿足權(quán)利人的利益；(2)義務(wù)人只承擔(dān)法定的或約定的范圍內(nèi)的義務(wù)，而不承擔(dān)超出這些范圍以外的義務(wù)；(3)義務(wù)人必須履行其義務(wù)。民事義務(wù)是一種受到國家強(qiáng)制力約束的法律義務(wù)，如果義務(wù)人不履行其義務(wù)，將依法承擔(dān)法律責(zé)任。四、民事法律關(guān)系的客體民事法律關(guān)系的客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對象。民事法律關(guān)系的客體主要有五類，即物、行為、智力成果、人身利益和權(quán)利。其中，物主要是物權(quán)法律關(guān)系的客體；擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系的客體一般也是物，但不限于物，還包括權(quán)利，如權(quán)利質(zhì)押等；債權(quán)法律關(guān)系的客體是行為，行為的客體

28、包括物和行為；人身權(quán)法律關(guān)系的客體是人身利益；知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的客體是智力成果。第三節(jié)民事權(quán)利一、民事權(quán)利的概念民事權(quán)利，是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的自由。二、民事權(quán)利的類型1財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。2支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。3絕對權(quán)和相對權(quán)。4主權(quán)利和從權(quán)利。5既得權(quán)和期待權(quán)。三、【民事權(quán)利的保護(hù)】1民事權(quán)利的私力救濟(jì)，又稱民事權(quán)利的自我保護(hù)，是指權(quán)利人自己采取各種合法手段來保護(hù)自己的權(quán)利不受侵犯。民事權(quán)利主體可以以法律許可的方式在法律允許的限度內(nèi)保護(hù)自己的權(quán)利。2民事權(quán)利的公力救濟(jì)，又稱民事權(quán)利的國家保護(hù)，是指民事權(quán)利受到侵害時(shí)，由國家機(jī)關(guān)給予保護(hù)。民事主體的

29、民事權(quán)利受到侵犯時(shí)，可以訴請人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以判決或者仲裁，也可以依法請求有關(guān)的國家機(jī)關(guān)給予保護(hù)。第四節(jié)民事法律事實(shí)一、民事法律事實(shí)的概念民事法律事實(shí)，是指依法能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律事實(shí)的意義1引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生。2引起民事法律關(guān)系的變更。通常包括：主體變更(權(quán)利主體或義務(wù)主體發(fā)生變化)；內(nèi)容變更(主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)在范圍和性質(zhì)上發(fā)生變化)；客體變更(客體發(fā)生變化)。3引起民事法律關(guān)系消滅。 民事法律關(guān)系的消滅有兩種情形：一是一定法律事實(shí)的出現(xiàn)導(dǎo)致某一法律關(guān)系的消滅，并且在當(dāng)事人之間不會因此而產(chǎn)生其他民事法律關(guān)系；二是一定法律事實(shí)的出現(xiàn)

30、導(dǎo)致某一法律關(guān)系的消滅，同時(shí)在當(dāng)事人之間因此而產(chǎn)生其他民事法律關(guān)系。 引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的兩個(gè)以上的法律事實(shí)的總和，叫做民事法律關(guān)系的事實(shí)構(gòu)成。此時(shí)，只有在事實(shí)構(gòu)成具備的情況下，才能引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。二、民事法律事實(shí)的分類根據(jù)客觀事實(shí)是否與主體的意志有關(guān)，法律事實(shí)可以分為事件和行為兩大類。事件，又稱為自然事實(shí)，是指與人的意志無關(guān)，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象。行為是指受主體意志支配、能夠引起民事法律后果的活動。行為按其是否符合法律的要求，可以分為合法行為和不合法行為。合法行為是指符合或不違反民事法律規(guī)范、能夠引起民事法律后果的行為。合法行為又可以分為民事法律

31、行為、準(zhǔn)民事法律行為和事實(shí)行為三種。民事法律行為是民事主體基于意思表示，旨在發(fā)生、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。準(zhǔn)民事法律行為是指行為人以法律規(guī)定的條件業(yè)已滿足為前提，將一定的內(nèi)心意思表示于外，從而引起一定法律效果的行為。事實(shí)行為是指行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅正常民事法律關(guān)系的意思，但客觀上能夠引起這種后果的行為可作為債權(quán)標(biāo)的給付的行為。不合法行為是指不符合法律要求或違反法律規(guī)定，侵犯他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。第三章公民(自然人)第一節(jié)公民概述一、公民的概念【公民】，是指具有一個(gè)國家的國籍、根據(jù)該國的法律規(guī)范享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人。二、公民與自然人的區(qū)

32、別 自然人是指基于自然規(guī)律出生并根據(jù)法律享受民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的民事主就公民的自然屬性來看，公民是自然人，即是具有自然生命體征的生命體，其生老病死存在著一定的自然生理規(guī)律；從公民的法律屬性上看，公民作為國家的成員，有權(quán)在這個(gè)國家享有法定的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，這是由一國法律賦予公民的基本資格。公民的存在離不開其自然屬性，也離不開其法律屬性。第二節(jié)公民的民事權(quán)利能力一、民事權(quán)利能力的概念和法律特征【民事權(quán)利能力】是指民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！久袷聶?quán)利能力的基本法律特征】：1民事權(quán)利能力是一種資格，而不是實(shí)際的權(quán)利。2民事權(quán)利能力的內(nèi)容既包括

33、民事主體取得民事權(quán)利的資格，也包括民事主體承擔(dān)民事義務(wù)的資格。3民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍具有法定性。4民事權(quán)利能力具有與民事主體人身的不可分離性。從以七的特征可以看出，民事權(quán)利能力和民事權(quán)利是兩個(gè)不同的法學(xué)概念，民事權(quán)利是一種依法可以獲得的實(shí)際權(quán)利，主體可以依法根據(jù)自己的意志確定權(quán)利的具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方法，并且可以轉(zhuǎn)讓，放棄自己的民事權(quán)利。二、公民民事權(quán)利能力的開始我國公民的民事權(quán)利能力開始時(shí)間為出生之時(shí)，終止時(shí)間為死亡之時(shí)。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定三、公民民事權(quán)利能力的終止公民民事權(quán)利能力的終止于公民死亡之時(shí)。民法

34、上的死亡，包括自然死亡和宣告死亡。如果自然人在醫(yī)院死亡的，應(yīng)以死亡證上記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒有醫(yī)院證明的，以戶籍簿上登記的死亡時(shí)間為準(zhǔn)。如果相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡而無法確定死亡先后時(shí)間的，首先推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。宣告死亡是一種法律擬制的死亡方式，如果被宣告人確實(shí)已經(jīng)死亡，宣告死亡產(chǎn)生的法律效果與自然死亡完全相同。但是如果被宣告人尚未死亡，則其在被宣告死亡期間依然是合法的民事主體，其所從事的民事行為依然有效。當(dāng)確知被宣告死亡人尚未死亡時(shí)，應(yīng)當(dāng)

35、依被宣告人或其利害關(guān)系人的申請以新的判決撤銷原來的宣告死亡判決。第三節(jié)公民的民事行為能力一、公民民事行為能力的概念和法律特征【公民的民事行為能力】是指法律確認(rèn)的公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力?！竟衩袷滦袨槟芰Φ奶卣鳌浚?民事行為能力的法定性。2民事行為能力與公民的年齡和精神狀況直接相聯(lián)系。3民事行為能力非依法定條件和程序不受限制或取消。二、公民民事行為能力的分類1. 完全民事行為能力完全民事行為能力是指法律賦予達(dá)到一定年齡和精神狀態(tài)正常的自然人通過自己的獨(dú)立行為參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。我國公民具有完全民事行為能力

36、應(yīng)當(dāng)滿足下列兩個(gè)條件：（1）年滿18周歲。18周歲是我國公民成年的界限。對于年滿16周歲而不滿18周歲，但是以自己的勞動收入為主要生活來源的公民，法律將之視為完全民事行為能力人。“以自己的勞動收入作為主要生活來源”指的是：“十六周歲不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，可以認(rèn)定為以自己的勞動收入為主要生活來源的完全民事行為能力人?！保?）精神狀況健康正常。2. 限制民事行為能力限制民事行為能力，又稱為不完全民事行為能力或部分民事行為能力，是指法律賦予那些達(dá)到一定年齡但尚未成年和雖已成年但精神不健全，不能完全辨認(rèn)自己行為后果的自然人所享有的可以從事與自己的

37、年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動的能力。在我國，限制民事行為能力人有兩大類：（1）10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（2）二是不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。3. 無民事行為能力 無民事行為能力人是指法律規(guī)定的完全不具有以自己的行為從事民事活動以取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)資格的行為人。在我國，無民事行為能力人主要有兩類：（1） 不滿10周

38、歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。（2） 二是不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。三、公民民事行為能力的法律宣告第四節(jié)監(jiān)護(hù)一、監(jiān)護(hù)的概念和作用民法的監(jiān)護(hù)是為了監(jiān)督和保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)置的一項(xiàng)民事法律制度。需要監(jiān)護(hù)的人主要包括兩大類：未成年人和精神病人。二、監(jiān)護(hù)人的設(shè)定需要監(jiān)護(hù)的人主要包括未成年人和精神病人兩大類。1.未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定民法通則第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父

39、母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！备鶕?jù)該規(guī)定，未成年人的監(jiān)護(hù)人包括法定監(jiān)護(hù)人和指定監(jiān)護(hù)人兩大類。法定監(jiān)護(hù)人主要為被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系親密的近親屬，且有一定的監(jiān)護(hù)順序，順序在前的監(jiān)護(hù)人排斥順序在后的監(jiān)護(hù)人。指定監(jiān)護(hù)人主要是在有監(jiān)護(hù)爭議的時(shí)候才會發(fā)生，有權(quán)指定監(jiān)護(hù)人的

40、機(jī)關(guān)包括三類：未成年人的父母所在的單位、未成年人住所地的居委會或者村委會和人民法院。只有被監(jiān)護(hù)人的近親屬才有資格成為指定監(jiān)護(hù)人。 “近親屬”的范圍包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。2.精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定民法通則第17條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。沒有第一

41、款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！比?、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)監(jiān)護(hù)人必須依法履行監(jiān)護(hù)的職責(zé)。對監(jiān)護(hù)人依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)利的，任何組織或個(gè)人均無權(quán)干涉。我國民法通則第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要有：(1)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益；(2)擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的法定代理人；(3)教育和照顧被監(jiān)護(hù)人。民法通則第18條還規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任

42、；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！彼?、監(jiān)護(hù)的終止1自然終止。自然終止是指設(shè)定監(jiān)護(hù)的客觀條件發(fā)生變化而使得監(jiān)護(hù)的存在已經(jīng)沒有必要，監(jiān)護(hù)因此終止的方式。2訴訟終止又稱監(jiān)護(hù)的訴訟撤銷，是指監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)期間不履行職責(zé)或非法侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，被監(jiān)護(hù)人的利害關(guān)系人或有關(guān)單位可以向人民法院提出申請，依法撤銷原來的設(shè)定的監(jiān)護(hù)人的制度。人民法院依法撤銷原監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)依法另行指定監(jiān)護(hù)人。第五節(jié)宣告失蹤和宣告死亡一、宣告失蹤【宣告失蹤】是指經(jīng)利害關(guān)系人的申請，由法院依照法定條件和程序，宣告下落不明滿法定期限的公民為失蹤人的

43、民事法律制度。宣告失蹤的條件和程序公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。宣告失蹤的條件主要有：1須有公民離開其住所下落不明滿2年的事實(shí)。所謂“下落不明”，是指公民離開最后居住地后杳無音信。下落不明的期間必須持續(xù)滿2年，有關(guān)利害關(guān)系人才能到法院申請宣告其失蹤。2須由利害關(guān)系人向法院提出中請?？梢蕴岢錾暾埖睦﹃P(guān)系人主要包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，如自然人的債權(quán)人或債務(wù)人等。3須由人民法院依照法定程序宣告具體的程序是：

44、先由利害關(guān)系人到法院提出申請，然后由人民法院按照民事訴訟程序宣告失蹤。人民法院應(yīng)當(dāng)查明被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)，指定財(cái)產(chǎn)管理人或采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期為3個(gè)月，期間屆滿后，人民法院根據(jù)被申請宣告失蹤人的失蹤事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出相應(yīng)的終結(jié)審理的裁定或宣告失蹤的判決，并同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。宣告失蹤的后果宣告失蹤的法律后果就是為被宣告失蹤人建立財(cái)產(chǎn)代管制度。民法通則第21條規(guī)定：“失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，

45、由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付?！毙媸й櫯袥Q的撤銷民法通則第22條規(guī)定：“被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告?！倍?、宣告死亡【宣告死亡】是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落不明滿法定期限的公民死亡的民事法律制度。宣告死亡的條件和程序公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。宣告死亡的條件主要有：1自然人下落不明達(dá)法定的期間。一般情況下，下落不明的期間滿4

46、年，因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起期滿2年的，利害關(guān)系人就可申請宣告其死亡。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。另外，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明，當(dāng)事人不可能生存的，其利害關(guān)系人可以立即向法院提出宣告死亡的申請。2須有利害關(guān)系人的申請。申請宣告死亡的利害關(guān)系人的范圍和順序是：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；(4)其他與被申請宣告死亡人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。3須由人民法院依照法定程序進(jìn)行宣告。具體的程序是：首先由利害關(guān)系人向法院提出申請，法院受理以后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為1年；因意

47、外事故下落不明的經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為3個(gè)月。期間屆滿之后法院根據(jù)被申請宣告失蹤人死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出終結(jié)審理的裁定或者宣告死亡的判決。宣告死亡的結(jié)果公民被宣告死亡之后，產(chǎn)生與自然死亡相同的法律后果，（1）其民事主體資格消滅；（2）民事權(quán)利能力終止；（3）婚姻關(guān)系自動解除；（4）個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為遺產(chǎn)發(fā)生繼承。宣告死亡判決的撤銷民法通則第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。”被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民

48、或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。人民法院撤銷死亡宣告之后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，如果其配偶已經(jīng)再婚或再婚后配偶又死亡的，則夫妻關(guān)系不能自行恢復(fù)，需辦理復(fù)婚手續(xù)。被撤銷死亡宣告人有子女的，父母子女的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)，但子女已被他人依法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關(guān)系不能自動解除。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，只要符合死亡的條件，利害關(guān)系人就可以直接向人民法院申請宣告失蹤人死亡。第六節(jié)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶一、個(gè)體工商戶【個(gè)體工商戶】是指在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記從事工商業(yè)經(jīng)營的自然人。個(gè)體工商戶的法律特征：1個(gè)體工商戶的經(jīng)濟(jì)性

49、質(zhì)是私人所有制。屬于個(gè)體經(jīng)濟(jì)。2個(gè)體工商戶的經(jīng)營范圍必須符合法律規(guī)定。個(gè)體工商戶經(jīng)營的范圍僅限于工商業(yè)。3個(gè)體工商戶必須履行一定的核準(zhǔn)登記手續(xù)方可成立。個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)在工商登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。4個(gè)體工商戶以戶的名義獨(dú)立進(jìn)行民事活動。5個(gè)體工商戶以其全部的個(gè)人財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)無限清償責(zé)任。二、農(nóng)村承包經(jīng)營戶民法通則第27條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶?！鞭r(nóng)村承包經(jīng)營戶的法律特征1農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國農(nóng)村勞動群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)的分散經(jīng)營方式的法律形式。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，不屬于個(gè)體經(jīng)濟(jì)的范

50、圍。2農(nóng)村承包經(jīng)營戶從事的是商品經(jīng)營活動。農(nóng)村承包經(jīng)營戶進(jìn)行生產(chǎn)的目的是進(jìn)行商品交換。3農(nóng)村承包經(jīng)營戶存在的基礎(chǔ)是承包合同。農(nóng)村承包經(jīng)營戶依據(jù)法律和承包合同經(jīng)營集體所有的土地、森林、草原、荒地、灘涂、水面等生產(chǎn)資料從事商品經(jīng)營，不得違反法律和承包合同的規(guī)定。4農(nóng)村承包經(jīng)營戶以戶的名義獨(dú)立從事民事活動，對外承擔(dān)無限清償責(zé)任。三、個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任民法通則第29條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！卑凑赵摋l法律規(guī)定，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶從事民事活動所發(fā)生的對外債務(wù)，在承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：1如果是個(gè)

51、人共同從事個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的經(jīng)營活動，則由經(jīng)營者個(gè)人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。2如果是家庭成員共同從事個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的經(jīng)營活動，則以家庭成員的全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。第七節(jié)個(gè)人合伙一、個(gè)人合伙的概念和法律特征【個(gè)人合伙】指兩個(gè)以上公民按約各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的行為或組織形式。【個(gè)人合伙的法律特征】1個(gè)人合伙是兩個(gè)以上自然人共同組成的聯(lián)合體。2個(gè)人合伙是以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)的。3個(gè)人合伙由合伙人共同投資而成立。4個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)屬于合伙人共有。合伙人對共同投資的財(cái)產(chǎn)和在合伙經(jīng)營中積累的財(cái)產(chǎn)，共同享有所有權(quán)，合伙組織并不獨(dú)立享有所有權(quán)。5個(gè)人

52、合伙由合伙人共同經(jīng)營管理。6個(gè)人合伙應(yīng)當(dāng)經(jīng)過核準(zhǔn)登記，并以合伙的名義獨(dú)立從事民事活動。個(gè)人合伙可以起字號，對外獨(dú)立從事經(jīng)營活動。二、個(gè)人合伙的類型1普通合伙，就是全體合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤和共負(fù)虧損，全體合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的合伙。2特殊合伙，是部分成員不參加經(jīng)營并且對合伙債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的合伙。特殊合伙主要包括兩種：一為隱名合伙，二為有限合伙。我國立法尚未對這兩種特殊合伙類型作出規(guī)定。隱名合伙，是指當(dāng)事人一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，而分享其營業(yè)所得收益及分擔(dān)其營業(yè)所受損失的契約。隱名合伙為大陸法系國家所特有。其特點(diǎn)是：隱名合伙無獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)，隱名合伙人的出資歸入營業(yè)人的營

53、業(yè)財(cái)產(chǎn)；隱名合伙人只分享營業(yè)利潤，并不參加營業(yè)，以出資額為限承擔(dān)合伙的責(zé)任。有限合伙，是指一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人組成的合伙。其中普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，對外代表合伙組織，并對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不對外代表合伙組織，只按出資比例分享利潤和分擔(dān)虧損，并僅以其出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限的清償責(zé)任。有限合伙是英美法上的一種獨(dú)立的合伙形態(tài)。三、個(gè)人合伙的成立個(gè)人合伙是在合伙協(xié)議的基礎(chǔ)上，由各合伙人共同投資形成合伙財(cái)產(chǎn)，再依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記而成立。合伙協(xié)議合伙協(xié)議是合伙人為共同出資、共同經(jīng)營和達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的而達(dá)成的書面協(xié)議?！昂匣锶藨?yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配、債

54、務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議?！备鶕?jù)這條規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但是“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系?！焙匣镓?cái)產(chǎn)合伙財(cái)產(chǎn)是合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)所構(gòu)成的一切財(cái)產(chǎn)、權(quán)利和利益。合伙財(cái)產(chǎn)主要有兩部分構(gòu)成：一是各合伙人的最初出資，即合伙獨(dú)立時(shí)各合伙人投入合伙的各種財(cái)產(chǎn)；二是合伙經(jīng)營期間所積累的財(cái)產(chǎn)，即合伙經(jīng)營期間的盈余和利息。民法通則第32條規(guī)定：“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！比w合伙人作為一個(gè)整體共同

55、管理和使用合伙財(cái)產(chǎn)，同時(shí)各合伙人又按其出資比例享有一定的財(cái)產(chǎn)份額。未經(jīng)全體合伙人的一致同意，任何合伙人不得處分合伙的財(cái)產(chǎn)。如果各合伙人的意見無法達(dá)成一致，則按多數(shù)合伙人或多數(shù)出資份額者的意見處理。四、個(gè)人合伙的變更個(gè)人合伙的變更是指在合伙存續(xù)期間合伙人發(fā)生變化的情況。1.入伙入伙是指在合伙存續(xù)期間，第三人加入合伙并取得合伙人的資格的行為。第三人應(yīng)當(dāng)以接受原合伙合同的基本內(nèi)容為前提，并經(jīng)全體合伙人的一致同意，簽訂入伙合同成為新的合伙人。新合伙人與其他合伙人享有一致的權(quán)利和義務(wù)，按各自出資的比例獲取盈余和負(fù)擔(dān)虧損，并共享合伙現(xiàn)存的全部債權(quán)。同時(shí)，新合伙人應(yīng)與其他合伙人一起對合伙原有的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)

56、任?！霸诤匣锝?jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無效?！?.退伙退伙是指合伙人推出合伙組織而喪失合伙人資格的行為。退伙分為聲明退伙、法定退伙和開除退伙。聲明退伙是指出于合伙人自己的意思而退伙；法定退伙是指根據(jù)法律規(guī)定的條件退伙。法定的原因主要是指合伙人死亡、喪失行為能力等。開除退伙則是指當(dāng)個(gè)別合伙人的行為危害了全體合伙人的合法權(quán)益時(shí)，其他合伙人通過協(xié)商強(qiáng)制將其清除出合伙的情況。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，合伙人退伙有書面協(xié)議約定的，按協(xié)議處理，書面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)允許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以